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不动产征收中的宪法实施问题研究
发布时间:2015/8/19 16:09:30 作者:王永春 点击率[408] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文摘要】我国农村集体所有权制度存在严重缺陷,“征收”、“公共利益”、“房屋市场评估价”等概念十分模糊,适用起来十分困难。宪法的实施实际上是表意主体不断表达,释法主体不断解释公共意志的过程,立法、行政、司法机关以及国家、公民之间应良性互动地沟通与交流,才可能实现宪政。

    【中文关键字】不动产;征收;宪法实施

    【学科类别】中国宪法

    【写作时间】2015年


        引言
     
        由于宪法规范的抽象性,宪法的实施须立法、行政、司法机关以及国家、公民之间理性地互动,立法、行政、司法机关需要相当的政治勇气,理性与智慧,公民需要一定的耐心、宽容和不放弃追求的情怀,须在长期追求中保持孜孜以求,锲而不舍的精神。笔者欲以政府在不动产征收中发生的系列事件为例,揭示宪法实施的复杂性与艰难性,慰藉那些追寻宪政的读者。
     
        我国《宪法》第10条第2款规定:“农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留山自留地,也属于集体所有。”该条虽规定了农村和城市郊区的土地属于集体所有,但并未明确具体的所有者,因此我国农村集体土地被征收人不明确。《民法通则》第74条第2款规定:“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有,由村农业合作社等农业集体经济组织或者村委会经营、管理,已经属于乡(镇)农民集体经济组织所有的,可以属于乡(镇)农民集体所有。”但《民法通则》的这一规定既没明确集体土地所有者,也未明确集体经济组织或者村委会行使权利的性质。1986年通过的《地管理法》第10条再次规定,依此规定,集体所有的土地分为三种不同类型分别由不同主体行使管理权,但其对集体土地所有权的规定仍不清楚明了。《物权法》虽最终明确了村集体经济组织中的村民委员会、村内各集体经济组织或村民小组、乡镇集体经济组织为集体所有的代表者,但仍然存在严重的问题。
     
        《物权法》第28条规定“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”这就是说政府征收决定一经作出国家就取得了被征收的土地所有权,农民集体所有权就消灭了。但是,从法理上通识上讲,国家征收也首先必须符合征收条件,征收行为是否符合公共利益目的,在此前提下以公平补偿为对价而不是无偿剥夺。政府的决定应只是征收取得被征收财产所有权的事实构成方面,后续程序应当公告、登记、补偿、谈判、签订补偿协议、执行补偿协议,应当在满足了基本的征收条件给被征收人足额补偿和安置发生后所有权变动才发生法律效力。可是,地方政府在在城郊大量占地强拆,在边远地区、山区造地逼农民上楼,强占强拆农民宅基地,野蛮地进行着大规模城市化运动。国土资源部曾于2011年5月15日前下发紧急通知,要求各地严格规范征地拆迁管理,坚决防范查处强征强拆行为,切实维护群众合法权益。国土资源部2011年12月28日曾又发出通知,要求各地严格城乡建设建设用地增减挂钩试点,坚持项目管理封闭运行,凡集体组织和农民不同意的,不得强行开展。两次通知均严厉禁止但禁而不止,愈演愈烈,这些现象绝非偶然,早在2007年1月1日,我国就对土地出让收入全额实行了地方国库基金预算管理,土地出让收入全部缴入地方国库,支出一律通过地方基金预算从土地出让收入中安排,实行彻底的收支两条线,建立了土地出让收入和支出专户。初步改变了中央政府无力监督地方政府将土地出让收入作为预算外资金的状况,形成了对地方的预算约束,但是由于对这部分资金的使用管理仍不够明晰,难以形成钢性约束,地方政府对土地出让金支配仍然有较大自由决断权力,这在一定程度上助长了地方的土地财政。因此,“为了改变这种状况,应当对土地出让收入中除必须支出的征地、拆迁补偿费、安置保障补助费等费用外,对其余的出让金收入的使用,不能只是原则性指引,也不能主要用于土地贮备,应当明细用途,形成严格的硬预算约束,而且不一定全部留给地方,应当将主要部分上缴中央财政,以减少对地方的土地财政的激励。”[1]
     
        在村民自治实践中,村委会及其管理人员以行使集体财产权利的名义侵害村民合法权益的现象比较普遍,已经严重影响了农村社会的和谐与稳定,新近发生的平度事件即为著例,陈宝成家人对其村委会及其管理人员侵害其合法权益为什么没有诉权?这再次暴露了我国农村地权制度的严重缺陷。农村地权制度,实际上反映了三种权利主体的冲突:一是“国家”在农村土地上的利益与农民地权的冲突。这里的国家其实不是国家,而是各级政府,才有权利开发土地,农民没有权利开发自己的土地,因此就开发土地的利益而言,农民与“国家”冲突不断。二是农民个人与农民集体之间的冲突。按照我国的现行法律,农村土地所有权归属于集体,而农民个人仅享有承包经营权,农民个人的权利和集体的权利之间一直存在着尖锐的冲突。
     
        本案表面是集体及其内部社员之间的土地征收问题,实际上隐涵了地方政府与基层农民利益冲突问题。由于农民不能通过诉讼的正常途径保护其正当权益,往往依靠集体力量进行自力救济,在此过程中农民往往采取过激行动,酿成暴力事件或大规模的群体性冲突,对于侵占集体土地或者征收使用集体土地的政府或其他开发商单位,农民经常采取强行毁坏其设施和地上附着物,驱离有关现场人员,试图拒交土地或夺回土地,政府或开发商们往往也组织打手甚至雇请黑社会人员与农民对抗,农民往往就采取游行、示威、静坐、堵路,乃至以“跳楼”、“自焚”作为抗议极端性手段。政府最后不得不出动警力制止,而警察的介入又往往使矛盾进一步激化。近些年来,全国因征收农民土地和拆迁农民房屋已发生了很多暴力事件,甚至发生了多起流血和致人死亡事件,严重危及社会稳定。
     
        我国的征地、拆迁制度多年来深为社会诟病,其主要原因是政府经营土地的目标逐渐转化为“土地财政”,从而发生严重的地方政府与民争利的情形。温家宝总理在2010年达沃斯夏季论坛回答城镇化问题时直言土地问题根本上与制度有关,农民合法的土地得不到应有的保障,现有的财税制度在相当程度上还存在着土地财政的现象。这造成一手从农民那里廉价得到土地,另一手又高价卖给开发商。这点曾与新加坡相似,恰如批评者认为:新加坡政府征地毫无商讨余地且法定补偿偏低,不亚于光天化日之下的抢劫;政府低价征地高价转售,被征收者用法定补偿金却难以回购到同面积的住房,显失公平正义;政府征收获益巨大但并未反哺全体国民而是纳入储备金,实质上变成了人民行动党执政安全的储备金。我国目前的集体所有制度仍然是计划经济时期的产物,在向市场经济转型过程中,集体土地所有权的流转仍没有进入市场大门,集体土地的最终处置权依然是国家,无法形成土地市场价格,土地补偿价格明显过低,这就为地方政府提供了充分的寻租空间,这是农民对政府征收领域中现有补偿标准过低而产生的严重抵触情绪原因之一。在征收补偿标准过低的情况下,大量本应通过市场交易方式获取土地使用权的商业经营者,从政府手中以远远低于市场价格获得了因土地征收而由集体转变为国有建设用地的土地使用权。其结果是:一方面给商业性的经营者带来了丰厚的投机利润,另一方面则使经营者不充分利用土地,征而不用,土地浪费十分严重。长期依赖土地养家糊口的农民常常也感叹道:奈何取之如锱铢,用之如泥沙?其实,这不仅是归咎土地所有权产权不清的制度问题,如果地方政府只是单纯压低土地收购价,而不是用低价补偿因此获得巨额利益大肆用于政府楼堂馆所建设,或者用于公款吃喝、公款旅游等,中国的农民还是很有忍耐性的,一般不会发生大规模的群体反抗。
     
        农村中的集体所有权中集体和个人是什么关系?相对于法人制度而言,“农民集体”这个概念的缺陷太明显了。因为法人制度中间恰恰是成员权,如果是侵害法人财产的话,法人的董事会,或者是什么人要是侵害法人财产,法人成员就可以行使自己的法人成员权来保护自己的利益。但是农村集体经济组织不是按照法人建立的。它只是一个抽象的所有权类型,理论上把农民的地位抬得极高,但实际具体权利若有若无。集体土地所有权本质上不过是“国家通过否定农民土地私有权而建立的资源摄取的权力管道”,它因此不过是一纸“空权”而已。换言之,国家通过土地集体所有的宪法制度安排,尤其是通过“人民公社化运动”实质性消灭了建国之初法律所承认的农民的土地私有制。尽管自改革开放确立家庭承包制以来,宪法再次确认了农民的土地承包经营权,但农户并不享有土地所有权。鉴于作为土地所有权主体的“农村集体”虚化,尤其是政府在征地补偿和拆迁方面对农地的话语权过大,而现在通过土地私有制“复原”农村土地所有权又行不通,一部分学者呼吁通过“土地所有权国家独占”来消灭土地集体所有制。[2]
     
        学界主流观点认为:征收涉及所有权的转移,征用只涉及使用权的转移,征收适用一般情况,征用则仅限于紧急情况;征收必须符合公共利益、法定程序、公正补偿三项法定条件要求,征用则不受此三项条件限制,政府可在紧急情况下任意使用,且不必补偿。《物权法》第44条规定:在紧急情况下,国家可以征用动产和不动产;使用后必须返还;发生损毁、灭失的,给予补偿。第42条规定:征收的对象只限于不动产。但是《宪法》第13条第3款规定可以对私有财产实行征收和征用,而私有财产显然包括动产和房屋在内的不动产。依据《宪法》第10条规定“国家为了公共利益的需要,可以对土地或公民私有财产进行征收、征用并给予补偿”。所以,我国《宪法》对公民财产权的保护应远远大于《物权法》保护的范围。由于实际社会生活中,政府对财产权所有权的的侵犯只是很少的一部分,大多数是对财产的使用权、处置权、受益权等财产的侵害,财产所有权的征收案件只是政府征收侵权案中的一小部分。对征收和征用的简单划分,不可能全面涵盖我国社会生活中有关案件的全部,美国立法和司法都用“taking”来涵摄所有政府对私人财产的强制征收和征用即源于此,运用之妙存于一心。随着我国宪政实践的推进,可以预见,我国关于征收和征用概念的简单划分,不利于保护公民的基本财产权,只有对征收和征用概念进行正本清源,才利于宪法的逐步实施。
     
        现行立法对征用并没有明确规定,来自比较法的考究,德国法上没有这个概念,美国宪法和各州的征收立法也没有这个概念,其实美国法院是通过管制性征收来表达征收的实质性概念。王兆国在《关于〈中华人民共和国宪法修正案〉(草案)的说明》中说:“征收和征用既有共同之处,又有不同之处。共同之处在于,都是为了公共利益的需要,都要经过法定程序,都要给予补偿。不同之处在于,征收主要是所有权的改变,征用只是使用权的改变。”所以,对于征用,我们可以准用征收大致厘定征用行为的适用边界。虽然2011年国务院颁布实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》(从下简称《新条例》)没有明文规定政府管制征收不动产的限度,但是,《新条例》规定受管制行为的性质是“增加补偿费”,排除了财产权人与“增加补偿费”无关的行为不受管制。虽然,我国行政法基本原则至今也没有规定比例原则,但是,2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》规定:“行使自由裁量权应当符合法律目的,排除不相关因素的干扰;所采取的措施和手段应当必要、适当;行政机关实施行政管理可以采用多种方式实施行政目的,应当避免采用损害当事人权益的方式”,其已经表达了比例原则的基本内容,故征用应当适用比例原则。
     
        在征收制度方面,中央政府只是强调进一步界定公共利益,抑制地方政府的商业化卖地行为其政策出发点固然很好,然公共利益长期以来就是我国宪法层面的一个重要概念,是政府土地征收征用或者征购的存在前提。从全国各地因拆迁房屋征收土地引发的很多尖锐问题表明,法律对私人财产保护相当不力,已有违2004年修宪的初衷。公共利益是一个极不确定的法律概念,其模糊的规定似乎成了始作俑者。由于政府征收集体土地满足城市化进程中单位和个人对土地的这种需求既有为了公共利益的,也有为了非公共利益的。这使得宪法修正案第二十条规定征地非公益性征用农地成了违法行为。而况,公共利益和私人利益经常混在一起,将征收的土地用于商业开发不可能像美国那样政府征收私人财产都有议会的授权,我国则没有人民代表大会的授权,当政府主观上为了公共利益而进行商业开发,政府的商业开发仅仅是为了实现公共利益的手段时,由于主观动机难以判断,主观利益的最终判断权在法官,我国法院虽没有违宪审查权力,在判断商业开发是否符合“公共利益”时,美国判例确定的“主客观标准”对我国极具有借鉴意义。“如果商业开发不再综合的城市规划中,那么源自商业开发的不动产征收肯定是违宪的;如果商业开发是在综合的城市规划中,那么判断该问题就需要进行更复杂的考量,其中包括复杂的利益平衡——特定的私人受益多,还是公众受益多。复杂的利益考量拒绝僵硬的思维定式。”[3],试图通过立法方式一劳永逸划定公共利益的构想都不可能实现。由于公共利益界定的复杂性,我国法院基本上不会去做实质性认定,凡政府决定的征地几乎均能得到支持。只要政府补偿不低于政府规定的最低标准,政府说了算,政府就不会败诉。关于补偿标准是否合理,法院更不会干涉。我国《宪法》和《物权法》虽然都已明确规定了国家不出于公共目的,并严格依照法定程序给予所有人足额补偿和安置不得征收农民集体所有的土地,为何屡禁不止?关于对公共利益的理解欲真正发挥对公权力机关的约束,首先得依赖立法和司法机关对公共利益内容的不断填补和明确,以避免其过于笼统和概括的弊端。由于公共利益随社会变迁而更替,立法机关与其去探求一个稳定而放之四海皆准的概念内容,倒不如授权行政机关去完善实现公共利益而应该做出的过程、步骤和程序。把它置于公共开放的多元文化体系下,通过某种理性的、公开的、可相互竞争的程序而得出。若此不当,再诉诸司法监督,使法官运用宪法解释的方法审视其正当性。
     
        由于旧的《城市房屋拆迁管理条例》(从下简称《拆迁条例》),全文并未有“公共利益”四个字,拆迁人只需提交建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件、拆迁计划和拆迁方案以及金融机构出具的拆迁补偿安置证明5份材料就能获得拆迁许可证。《拆迁条例》并不区分公益拆迁和商业拆迁,政府在此遁形模式下,至少享有下列好处:增加收取土地出让金的机会、避免亲自补偿的麻烦、减少成为被告的可能以及创造“权力寻租”的机会。[4]由于商业利益开发主体因前期获得项目审批、用地许可、土地使用权出让已付出了巨大的成本,基于效率原则,当然不愿看到费时、费力地与被拆迁人协商谈判,面对拆迁久拖不决,无法及时收回其投入,必然动辄暴力实施拆迁。政府之遁形行为,不仅与宪法要求保护公民合法财产相悖,也是造成商业项目开发商从拆迁之中获取暴利引发民众激愤的根本原因之一。
     
        1961年的《英国土地补偿法》同时使用了征收和强制交易买卖的价格,根据《宪法》和《新条例》也可得出类似的结论。《新条例》第19条规定:“对被征收房屋价值的补偿,不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值,由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。对评估确定的被征收房屋价值有异议的,可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的,可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。房屋征收评估办法由国务院住房城乡建设主管部门制定,制定过程中,应当向社会公开征求意见。”这也就意味着,补偿的价值是市场形成的,但是否愿意交易却是强制的。由于“当事人对拟征收不动产的添附、通过设置抵押等行为使不动产上的法律关系复杂化,不会影响其自身利益,但因其微小的利益,就导致大量的财政资金浪费,这是对国库利益的损害,这是一种典型的国家利益。”[5]政府对私有财产的征收保护应止于公共利益,正如《宪法》第51条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”,所以,宪法对基本权利限制的界分应止于国家利益。
     
        《新条例》理当如何规定公共利益条款、征收和补偿程序条款、补偿标准条款、强制拆迁或搬迁条款、非公益拆迁条款等具体内容,仍争论不休。是否必须以列举的方式规定公共利益事项?所列举的事项是否皆属公共利益需要?没列举的事项是否就不属公共利益需要?公共利益到底谁说了算?疑问接二连三。但这并不意味立法对此就不可有所作为,我国台湾地区的“土地法”第208条就规定:“因下列公共事业之需要,得依本法之规定征收私有地。但征收之范围,以其事业所必需者为限:(一)国防设备;(二)交通事业;(三)公用事业;(四)水利事业;(五)公共卫生;(六)政府机关、地方自治机关及其他公共建筑;(七)教育学术及慈善事业;(八)国营事业;(九)其他由政府兴办以公共利益为目的之事业。”但由于大陆专门立法机关没有具体的立法措施,不动产征收基本上与人民代表大会无关,依据《城市规划法》第12条规定:“城市人民政府负责组织编制城市规划。县级人民政府所在的镇的城市规划,由县级人民政府负责组织编制。”这就是说,城市综合开发计划由人民政府负责编制,计划的制定和实施都是政府的事情,民众能真正参与城市综合开发计划制定的途径很少,故很难有良好的社会绩效。
     
        在征收补偿方面,近年来对农民的征地补偿虽在逐步提高,地方政府也在为失地农民购买养老保险和提供了安置房。但是,这一问题最终由政府主导解决,被拆迁人因不满无法通过公正程序得以化解,矛盾由此而产生。在《新条例》施行前,根据法释〔(2005)9号〕最高法院《关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》:拆迁人与被拆迁人或者拆迁人与被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议,就补偿安置协议向人民法院提起民事诉讼的,人民法院不予受理,并告知当事人可以按照《城市房屋拆迁管理条例》第16条的规定向有关部门申请裁决。该规定明确了被拆迁人就拆迁安置补偿可通过民事诉讼予以救济。但是《新条例》第26条1款规定:房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议,或者被征收房屋所有权人不明确的,由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定,按照征收补偿方案作出补偿决定,并在房屋征收范围内予以公告。其明确了当事人达不成补偿协议时,最终的补偿权在于政府,排除了当事人就补偿协议争议获得民事诉讼救济的可能性,根据《新条例》第26条第3款规定:被征收人对补偿决定不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法提起行政诉讼。
     
        从《行政诉讼法》到最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见》,到《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》,原告的范围在逐渐扩张,特别是《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》在原告资格、第三人问题上已作了重要修改和补充,再不限制原告必须使行政机关管理的对象,但《新条例》第2条规定:“为了公共利益的需要,征收国有土地上单位、个人的房屋,应当对被征收房屋所有权人(以下称被征收人)给予公平补偿。”和第14条规定:“被征收人对市、县级人民政府作出的房屋征收决定不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法提起行政诉讼。”依据体系解释原则,只有房屋所有权人在征收方面才具有诉讼原告资格,较之于2001年《拆迁条例》,《拆迁条例》尽管将房屋使用人从被拆迁人中剔除,但并未像《新条例》这样对“使用人”(房屋承租人等)一字未提,原告资格明显限缩,这极不利于对房屋承租人等相关相对人的权利进行救济,这是《新条例》严重的制度瑕疵,让人诟病。
     
        《新条例》第8条规定:“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要,有下列情形之一,确需征收房屋的,由市、县级人民政府作出房屋征收决定:(一)国防和外交的需要;(二)由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要;(三)由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要;(四)由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要;(五)由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要;(六)法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。”批评者认为,《新条例》不该将公共利益之内涵交由政府自由裁量,这不但为政府滥用权力留下了空间,而且也容易让公民监督丧失信心。其实,不应完全是这样,国外通常也有这样的前置程序。
     
        由于《拆迁条例》“其牵涉到现在建设管理部门的职权分配,建设行政管理部门、规划部门、国土管理部门以及房屋管理部门的职权分工和工作程序,绝不仅仅设计一个简单的《拆迁条例》本身,也不简单涉及地方政府对限制自身权力的做法的抵触问题。这意味着我国城市建设、城市规划、国土和房地产管理等立法的大变动”[6],《新条例》第4条规定:“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门(以下称房屋征收部门)组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府有关部门应当依照本条例的规定和本级人民政府规定的职责分工,互相配合,保障房屋征收与补偿工作的顺利进行。”第8条第1款也明确:“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要,有下列情形之一,确需征收房屋的,由市、县级人民政府作出房屋征收决定”。虽然现在征收决定由市县人民政府直接作出,并不涉及其他部门,但是《新条例》并不可能完全消除《拆迁条例》第7条所导致的政治因素,第12条规定:“市、县级人民政府作出房屋征收决定前,应当按照有关规定进行社会稳定风险评估;房屋征收决定涉及被征收人数量较多的,应当经政府常务会议讨论决定。”这可能是“维稳”的制度性表达。
     
        结合《新条例》第8条与第14条规定,有关征收是否合法,最后交由行政复议机关或司法机关裁决,因行政复议机关本身并非终局结果,以及对征收决定合法性之判断要素存有公共利益之内容,随着各国对社会经济干预的加强,公益事业已突破公共使用范围,对公共利益的价值判断不是单一的,而是多元的。故《新条例》对公共利益判断的最终界定由司法机关来完成是较明智的选择。由于土地征用的必要性来自政治、法律、经济、文化等很多方面,所以应当肯定国家既可以基于公平也可以基于效率的价值目标征地。尽管《新条例》第14条和28条在现阶段的制度功效难以真正发挥,但是将公共利益交由法院定夺是世界各国处理该类事务大势所趋,所以,我们并不要因为它会对我国的行政诉讼带来前所未有的冲击而否定它也会为推动我国司法全面现代化而带来的巨大契机。
     
        依据《行政诉讼法》第5条,人民法院审理行政案件,是对具体行政行为的合法性进行审查,而不对其合理性进行审查。根据最高法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第56条(二)项的规定,被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的,人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。司法实践中,被征收的不动产补偿标准的评估确定以及不动产的交易价格的确定大多数时候是一个合理性问题,而不是合法性问题,被拆迁人争议的多是补偿方案的合理性问题,这类问题诉至法院,法官对合理性问题依法而不能裁决。被拆迁人可能面临既无法通过行政诉讼也无法通过民事诉讼来解决补偿标准的合理性问题,所以《新条例》对被征收人补偿权利的救济存在严重的法律瑕疵,这就导致实践中因征地补偿标准所引发的上访现象和以命维权还不时发生。
     
        国务院虽然出台了新的拆迁条例,强化了司法对行政拆迁的监督机制,但是,较之于《拆迁条例》规定了房屋的评估机构的选择范围可能已由政府预先框定,比如北京、重庆、成都等省市均已出台了房屋征收评估机构的预选管理办法。根据这些管理办法的规定,房屋征收评估机构的范围是被一系列规定的条件预先框定的。政府评估的方法、参数选择可能不合理。同一市场房产的市场评估价格采用不同的方法,选取不同的参数进行评估可能会得出差异较大的结果,在评估公司由政府委托的情况下,房地产市场的评估价格往往与同类房产的真正市场交易价格存在很大的差异。因此,立法者苦心设计的《新条例》第11条“市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。因旧城区改建需要征收房屋,多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的,市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会,并根据听证会情况修改方案。”第19条“对被征收房屋价值的补偿,不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值,由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。对评估确定的被征收房屋价值有异议的,可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的,可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。房屋征收评估办法由国务院住房城乡建设主管部门制定,制定过程中,应当向社会公开征求意见。”第20条“房地产价格评估机构由被征收人协商选定;协商不成的,通过多数决定、随机选定等方式确定,具体办法由省、自治区、直辖市制定。房地产价格评估机构应当独立、客观、公正地开展房屋征收评估工作,任何单位和个人不得干预。”等条文以房地产市场评估价确定且不得低于房屋征收决定公告之日类似房地产的市场交易价格、房地产价格评估机构由被征收人以协商或多数决定、随机选定等方式确定补偿方案应征求被征收人的意见并进行修改完善等规则均难以实现。甚至比《拆迁条例》更强调征收行为的强制力及行政机关的主导性,而忽略了对征收主体行政权力的监督与制衡。
     
        《新条例》第22条规定“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定,就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项,订立补偿协议。补偿协议订立后,一方当事人不履行补偿协议规定的义务的,另一方当事人可以依法向人民法院提起诉讼。”所以《新条例》较之于已废止的《旧条例》其突出亮点在于:房屋征收部门与被征收人可就补偿事项予以协议商定,并明确了当事人的诉权。但《新条例》)第22条2款所涉内容,因搬迁补偿协议而引发履行纠纷之救济路径的不明确,到底当事人是选取民事诉讼还是行政诉讼?很模糊,极易导致民众维护权益与法院受理案件无所适从。由于现行行政诉讼法缺乏行政契约相应制度架构,自然不能顺理成章地解决若被征收人不履行补偿协议,房屋征收部门可以提起行政诉讼,故不可能将行政契约纳入其受案范围。应当以行政契约诉讼制度建立为界点,对征收补偿协议纠纷采取“两步走”的阶段性救济方式。具体而言,第一步,在现有的法律制度框架内,以保护行政相对人的合法权益为宗旨,整合已有的法律规范,尽可能倾向于采取行政诉讼救济方式,我们权且称之为“改良之策”;第二步,以设计补偿协议履行纠纷司法救济制度为切入,并借由行政诉讼法的修改,构建完善的行政契约救济制度,届时,征收补偿协议纠纷之救济便可回归正常的救济轨道,我们暂且称之为“革新之道”。[7]被征收人不履行补偿协议对第14条规定,被征收人对市县级人民政府作出的房屋征收决定不服的,也可以依法提起行政诉讼。其中包含了征收项目是否确实属于公共利益的需要,是否真正符合国民经济和社会发展规划土地利用总体规划城乡规划和专项规划,保障性安居工程建设旧城区改建是否符合市县级国民经济和社会发展年度计划,以及征收方案是否合理等问题,法院应对其合理性进行审查,这不仅要求法院要协调现行法规范,而且要拓展司法审查空间,有必要进行比较法分析。
     
        美国司法实践常采用三种市价估值方法:一是可比售价法。法院将其定义(一)有关不动产的种类和面积与待征收的不动产属于同一种类面积相同;(二)该销售与征收发生在同一区域内;(三)销售发生的时间在征收前后。二是收入折现法,即资产上所产生的所有收入的折现价值。如果是房屋,则以该房的实际租金为依据,将未来所有的折现总计为该房屋的价值。三是重置诫本法,即在当前市场上,根据相关原材料的当前市场价格,重新建造被征收的房屋等类不动产所需之费用,再扣除根据其房龄和磨损程度计算出折旧费用。究竟哪种方法评估房价比较合理,是一个颇有争议的问题,需要根据案情和资产的特性综合衡定。2011年6月住房和城乡建设部颁布了《国有土地上房屋征收征收评估办法》办法规定:“注册房地产估价师应当根据评估对象和当地房地产市场状况,对市场法、收益法、成本法、假设开发法等评估方法进行适用性分析后,选用其中一种或者多种方法对被征收房屋价值进行评估。被征收房屋的类似房地产有交易的,应当选用市场法评估;被征收房屋或者其类似房地产有经济收益的,应当选用收益法评估;被征收房屋是在建工程的,应当选用假设开发法评估。可以同时选用两种以上评估方法评估的,应当选用两种以上评估方法评估,并对各种评估方法的测算结果进行校核和比较分析后,合理确定评估结果。”其虽然提到了几种常用的评估方法,但并未阐明各评估方法适用的条件。但无论采用哪种方法,都应充分举出证据,论证这些证据应是公开市场上一个理性的买家在决定其价格时会接受个考虑的,只有结合使用多种方法才可达致更为公正的结果。无论采用哪种评估方法,在评估中都需要考虑诸多因素。财产规模越大、构成越复杂,需要考虑的因素就越多,这就给不诚信的评估者以很大的操作空间。对此,我国立法机关应注重价值评估问题,有关法律法规中的评估规则不宜过于粗疏,而应该尽量明确各种评估方法的适用条件及限制,而不只是将评估责任推给“专业中立评估机构”。[8]
     
        宪法第13条第3款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”在通常情形下,政府宣布征收的时间是征收程序开始的时间,也就是征收规范效力的启动时间。依据《新条例》第19条1款规定:“对被征收房屋价值的补偿,不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。”“县级人民政府发布征收决定之日”为征收规范效力开始生效的时间,征收法律关系自此成立,“专业中立评估机构”才能开始计算拟征收不动产的价值。但任何价值都有一定的维度,并非恒久不变,不动产亦然。由于征收过程中的协商对各种可能方案的考量以及正当程序的要求均会导致征收过程持续时间甚长,各类政府行为持续时间的长短会影响拟征收不动产的价值。而况,政府天然的性利倾向极可能刻意利用自己的这种影响力来降低征收成本。“政府有时为了减少补偿或者不补偿,会用征收以外的其他方法达到征收目的,或者操控拟征收不动产的市场价值。此时,征收规范的效力应该前移,即政府宣布征收或者提起征收诉讼之前,征收规范的效力就已发生,如此有利于保护私有财产权。美国法通过判例发展出来的上述规则,对中国法有借鉴意义。”[9]
     
        在《新条例》和《行政强制法》施行后,强制拆迁皆需经过司法审查,由此带来法院非诉审查案量激增,有限的司法资源已不堪重负,最高人民法院为此在2012年4月还专门出台司法解释确立了相关非诉执行的裁执分离原则,“如果法院再办理甚至直接执行违反《城乡规划法》的拆除违法建设方面的非诉执行案件,办案难、执行难问题只会进一步恶化,不仅于法无据,不利于人民法院审判执行工作正常运转,不符合司法中立审查的角色定位,更会导致行政机关法定行政职能的弱化,不利于及时遏制违建现象、提高行政效率。”[10]近年来,不少法院反映《行政强制法》出台后,对于折除违法建筑、构筑物、设施如何适用法律,尤其是如何适用确定拆违主体,法院和行政机关存在分歧,这部分案件不仅数量多,处理难度大,而且,许多法院在案件受理执行方面承受着来自地方不同程度的外部压力,迫切要求最高法院作出统一的规范和要求。2013年4月2日,最高法院针对北京市高级人民法院的专项请示对外发布了《关于违法建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》(法释〔2013〕5号,以下简称《批复》)。该《批复》于2013年3月25日,由最高人民法院审判委员会第1572次会议通过,自2013年4月3日起施行。其主要内容是:北京市高级人民法院:“根据行政强制法和城乡规划法有关规定精神,对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等强制拆除,法律已经授予行政机关强制执行权,人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请。”
     
        虽然新颁布的《行政强制法》在第44条专门针对强制拆除违法建筑作出特别规定,首次设置了行政机关在强制拆违过程中应当履行公吿义务,设置了诉讼不停止执行原则的例外,将当事人在法定期限内不复议或不诉讼作为强制拆违的前置条件,有利于维护当事人的合法权益。其规定的公告程序,有利于维护被拆迁人的知情权,尽管学界与实务界对公告应如何具体操作,公告主体如何确定,其又如何与催告如何区别尚未形成共识。“在业已制定行政强制执行法的国家,把期待当事人的自我奉行为行政强制执行法的核心精神,任何行政强制执行都应当期待当事人的自我履行,告诫便成了整个行政强制之核心。”[11]但在政府强制拆除其认为违法的不动产过程中,地方政府仍在偷偷摸摸地夜间执行,大规模的零点行动,对建筑物周边及公众生活产生了较大的影响,导致了不合理的执行手段与执行目标在法律价值上严重失衡,直接违背了《行政强制法》第43条第1款规定:行政机关在夜间、节假日等特殊时段或日期不得进行行政强制执行。为了被迫让被拆迁人迁出建筑物,仍继续采用停水、停电、停燃气等严重侵犯公民合法权益等手段,违背了《行政强制法》第43条第2款行政机关不得对居民采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关决定。而且《行政强制法》对强制拆违的的法律属性、法律适用实施主体、正当程序以及不动产征收过程中的强制拆违问题仍须结合《新条例》、《土地管理法》、《城乡规划法》来处理,由此可见,政府欲在征收不动产过程中要保障宪法的正确实施,其遇到法律问题是非常复杂的。
     
        在农村土地征收领域,补偿标准低于法定标准、报批手续形同虚设、补偿方案不公告、不征求意见、土地补偿款暗箱操作等违规问题较为普遍。[12]在集体所有制不变的情况下,农地使用权是否可以直接上市交易?是否可以进入国家垄断的土地一级市场与其竞争?若农地无法直接上市,没有直接可比较的市场价,征地补偿款应该是什么?该如何确定?如何适时调整?由于被征收土地集体所有权性质,征地补偿款应该如何分配?失地农民“城市化”后的生活、工作、养老问题如何解决等问题远未制度化解决。其实,不仅基层农民群众中的某一个或某个村的村社员无权提出司法救济,即使本村集体内的任何成员亦欲行而不能,就是任何政府机关哪怕是专门代表集体行使国家司法权的检察院也无权提出保护村集体利益、村成员的维权之诉,因为,它们谁也没有被确定为、或者依据法律被确定为可以行使集体财产所有权的主体或被认为有权行使集体成员的维权主体,易言之,因集体及其内部社员的正当权益发生纠纷,均是无法通过诉讼程序来理性解决纠纷的。从社会实践来看,早期的集体经济组织是在改革开放后为解决农村政经分离的问题而以农村建制为基础成立的经济组织,其成立之初即带有明显的行政色彩,在人、财、物等方面均是乡政府或村委会直接控制,集体经济组织的负责人也大多由乡政府或村委会的领导兼任或委派,他们只能是乡政府或村委会的代理人而不可能是农民集体利益的真正代表人。从中国现阶段农村的实际情况来看,不少地方的村委会已沦为乡镇政府的附庸,在重大问题的决定上它们实际上扮演着政府利益的代言人,这些村民利益的伪代表者在征收过程中,当乡政镇府的决策与村民利益发生冲突时,它们往往站在政府利益一边,根本不可能维护农民利益,它们最终实际上均受制于、听命于乡镇政府。
     
        在政治上看似神圣的集体财产在响当当的人民当家作主的政治宣言的粉饰下,在此种场景下,已经严重受到坑害。集体及其内部社员的正当权益被高度政治化、神秘化,他们能实际行使的权利几乎被剥夺得一干二净。村民的家园实际上变成了基层政权及村组织管理层的无主财产,当农民深刻地领会到自已的正当权利被剥夺得一干二净而又不能得到司法救济时,必然会发生自助或者以暴易暴的反抗。现在基层政权及村组织管理层对于集体财产的侵害,是非常严重的问题。个人的成员权应予以重建,将农村集体按照法人制度予以改造。为了将物权落实到村民头上,《物权法》第59条第1款规定的本集体成员所有的含义应该理解为村民共同共有是基于共同拥有本村、本村民小组或本乡镇成员资格而成立,在共同共有存续期间,其对共有物共同地享有权利,共同地承担义务。所以应将《物权法》修改为“由本集体成员依照法定程序选举农民代表代表本集体成员并以被征收人代表身份直接参与土地征收。土地征收中关涉补偿范围、补偿标准、补偿方式等重大问题的本集体成员权益的事项须经全体成员一致同意,其他问题须经全体成员多数同意”等等。
     
        大家知道,公法法人根据宪法、行政法或者公法法人组织法设立,法律规定公法法人的财产只能用于公共事务或者公益事项;在当代民法中,法人以及法人所有权是一种明确财产权利、义务和责任的法律技术手段,它的基本出发点是民法上的法律关系特定性理论,也就是主体和客体必须明确肯定的原则。依法有权利对于特定物行使处分权者,就是所有权人。村集体作为这样的公法法人,理所当然有处分权。在尚未确立公益诉讼的制度背景下,对于村委会能否擅自处分村民的宅基地赋予村民原吿资格?在司法实践中,法院普遍认为“半数以上村民”才具有原吿资格。这可能有两个方面的原因:一是简单地认为村民起诉起诉集体财产处分行为的理由只能是保护集体财产,忽视了村民个人与集体财产之间确定的利害分配关系,从而否定了村民个人的原吿资格;二是误用了《村委会组织法》第22条规定的民主决策原则,以为进行诉讼活动是集体财产处分权的延伸,所以也要遵循“过半数通过”的民主决策原则,因而把这里的“半数”理解为18周岁以上具有民主决策权的村民。[13]
     
        但根据我国《村委会组织法》及相关法律规定,村法人的成立不是自主注册成立,它是依据《村委会组织法》和基层政府的权力行为设立的,村庄的合并、变更要由基层政府同意或批准;作为村法人代表和治理机关的村委会,负责办理本村的公共事务和公益事业,协助完成或接受政府委托的行政事务,以区别于私法人的市场营利行为;村法人成员资格的获得主要根据法律和出生、婚姻等法律事实,村民不能自由解除同村法人的隶属关系,村庄也不能宣布开除某村民的村籍,不同于私法人内部成员的自由进退机制;私法人可以破产或被注销,但村法人则不可,它通常由政府或城市规划部门变更、调整。所以,村法人应属公法人。
     
        既然每个村民与集体财产之间都存在确定的利害关系,那么是否一个村民就有权提起诉讼?由于村民对村委会处分集体财产行为提起诉讼并不是为了保护集体财产,而是为了保护自已的财产权益,所以应当以自已的名义提起行政诉讼。此时,“尽管村民自已的财产权益在法律上并不是完全独立的,只是潜在的财产分配份额,但是如同《若干解释》第15条承认企业内部权利人潜在的分配权益及其诉讼保护一样,每一个村民潜在而确定的对集体财产的分配权益也应当受行政诉讼法保护。因此,任何一个有成员资格的村民都有权对集体财产处分行为提起行政诉讼”[14]所以,村民对村委会及其管理人员侵害其合法权益的非法行为应当享有提起行政诉讼的权利。
     
        广东省新任省长朱小丹在总结2011年9月21日及11月中旬发生在汕尾陆丰市乌坎村群体性事件时,在剖析“征地拆迁”时,就以这一基层矛盾为例时指出,有些地方的社会矛盾和群体性事件是因为“我们征地过程中没有依法办事,伤害了农民的的合法权益。”[15]省委书记汪洋在两会期间也指出:“乌坎的民主选举没有任何创新,只不过我们把选举法和组织法的落实过程做得非常扎实,让这个村子在过去选举中走过场的形式做了纠正……在处理乌坎事件上,我们的一个重要立足点或基本点是判断乌坎群众所反映的诉求是不是合理合法。”[16]即使《新条例》出台后,各地违法事件依然层出不穷。这同时也反应了我国一些地方政府既无严格守法的法律意识,严重违反形式法治,基层民众也无力监督政府的实际能力,一旦选举法的社会功能无以发挥,实质法治已受到严重破坏。这也可能预示着:在我国目前渐进性改革过程中,政府不厉行形式法治,管规自己,在转型过程中,不努力兑现民众的权利,极易造成迭当起伏的暴力流血事件,引发大规模的社会危机,最终妨碍宪法法律的实施。
     
        结语
     
        在中国,现在只是一种特色社会主义,还不是共产主义,还不是天堂,它正在走向市场经济体制,不同利益主体必然存在利益争夺,竞争是市场的天然特征。可是地方政府并不是以什么平等主体出现,而是以权力显身,面对弱小孤独的农民个体,城市弱势群体,厉行丛林法则,其结果必然是苛政猛于虎。要保护集体土地中被征收人的利益,必须使政府摆脱目前经营和管理者身份,回归政府本身应具有的管理者身份,在不动产征收过程中保持应当具有的中立性,只有通过市场机制才能恒定土地价格,使农民在不动产征收中产生等价交换的公平感,政府才能依法对土地增值在市场主体之间进行公平分配,才可能阻塞其从中寻租的空间和渠道。我国当前对政府征收不动产问题的关键在于如何实现对政府在土地征收、土地利用监管以及土地收益分配中权力行使的民主监督,其间也涉及到中央宏观调控中中央和地方法治化问责机制问题,只有很好地解决了这些问题,才可能彻底实施宪法。


    【作者简介】王永春,北京大学法学学士,司法技术专家,四川彰善律师事务所律师。

    【注释】

    [1]韩松:《论政府公权力对农民集体土地所有权的侵害及其治理》载《中国人民大学复印报刊资料》宪法学、行政法学2013年3期,第92页。
    [2]李凤章:《通过“空权利”来反“权利”:集体所有权的本质及其变革》,载《法制与社会发展》2010年5期。
    [3]刘连泰:《将征收的不动产用于商业开发是否违宪--对美国相关判例的考察》载《中国人民大学复印报刊资料》宪法学、行政法学2009年9期,第88页。
    [4]徐颖慧:《从遁形到归位:对城市房屋拆迁补偿模式的探讨》,《中外法学》2004年,第5期。
    [5]刘连泰:《我国宪法文本中作为人权限制理由的四个利益范畴之关系》,《法律科学》2006年第4期,第37-44页。
    [6]徐四益:《从拆迁到征收--当下中国拆迁面临的问题、出路及难点》,《法学评论》2010年,第3期,58页。
    [7]刘启川:《司法救济的逻辑起点:征收补偿协议性质之辨证--兼及补偿协议履行纠纷司法救济之阶段性设计》载《中国人民大学复印报刊资料》宪法学、行政法学2014年7期,第34页。
    [8]陈晓芳:《宪法上征收规范效力的前移--美国法的情形及其启示》载《中国人民大学复印报刊资料》宪法学、行政法学2013年2期,第85-93页。
    [9]刘连泰:《我国宪法文本中作为人权限制理由的四个利益范畴之关系》,《法律科学》2006年第4期,第37-44页。
    [10]王晓滨:《违法建设强制拆除的主体》载《中国人民大学复印报刊资料》宪法学、行政法学2013年11期,第90页。
    [11]城仲模:《行政法之基础理论》,台湾三民书局1994年版,第375页。
    [12]汪振江:《农村土地产权与征收补偿问题研究》中国人民大学出版社,第167页,第177-178页。
    [13]参见《广东省高级人民法院关于农业承包合同纠纷中“发包方所属的半数以上村民” 应如何认定的批复》(粤高法民一复字〔2009〕3号)。
    [14]张旭勇:《集体所有、村委管理与村民的行政诉讼原吿资格--兼论“村”的公法人地位》载《中国人民大学复印报刊资料》诉讼法学、司法制度2012年8期,第87页。
    [15]参见:“新省长:广东将以改革突破既得利益格局”,《潇湘晨报》,2012年1月18日。
    [16]参见:“汪洋谈乌坎选举:解剖麻雀取的经验”,《潇湘晨报》,2012年3月6日。

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