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有欺骗行为就是诈骗犯罪?以下几种情形要除外
发布时间:2020/12/13 9:33:00 作者:肖文彬 点击率[63] 评论[0]

    【出处】诈骗犯罪与经济犯罪大要案辩护

    【中文摘要】一些市场经营中的“欺骗”行为,如果行为人支付了一定的对价,欺骗手段的目的是为了促成交易、谋取经营利益的,哪怕是谋取的是非法利益,而存在实质上交易、不具备非法占有目的的,则不能以诈骗犯罪论处,是否构成其他犯罪(非法经营罪、虚假广告罪),则需要具体问题具体分析。

    【中文关键字】欺骗行为;诈骗犯罪

    【学科类别】刑事诉讼法

    【写作时间】2020年


      诈骗犯罪(即诈骗类犯罪)都要求行为人在客观上具有欺骗行为,所谓欺骗行为是指虚构事实、隐瞒真相,使他人陷入错误认识、并基于错误认识作出财产处分的行为。
     
      诈骗犯罪客观上的构成要件要素是:行为人实施欺诈行为→他人因欺诈行为产生或者继续维持错误认识→他人因此实施处分(或交付)财产的行为→行为人获得或者使第三人获得财产→被害人遭受财产损失。欺诈行为与财产转移的损害结果之间具有相当因果关系时即可。根据刑法理论,以下几种虚构事实、隐瞒真相的“欺骗行为”不能以诈骗犯罪论处。
     
      一、关于诈骗犯罪构成要件中的“事实”
     
      这里的事实,是指现在或者已经过去的实情(事件或状态),它还包括在客观上确定的、能够证明的人的心理活动(比如隐瞒自己的真实意愿)。
     
      首先,这里的事实不包括人的价值判断。因为价值判断仅仅是一种个人的见解或者看法,并非客观存在的事实。比如甲对你说,这只股票会大涨,你赶紧入手,结果你入手之后,股票大跌,你不能说甲是诈骗。又比如,房产中介的人对你说,这些年这个地段的房价一直上涨,你赶紧买一套稳赚不亏,结果你买了之后,房价大跌,你不能说房产中介的人就是诈骗。
     
      同样的情形发生在一些投资“诈骗”案件里,营销人员(或业务员)的一些夸大宣传、虚假宣传的营销手法、投资建议,因为只是个人的价值判断,在法律上不能作为认定诈骗行为的事实依据。
     
      其次,对未来的预测、对不确定事实的陈述不能成为诈骗犯罪中的“虚构事实”。比如期货投资“诈骗”领域,对期货未来的走势、买涨买跌的“反向引导”,只要不是行为人控制期货的走势与涨跌,就不能以诈骗罪对行为人定罪处罚。因为在非控制期货走势与涨跌的情形下,期货的走势、涨跌的局面是不受行为人控制的,行为人的“反向引导”行为既无法保障投资人一定赢利,也无法使得投资人一定亏损,使得投资人的投资处于不确定的状态,而根据刑法理论,对未来的、不确定的事实的虚假陈述不能成为刑法中的“诈骗行为”。
     
      最后,诈骗犯罪中的事实应该能够被了解、被证实。对封建迷信、鬼神故事的陈述不能成为诈骗犯罪中的“虚构事实”,因为这些事实在客观规律上是无法了解、无法证实的,这已经成为生活常识,信赖这些事实的人在刑法上一般不予以保护(详见后面的论述)。
     
      二、简单、拙劣的欺骗行为不能评价为刑法中的“诈骗行为”
     
      在刑法理论上,对于简单、拙劣、容易识破的欺骗行为,应该排除在诈骗犯罪的构成要件范围之外。因为刑法具有谦抑性、补充性、最后性。对于信任那些明显拙劣或虚假的骗术的“被害人”,那么刑法就没有保护这种信任的必要(但可以通过民法、行政法去调整与保护),只有那些复杂的、不容易被发现的欺骗行为,才具有刑事上的可罚性。
     
      比如有人冒充秦始皇、乾隆皇帝在世去诈骗的,也有人利用封建迷信、鬼神传说去行骗的,比如说看相算命的行为,行为人是否构成诈骗犯罪,在刑法理论上有着巨大的争议和疑问。但是,如果行为人冒充秦始皇、乾隆皇帝、孙中山的后人去诈骗钱财的,那是符合诈骗罪的犯罪构成的。
     
      三、欺骗行为与财产损失欠缺刑法上的因果关系的,不能评价为“诈骗行为”
     
      前面所述的在一些涉投资“诈骗”案件里,业务员的“诱导”投资行为,往往带有一定程度的欺骗性、诱导性,但是,诈骗罪中的欺诈内容是足以使被害人产生处分财产的错误认识,进而自愿交付或处分财产,丧失对财产的占有。由于客户进入平台交易投资并不意味着丧失财产,因此诱导他们在平台开户、加金、频繁操作等行为,不属于诈骗罪中致客户处分财产造成损失的关键行为,故不属于诈骗罪中的欺诈。
     
      其次,虽引诱客户有夸大的成分,但客户明知投资的高风险性,且开户时已签署《开户协议书》,明确提示投资可能造成较大亏损,不能保证获利,故客户对期货投资的高风险性、不确定性应具有明确认知。因此,投资客户的财产损失具有或然性,与业务员的“营销欺骗”“诱导投资”行为之间欠缺刑法上的因果关系。
     
      在司法实践,一些涉嫌诈骗犯罪被判无罪的案例当中,“被害人”并没有产生认识错误、并没有基于错误认识而处分财物的,欠缺刑法上的因果关系的,成为判决无罪的因素之一。
     
      四、不具有诈骗故意或不具有非法占有目的欺骗行为,不能评价为诈骗犯罪
     
      行为人虽然在客观上实施了一定的欺骗行为,但其在主观上欠缺诈骗的犯罪故意、非法占有目的,或者指控诈骗犯罪故意、非法占有目的事实不清、证据不足的,不能以诈骗犯罪(或犯罪)论处。具体可分解为以下几种情形:
     
      (1)未正常履约≠诈骗犯罪,应着重审查行为人未履约的原因,及对所发生的债务的态度。行为人虽未依约履行,但承认债务并积极履行或创造履行的,可排除其主观方面的非法占有目的
     
      (2)行为人与“被害人”之间有合法的债权债务关系,行为人使用欺骗手段骗取财物系为抵消债权,不能据此认定其主观上的“非法占有目的”
     
      (3)行为人有真实的还款行为,具备还款能力,且不存在逃逸、隐匿财产等行为的,不能认定其主观上的非法占有目的
     
      (4)行为人与相对人存在民事纠纷,采取占用他人财物的不当手段以实现权利,该行为不妥甚至可能涉嫌其它犯罪,但不能据此认定行为人对财物的非法占有目的
     
      (5)民事借贷纠纷、民事欺诈与诈骗犯罪的区别,罪与非罪的区分关键,即行为人主观上不具有“非法占有目的”
     
      (6)即使行为人实施了“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗行为,通过欺骗手段取得相对人的财产,从而在客观上符合诈骗犯罪的构成要件,但在案证据能够证明行为人不具有非法占有目的,或在案证据不能证明行为人具有非法占有目的的,行为人不构成诈骗犯罪。
     
      .....
     
      另外,一些市场经营中的“欺骗”行为,如果行为人支付了一定的对价,欺骗手段的目的是为了促成交易、谋取经营利益的,哪怕是谋取的是非法利益,而存在实质上交易、不具备非法占有目的的,则不能以诈骗犯罪论处,是否构成其他犯罪(非法经营罪、虚假广告罪),则需要具体问题具体分析。
     
      比如在一些涉嫌保健品“诈骗”案件中,销售保健品的公司具有保健食品销售许可证、销售的保健品是“三证”齐全的合格保健品,面对消费者投诉,又有退货退款行为;即便销售人员在销售过程中有夸大宣传、虚假宣传的手段行为(通过民事法律、行政法律即可调整),但在本质上并不能否认存在实质上交易,即便行为人主观上具有非法营利的目的,但其并不具有非法占有目的,故对此不能以诈骗犯罪论处。
     
      根据刑法的谦抑性,能通过民事法律、行政法律解决问题的,就不需要动用刑法来规制。故前面哪些不属于刑法规制的欺骗行为,完全可以通过民事、行政法律来调整。


    【作者简介】肖文彬:诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任,承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件。

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