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刑事辩护宝典:如何为涉经济犯罪大要案的当事人提供有效辩护?
发布时间:2020/12/18 11:22:16 作者:肖文彬;周淑敏 点击率[254] 评论[0]

    【出处】诈骗犯罪与经济犯罪大要案辩护

    【中文摘要】综上所述,律师的法律功底对刑事辩护、有效辩护是多么重要,所谓“基础不牢,地动山摇”,就笔者所经历过的无数庭审当中,专业基础的好坏、专业水平的高低,直接决定法庭辩论水平的高低,其他的技能(方法与经验)倒在其次;尤其是重大、复杂、疑难刑事案件的辩论,高手之间的较量,法律基础、专业水平如何,在圈内人面前一览无遗、高下立判。关于刑事辩护律师如何提升自己的专业水平,笔者曾在《如何成为中国顶级刑辩律师:刑辩律师提升法律专业水平的三层境界》一文中有过详细的论述,在此不再赘述。

    【中文关键字】经济犯罪;大要案;有效辩护

    【学科类别】刑法分则

    【写作时间】2020年


      第一部分:前言
     
      经济犯罪有狭义和广义之分,狭义上的经济犯罪是指刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪,该章共有94个具体罪名,包括生产、销售伪劣产品罪、走私罪、妨害对公司、企业的管理秩序罪、破坏金融管理秩序罪、金融诈骗罪、危害税收征管罪、侵犯知识产权罪、扰乱市场秩序罪。广义的经济犯罪除了刑法分则第三章以外,还包括与财产、经济利益有关的其他犯罪,例如:刑法分则第五章规定的侵犯财产罪,刑法第八章规定的贪污贿赂罪,其他章规定的某些与侵害财产、经济利益有关的犯罪,如组织、领导、参加黑社会性质组织罪、赌博罪、开设赌场罪、走私、贩卖、运输、制造毒品罪、组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪、制作、贩卖、传播淫秽物品罪等。
     
      由于经济犯罪罪名众多,涉及法律问题比较复杂,比如罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪、重罪与轻罪……这些方面的区分界定无论是在理论上,还是在司法实践中都是极为复杂疑难,其中罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪的区分尤其复杂疑难。因此,一名律师要为涉经济犯罪大要案的当事人提供有效辩护,一方面需要具备深厚的法学理论功底,另一方面也需要丰富的办案技能与技巧,除此之外还需要具备一些心理学方面的知识,以支撑长时间的辩护工作。
     
      第二部分:正文
     
      一、为涉经济犯罪大要案的当事人提供有效辩护,需要具备深厚的法学理论功底
     
      刑事案件外在的表现形式虽然千变万化,但万变不离其宗!任何类型的案件,无论是涉嫌经济犯罪,还是涉嫌其他类型的犯罪,最终是否成立犯罪以及何种罪名,关键看其行为、运作内容、运作模式是否符合相应罪名的构成要件,以及控方是否有充分的证据来证明。而刑辩律师为涉经济犯罪大要案的当事人开展有效辩护工作的前提在于其是否具备深厚的法学理论功底,即,是否能对刑法等实体法、刑事诉讼法、刑事证据法三方面的理论与实践有着精深的理解和运用;是否能从刑法、刑事诉讼法、刑事证据法三方面去深度分析涉经济犯罪案件的犯罪构成。换言之,在所有条件当中,法学理论功底(专业水平)是为当事人提供有效辩护的最重要的基础条件,也是刑事辩护的核心所在。为什么这么说呢?下面将以案例的方式进行详细说明。
     
      案例一:以笔者接触到的C某等人涉嫌期货诈骗罪一案为例。该案C某公司创建了一个期货交易平台,该公司的期货数据对接市场真实行情数据,用户可以采取竞猜、对赌等方式预测期货市场行情走向,并进行下注、交易,每次交易前都需要支付一定比例的手续费,预测对了就能赚钱,预测错了就会输掉所投入的钱。
     
      当地检察院指控了两起犯罪事实:第一起犯罪事实是C某等涉案人员以非法占有为目的,采取诈骗的手段营销期货,共同骗取被害人财物,数额特别巨大,构成诈骗罪;第二起犯罪事实是C某非法购买用户信息用于开展期货诈骗业务,情节特别严重,构成侵犯公民个人信息罪。C某一人犯数罪,适用《刑法》第六十九条的规定进行数罪并罚。
     
      针对该案的情形,有律师认为,应当把案件事实区分开来,有控制期货数据涨跌的行为认定为诈骗罪,无控制期货数据涨跌的行为应认定为开设赌场罪,非法购买用户信息的行为认定为侵犯公民个人信息罪。也就是说,该律师在检察院的指控之外,还增加了一个罪名。
     
      本案C某等人的行为在法律定性上属于一罪还是数罪、此罪还是彼罪,检察院的指控与律师的意见出现了巨大分歧和争议,出现这种复杂局面的原因,归根结底是刑法理论功底的问题。
     
      笔者认为,根据刑法理论,本案C某等人不可能成立数罪。
     
      首先,在事实认定方面,我们应该把握本案的关键行为(即,C某等人是否存在全盘操控期货数据涨跌以致于输赢结果毫无悬念的行为),而不是片面地、人为地对整个案件事实进行切割。如果C某等人只是偶尔控制一小部分期货数据涨跌,并没有完全操纵数据导致控制输赢局面,那么数据涨跌还是具有不确定性,输赢结局也无法预料,C某等人的行为并不必然导致客户亏损的结果。而诈骗的本质在于,行为人虚构的事实使被害人陷入认识错误而“自愿”交付财产,整个行为过程都在诈骗行为人的掌控之下。而本案C某等人在经营期货过程中虽然伴有一部分欺骗行为,但这个欺骗行为不足以完全掌控输赢走向,也就不符合诈骗罪的构成要件。因此,只有C某等人全盘操控期货数据涨跌并掌控输赢结果时才可能构成诈骗罪。在C某等人只有一个犯罪事实的情况下,只可能成立一个罪名,不可能成立数罪。刑法禁止对一个行为、一个犯罪事实进行重复评价。
     
      其次,关于检察院指控C某构成侵犯公民个人信息罪的问题。笔者认为,C某非法购买公民信息的行为是为了诱导他们进入期货平台进行交易。非法购买公民信息的行为属于手段行为,诱导他们进入期货平台进行交易的行为是目的行为,它们存在牵连关系,成立牵连犯,实行从一重罪处断的原则,而不可能构成数罪。
     
      案例二:以笔者办理的非法集资案件、保健品诈骗案件为例。绝大多数的非法集资案件、保健品诈骗案件都是共同犯罪,涉及到主犯、从犯区分认定的问题。有部分法律人士认为,在共同犯罪中,只要受雇于人从事相关工作的都属于从犯,因为是打工的。
     
      但这种观点在法律上是站不住脚的。《刑法》第二十六条对主犯的定义进行了规定:组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。对于从犯,《刑法》第二十七条规定,在共同犯罪中其次要或者辅助作用的,是从犯。
     
      因此,区分主从犯的标准在于行为人在共同犯罪中所起的作用是否为主要作用,而刑法条文并没有将“受雇于人”作为区分主犯、从犯的标准。在司法实践中,受雇于人的人也可能在整个共同犯罪中起主要作用。例如,在雇凶杀人的案件中,雇主作为组织、领导者、幕后操纵者是主犯,受雇于人的杀手,作为故意杀人的实行犯,也是主犯。因此,认为“受雇于人”的人都是从犯这种观点无论从法律上还是从逻辑上都是不能成立的,也体现了持这种观点的人士法学理论功底不过关。
     
      案例三:以笔者接触的G某涉嫌网络诈骗罪一案为例。办理该案的其中一个法律人士声称,涉案人员在同一个案件中不可能出现两个罪名。可想而知,贸然说出这种观点的法律人士,其法学理论功底是不合格的。在这个案件中,第三方支付公司为涉嫌网络诈骗的公司提供支付、结算服务。第三方支付公司成立何种罪名需要根据其主观故意不同区分为以下两种不同情况:
     
      1.如果第三方支付公司与涉嫌网络诈骗的公司存在事先通谋,则第三方支付公司成立诈骗罪的共犯,在整个诈骗犯罪中起次要或辅助作用的,可做诈骗罪的从犯辩护;
     
      2.如果第三方支付公司与涉嫌网络诈骗的公司事先无通谋,只是明知他人利用信息网络实施犯罪而提供支付、结算服务,则第三方支付公司无诈骗的犯罪故意,应当根据《刑法修正案(九)》增设的帮助信息网络犯罪活动罪定罪,即,针对明知他人利用信息网络实施犯罪……为其犯罪提供支付结算等帮助的行为独立入罪。
     
      另外,我们还接触过其他地区的一个网络诈骗案,这个案子与G某涉嫌网络诈骗罪一案类似。这个案子最终判决提供支付、结算服务的第三方支付公司构成帮助信息网络犯罪活动罪。因为该案无确实、充分的证据证明第三方支付公司事先与涉嫌网络诈骗的公司通谋,无法证明第三方支付公司具有诈骗罪的主观故意,但可以证明其主观上明知他人利用信息网络实施犯罪而为他人犯罪提供支付、结算服务。故法院根据主客观相统一原则判决第三方支付公司人员构成帮助信息网络犯罪活动罪。
     
      因此,“涉案人员在同一个案件中不可能出现两个罪名”这种说法是不能成立的。作为刑事律师,如果法学理论功底不过关,在辩护过程中无法抓住案件要害和关键辩点,无法对案件查明的证据事实在法律上进行准确定性,更谈不上建立在此基础上的深入分析论证,不仅不能维护当事人的合法权益,还会使案件朝着对当事人不利的方向发展。
     
      案例四:以笔者遇到的XXX被控贩卖毒品罪一案为例。本案属于特大毒品犯罪案件,根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条规定,贩卖海洛因五十克以上的,处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处没收财产。本案当事人作为第一被告人,与其他共犯涉嫌贩卖海洛因20千克,远远高于刑法规定50克。贩卖毒品罪若成立,又无法定从轻、减轻处罚情节下,当事人“必死无疑”。当然本案也并非毫无辩护空间,全国存在不少通过专业的“进攻式”辩护导致当事人保命、改判甚至无罪的案例。但由于本案辩护人专业水平不够导致了重大失误,给当事人带来的后果却是致命的。本案辩护人在一审阶段的主要辩护思路如下:
     
      1.涉案其他被告人未将海洛因交付给买方就被警方抓捕。在交易未完成的情况下,应认定为犯罪未遂。根据《中华人民共和国刑法》第二十三条规定,对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚
     
      2.在国外毒枭未被抓捕的情况下,控方指控被告人构成贩卖毒品罪属于事实不清、证据不足,被告人不应被判定为主犯,更不应被判处死刑。
     
      3.当事人在被侦查机关采取强制措施后,如实供述自己的罪行,有坦白情节。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条规定,犯罪嫌疑人如实供述自己罪行的,可以从轻处罚。
     
      辩护人当庭发表以上辩护意见后,引起了当事人及其家属的深切共鸣,认为其专业水平高,说到了本案的“痛点”了但圈内人从专业角度出发,该辩护思路是站不住脚的。理由如下:
     
      1.贩卖毒品罪的未遂情况不同于普通犯罪的未遂情况。司法审判实践中对贩卖毒品罪既遂与未遂的认定遵循的是从严惩治原则,司法机关普遍适用的既遂标准为“进入流通领域说”,对于已经进入国内流通市场的,一般认定为犯罪既遂。2008年9月,最高人民法院副院长张军在全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会上讲话指出:“毒品交易双方约定交易地点后尚未见面,在路途中即被抓获的,对于卖方,仍应按以上原则认定为犯罪既遂。因为他是为卖而买到毒品,或者为卖而通过走私、制造获得了毒品。”因此,只要当事人实施了贩卖行为,毒品进入了交易程序,而不论是否现实交付,都认定犯罪既遂。退一步说,即便当事人构成贩卖毒品罪未遂,根据《中华人民共和国刑法》第二十三条规定,未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚,而不是应当比照既遂犯从轻或减轻处罚。换言之,即使当事人成立贩卖毒品罪未遂,因当事人涉嫌贩卖海洛因多达20千克,罪行极其严重,即便成立犯罪未遂,也不足以保命。
     
      2.国外毒枭未被抓捕的情况下,辩护人认为“控方指控被告人构成贩卖毒品罪属于事实不清、证据不足,被告人不应被判定为主犯,更不应被判处死刑。”从圈外人以生活常识的眼光来看,这个观点似乎是成立的。但根据最高人民法院印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知第九条关于毒品案件共同犯罪问题的规定,毒品犯罪中,部分共同犯罪人未到案,如现有证据能够认定已到案被告人为共同犯罪,或者能够认定为主犯或者从犯的,应当依法认定。因此,该案辩护人认为“同案犯未归案而不能将已到案的被告人认定为主犯、不能对其判处死刑”的辩护观点是不符合法律、司法解释规定的。
     
      3.关于坦白情节的适用问题。我国刑法确实作出了坦白从宽的规定,那是针对一般情形,针对其在行为人犯罪情节不严重时可以适用。但我国刑事司法政策中更讲究“宽严相济”,当宽则宽,该严则严。但在本案中,当事人涉嫌贩卖的毒品多达20千克,情节特别严重,社会危害性极大。对此,坦白情节不足以让其从宽处理。
     
      生活的经验不能代替法律的逻辑。刑事辩护是否专业,圈外人难以辨别。本案的三个辩护观点从生活常理上看似乎很有道理,这也是其辩护人能引起当事人及家属共鸣的主要原因,但“内行看门道,外行看热闹”,令人吊诡的是,这在法律上却是不能成立的。
     
      笔者认为,在上述当事人涉嫌特大毒品犯罪案件的情况下,并非毫无辩护空间。
     
      首先,当事人及其亲属应当在当事人被抓捕的第一时间寻找专业的刑事律师或者专业的毒品犯罪辩护律师介入,而不是花重金进行“关系运作”。在涉及到“保命”的刑事案件中,其司法程序极其严密。侦查机关、检察机关代表国家公权对当事人涉嫌的犯罪进行追诉,在某种意义上来说是弱势的当事人与强势的公权力之间的对立,而这种对立显然是无法通过金钱运作、关系运作来摆平与消除的。如果当事人及其辩护人摒弃法律武器而进行“关系运作”,无异于“自杀”。
     
      其次,专业的刑事律师或专业的毒品犯罪律师介入后,通过会见了解办案机关的讯问情况,了解案件的客观事实和证据事实,为当事人提供法律咨询,告知其权利义务,让其学会自我保护和“防守反击”,避免被骗供、诱供。同时根据目前掌握的案件事实向办案机关申请收集调取对当事人有利的证据材料。并根据案件的证据事实向侦查机关、检察机关出具不批捕的法律意见书、取保候审申请书等。通过以上一系列操作引导案件往对当事人有利的方向发展。
     
      此外,在审查起诉阶段,如果本案某些关键环节存在事实不清、证据不足的情况,律师也可以出具法律意见书要求检察院作出不起诉决定。对此,笔者曾在《刑辩宝典:律师办理涉合同诈骗罪案件的技能与技巧》一文中对“侦查阶段、审查起诉阶段辩护人可以做什么工作”进行过详细论述,本文不再赘述。
     
      最后,在审判阶段,律师的辩护思路可以从以下方面去突破:
     
      1. 本案证据材料主要是同案犯的口供,且当事人在案发当时并不在毒品交付现场。警方在当事人住所也未发现任何海洛因等毒品,可能存在事实不清、证据不足的情况。
     
      2. 根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第三条:人民检察院、人民法院办理毒品犯罪案件,应当审查公安机关对毒品的提取、扣押、称量、取样和送检程序以及相关证据的合法性。毒品的提取、扣押、称量、取样、送检程序存在瑕疵,可能严重影响司法公正的,人民检察院、人民法院应当要求公安机关予以补正或者作出合理解释。经公安机关补正或者作出合理解释的,可以采用相关证据;不能补正或者作出合理解释的,对相关证据应当依法予以排除,不得作为批准逮捕、提起公诉或者判决的依据。因此,如果警方在案发现场对毒品进行提取、扣押时没有进行录音录像,毒品或毒品包装上也没有当事人的指纹,则不能证明提取、扣押的毒品与当事人有关。如果警方在当事人不在现场的情况下对毒品进行称量,称量过程无录像,称量笔录也无当事人签字确认,则不能将毒品称量结果等同于当事人实际贩卖毒品的重量。此外,毒品称量时是否由两名以上侦查人员完成?是否有见证人在场?称量前,称量人是否有将衡器示数归零?称量所使用的衡器是否经过法定计量检定机关检定并在有效期内?公安机关是否委托了鉴定机构将查获的毒品进行含量鉴定?进行含量鉴定的检材是否与进行成分鉴定的检材来源一致?鉴定程序是否违法?鉴定机构及鉴定人是否有相应的鉴定资质?鉴定方法是否科学?等等,都需要律师进行一一核实。如果律师经核实发现控方指控的毒品来源不明、毒品的提取、扣押、称量、取样、送检等程序或程序中某些环节不合法,可以针对来源不明、程序不合法的毒品提出事实不清、证据不足的辩护意见。
     
      3. 核实本案是否存在诱惑侦查的情形。司法实践中存在侦查人员为了抓获毒品犯罪现行犯、提高毒品案件的破案率而进行诱惑侦查的情形。诱惑侦查本身与控制犯罪的正当程序根本背离,是以牺牲社会正义或司法公正为代价的交易。在本案中,如果当事人事先无贩卖毒品的故意,在侦查机关的诱导下产生犯意并实施贩卖毒品的行为,那么无论其涉嫌多少千克的毒品犯罪,都不应被判处死刑。对无法查清是否存在犯意引诱和数量引诱的案件事实,在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时,也需要留有余地。
     
      4. 本案中“人货分离”的情况下,分析比对本案当事人与同案犯的言词证据、同案犯之间的言词证据能否相互印证?本案言词证据材料与实物证据材料能否相互印证?是否达到确实充分、排除合理怀疑的证明标准?能否形成闭合的、完整的证据链条?是否有当事人购买、出卖毒品的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据,这些证据是否符合证据资格?是否达到“三性”的基本要求?等等。
     
      刑事案件往往涉及到当事人的生命、自由、尊严和财产,事关重大。而辩护权是犯罪嫌疑人、被告人享有的最基础、最核心的诉讼权利,而辩护权的有效行使主要依赖于专业的刑辩律师。尤其是涉及到当事人生命的案件,如果由于律师专业水平不够导致重大失误,结果将会是致命的。对于当事人及其家属来说,这种结果是无法承受的灾难。
     
      案例五:以笔者参与的某合同诈骗案为例。该案当事人与客户只有口头合同,没有签订书面合同。结果庭审过程中有辩护人振振有词地说:这个案件连书面合同都没有,怎么能构成合同诈骗罪呢?这也是法学理论功底不过关的表现。
     
      首先,《合同法》第十条规定,当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。即,法律规定了口头合同,也承认了口头合同的存在。
     
      其次,《合同法》第三十六条规定,法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。
     
      因此,上述辩护人的说法是不成立的。即使没有书面的合同形式,但在市场交易领域,只要存在与签订、履行合同(口头合同)诈骗方面的内容,一般视为存在合同的实质,就视为有合同,就可以成立合同诈骗罪。
     
      综上所述,律师的法律功底对刑事辩护、有效辩护是多么重要,所谓“基础不牢,地动山摇”,就笔者所经历过的无数庭审当中,专业基础的好坏、专业水平的高低,直接决定法庭辩论水平的高低,其他的技能(方法与经验)倒在其次;尤其是重大、复杂、疑难刑事案件的辩论,高手之间的较量,法律基础、专业水平如何,在圈内人面前一览无遗、高下立判。关于刑事辩护律师如何提升自己的专业水平,笔者曾在《如何成为中国顶级刑辩律师:刑辩律师提升法律专业水平的三层境界》一文中有过详细的论述,在此不再赘述。
     
      二、为涉经济犯罪大要案的当事人提供有效辩护,需要具备丰富的办案技能与技巧
     
      在司法实务中,办案技能是刑事律师最基本的能力,而办案技巧是在办案技能的基础上更熟练、巧妙地运用办案技能的方式、方法。刑事律师需要具备的办案技能与技巧包括:法律检索(查找资料)的技能与技巧、会见沟通的技能与技巧、阅卷的技能与技巧、庭审发问的技能与技巧、举证质证的技能与技巧、法庭辩论的技能与技巧、法律文书写作的技能与技巧等等。关于这些办案的技能与技巧,详见笔者以前写过的实务文章,里面有过详细的论述,本文不再赘述。本文主要强调两个关键的办案技能,一个是抓住案件关键辩点的技能,另一个是从不利案卷中找到对当事人有利辩点的技能。这两个关键的办案技能都离不开深厚的法律功底与丰富的实务经验。
     
      (一)抓住案件关键辩点的技能与技巧
     
      刑事律师要具备这个技能首先离不开深厚的法学理论功底,其次也要有丰富的办案经验,两者相结合才能最大程度抓住案件的关键辩点。在我们以前办理过的、包括提供法律咨询接触到的案例中,我们发现,不同的人抓辩护要点的方式差别较大。下面举几个例子进行说明。
     
      案例一:以笔者办理的J某等人涉嫌古董、收藏品诈骗案为例。在该案中,有部分辩护人查阅了案卷材料后没有找到任何辩护要点,以为本案当事人的行为就是成立诈骗罪,进而劝当事人认罪认罚、争取从宽处理;也有辩护人认为,本案不成立诈骗罪,但成立合同诈骗罪,这其实也是没有抓住关键辩点的表现。刑事律师在没有抓住关键辩点的情况下,是很难做出有效辩护的。
     
      我们介入这个案件后,通过详细审阅案卷材料发现,虽然本案的绝大部分言词证据对当事人不利,但有几个关键的实物证据材料是对当事人有利的。比如,J某等涉案人员与客户签了《服务协议》,协议约定涉案公司为客户的古董、收藏品等物品提供宣传推广服务。在实际操作过程中,涉案公司确实为客户的古董、收藏品等物品制作了宣传视频,并通过刊物、互联网推送了这些宣传视频,提供了相应的推广服务。在这种情形下,涉案公司及涉案人员已经履行了《服务协议》约定的主要义务。即使销售人员在营销过程中存在一些夸大宣传、不实宣传,但同客户签订《服务协议》时也签了风险告知书,告知客户这些古董或收藏品有不能成交的风险,也有价值判断方面的风险。客户作为理性的成年人,在签了风险告知书的情况下,就表明已经意识到其古董或收藏品可能会发生不能成交的市场风险后果。涉案公司及涉案人员已经充分履行了告知义务,客户也应当需要对自己签字的内容负责任。这种情况下连民事欺诈都算不上,更不用说构成诈骗犯罪。由于不同律师的法律功底不同,办案经验也有差异,导致大家在抓案件的辩护要点方面的认识也有所不同。
     
      案例二:以笔者办理H某涉嫌特大网络盗窃案为例。本案是一起比较复杂疑难的案件,侦查阶段介入的律师在阅卷后没有发现案件存在有效辩点,甚至把许霆案拿出来做对比。委托人也咨询了北京的一些权威专家,他们在看了《起诉书》之后,也表示该案没有任何辩护空间。
     
      我们介入这个案件之后,为扭转不利局面,通过阅卷与详细沟通,核实案情和相关材料发现,本案存在以下几个关键辩点:
     
      (1)H某不具备非法占有T公司财物的主观故意和事实;
     
      (2)一审判决认定H某采取虚假充值方式盗取T公司垫付资金一千多万元,事实不清,证据不足。
     
      首先,T公司垫付订单款项给Z公司的事实不清,证据不足,无法证明T公司是本案被害人;
     
      其次,现有证据不能证明H某支付充值的投注网站与Z公司有关;再次,现有证据无法证明T公司向Z公司垫付订单款项;
     
      最后,现有证据无法证明H某投注后所赢得的虚拟款项提现金额是由T公司支付。
     
      故一审判决这一认定与事实不符,认定事实错误,没有确实充分证据佐证。我们尤其提请二审法院注意的是,本案不能排除存在办案机关与虚假的受害人“合谋”,来共同套取涉案资金的合理怀疑。最后,经过我们强有力的辩护,法院以事实不清、证据不足发回重审,辩护工作取得重大进展。
     
      案例三:以笔者办理的S某涉嫌特大合同诈骗案为例。本案检察院将重复质押等同于虚假担保,指控S某故意隐瞒其名下纸品已经在银行办理质押贷款手续不能转让的真相,对纸品进行重复质押、销售,骗取被害人财物,数额特别巨大,造成被害人巨大经济损失,其行为构成合同诈骗罪。
     
      根据刑法规定,本案合同诈骗罪的成立,要求行为人主观上具有非法占有的目的,客观上存在虚假担保等行为。本案先不论S某等人主观上是否存在非法占有的目的,检察院将重复质押等同于虚假担保在法律认定上就是错误的。
     
      第一,“重复质押”不能等同于“虚假担保”,“虚假担保”是不以存在真实担保物为前提,其通常伴随着伪造、变造、作废的票据及其他虚假的产权证明、虚假的身份信息和公司信息等等,而“重复质押”的前提是存在真实的质押货物。
     
      由此可见,孙某所在的M公司有大量真实的纸品库存,并非虚构。以真实货物为前提的“重复质押”与空手套白狼式的“虚假担保”有着根本性的区别。
     
      第二,合同诈骗行为中的“隐瞒真相”是隐瞒关键事实的真相。设定质押的目的是为了保障主债权的实现,质押权利受损并不必然导致主债权受损。可见,“隐瞒重复质押的真相”并不属于关键事实的真相,即使质押权受损,也不必然导致主债权受损。由质押物担保的债权未必都需要由质押物拍卖或变卖来获得清偿,如果主债权通过正常履行方式清偿,则质押物仍归债务人所有。“隐瞒重复质押的真相”并不等于行为人没有履行合同的能力。孙某及其公司等在银行借款到期后均履行了还款义务,才因此有了银行新的授信额度,未能全额偿还借款系客观原因(公安机关介入,查封、冻结涉案人员、涉案公司的所有财产)所致,不能据此事后认定行为人在签订合同时完全无实际履行能力。
     
      第三,我国《刑法》第193条规定了贷款诈骗罪的构成要件。由于贷款诈骗罪属于金融诈骗罪中的一种,其侵犯的客体是银行或者其他金融机构对贷款的所有权和国家金融管理制度,《刑法》对其管控较严,将“重复质押”作为贷款诈骗罪中的行为表现形式之一。而根据《刑法》第224条规定,合同诈骗罪的诈骗行为表现为下列五种形式:(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(三)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。重复质押、重复销售并不属于上述任何一种形式。
     
      因此,将“隐瞒重复质押的真相”等同于合同诈骗罪中的“隐瞒真相”、将“重复质押”等同于“虚假担保”的认定,直接违反了罪刑法定原则,擅自降低了合同诈骗罪的入罪门槛,修改了合同诈骗罪的犯罪构成。
     
      综上,无论是简单的刑事案件,还是复杂疑难的刑事案件,作为刑事律师,在辩护过程中必须要抓住案件的关键辩点,才能开展有效的辩护工作。
     
      (二)从不利的案卷材料中找到对当事人有利的辩点或有利证据材料的技能
     
      在刑事案卷中,大部分证据材料(尤其是言词证据材料)都是对当事人不利的,甚至有些证据材料经过筛选,把对当事人有利的证据材料筛掉,不附在卷宗上。当然,这也不等于一个案件的全部证据材料都对当事人不利,要从不利的案卷材料中找到对当事人有利的证据,关键是要从实物证据入手,从实物证据中找到对当事人有利的辩点,才能化不利为有利、化腐朽为神奇。下面举两个例子进行说明。
     
      案例一:以笔者办理的L某涉嫌特大票据诈骗案为例。本案是一起特别复杂、疑难的票据诈骗案,涉案金额6000多万,此案涉及到七八个方面对当事人不利的复杂、疑难问题,集中表现在:
     
      (1)《起诉书》指控被告人L某、Z某等人给债权人开具空头支票,导致债权到期之后债权人无法实际兑付;
     
      (2)本案存在“拆东墙补西墙”的不利事实;
     
      (3)本案存在改变借款约定用途的不利事实;
     
      (4)本案存在抵押物转移、改变的不利事实;
     
      (5)本案被告人L某、Z某等人亲笔书写了关于其涉嫌票据诈骗的详细经过;
     
      (6)控方提供了一系列对被告人的“不利笔录”;
     
      (7)控方指控被告人及公司没有履行能力。
     
      我们介入此案之后,通过多次详细阅卷、多次与当事人会见沟通,在案卷中发现了对当事人有利的证据材料,并针对上述复杂疑难的问题,提出了几个关键辩点:
     
      (1)《起诉书》指控本案支票为空头支票不能成立。首先,本案的支票与一般的支票(包含空头支票)发生的领域、开票流程不同。其次,本案支票的用途不同。再次,本案的支票依法不属于空头支票。最后,对骗取财物为目的的签发空头支票的行为,应该由中国人民银行进行行政处罚,而不构成犯罪。
     
      (2)虽然L某的行为属于“拆东墙补西墙”“借新债还旧债”的借款行为,但本案控方的证据不足以证明被告人L某在借款时存在虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。
     
      (3)本案被告人Z某、L某未将借款用于约定用途,表面上看属于欺骗行为,但实际上属于民事欺诈,不构成票据诈骗罪。
     
      (4)本案被告人Z某、L某转移、改变抵押物是出于债权人C某、X某的诱骗和逼迫,控方指控Z某、L某与C某共同票据诈骗W某证据不足。
     
      (5)L某等人亲笔书写的“详细经过”在证据种类上此份证据不属于书证,是属于言词证据,类似于当事人陈述,是事后形成的;对此份证据的真实性、合法性存在异议;前面的内容(对银行操作流程完全知情)与Z某、L某、W某的笔录不符……
     
      (6)控方提供的对被告人不利笔录主要是被害人陈述,被害人陈述属于言词证据。由于受利益关联、记忆、表达等方面的影响,可能有不真实、不准确之处。我们认为,该“不利笔录”本身存在自相矛盾之处。
     
      (7)本案大量实物证据(书证)材料证明D公司等在当时有履行能力(当庭辩护人有大量举证),最终不能履行、不能归还欠款是因为无法控制的客观原因导致的,即便出现上述客观原因,被告人L某、Z某仍然想方设法创造条件去履行借款合同(含银行借款),有继续履行合同义务的行为和诚意,
     
      最后这个案件通过我们的努力,已经打掉了5起犯罪事实,最大化地为当事人争取了合法权益。
     
      案例二:以笔者办理的方某某涉嫌合同诈骗罪一案为例。此案许多证据都是对当事人不利的,但我们介入之后,重新梳理了案卷材料发现,《起诉意见书》指控方某某涉嫌合同诈骗罪的所谓“犯罪事实”毫无根据、完全失实。
     
      《起诉意见书》指控节目没有播出,H公司便找F某等人要求退款,其谎称节目将要播出,拒不退款。事实是,当时情况有变,未能按原合同约定的时间播出该剧,但是A公司一直在积极推进该节目的拍摄,对此H公司当时是清楚并表示认可的。同时,为了能够尽量减少H公司的损失,经H公司同意并由其提供广告带,A公司在其出资550万元买断的央视某栏目贴片广告时段中为H公司的产品播出了共计50分钟的广告,按照央视的公开报价,该组广告价格为252万元。
     
      本案的证据材料已经确实、充分地证明该案是合同纠纷、是民事案件。综观本案的证据材料,方某某客观上有积极履行合同的诚意及行为,主观上毫无非法占有他人财产的目的,不符合合同诈骗罪的构成要件。我们进一步指出,基于常识,试问,一个所谓“诈骗”对方100万广告预付款的人会花费近652万元去履行与对方签订的广告发布合同吗?当地检察院在看了我们的《律师意见书》后,非常坚决地作出了证据不足不起诉决定书,正式从法律上宣告了方某某无罪。
     
      综上,本案虽然存在大量对方某某不利的言词证据材料,但是如果具备深厚的法学理论功底和丰富的办案技能技巧,还是能从不利的案卷材料中寻找到对当事人有利的辩点,最终化不利为有利。
     
      三、为涉经济犯罪大要案的当事人提供有效辩护,还需要具备一些心理学方面的知识去支撑长时间的辩护工作
     
      在刑事辩护中,律师为涉经济犯罪大要案的当事人提供有效辩护,除了具备上述提到的法学理论功底、办案技能技巧以外,还需要一些心理学方面的知识支撑去长时间的辩护工作。比如,有些案件,你觉得它是冤案,要争取无罪或者其他好的结果,就要求当事人及其家属要有坚强的意志、清醒的头脑。许多当事人被关押在看守所久了之后,心理会产生一些变化:想中途退缩、意志不坚决等。但司法实践中那些无罪案例,绝大部分当事人经过三五年、甚至是十多年的坚持,不断去申诉、争取才达到的效果,不是说坚持一小段时间就能解决的。司法实践中也有短时间就取得好效果的案件,但一般是在侦查阶段或审查起诉阶段就解决了。如果一个案子进入到了一审阶段,那么无罪的难度就会非常大,耗时一般也会很长。只要有一方意志不够坚定,想争取无罪基本就不可能了。
     
      当然,除了需要有强大的内心、顽强的意志以外,还需要司法工作人员依法公正处理案件。一个案件,要想达到无罪或有效辩护的效果,不是律师一人之力就能达成的,还需要司法人员的客观公正。如果司法工作人员不客观、不公正,律师辩护想要达到理想中的效果,难度也是非常大的。
     
      第三部分:结语
     
      总而言之,为涉经济犯罪大要案当事人提供有效辩护是一个系统工程,是综合因素合力而成的,但无论如何,律师的专业功底、技能技巧及心理因素在其中起着至关重要的作用。


    【作者简介】肖文彬:诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任,承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件;
    周淑敏:诈骗犯罪辩护律师、广强所诈骗犯罪辩护与研究中心核心成员。

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