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律师抗争的困境及出路
发布时间:2014/7/8 8:39:50 作者:王永春 点击率[491] 评论[0]

    【出处】王永春律师学术网

    【中文摘要】律师的辩护权是神圣的,律师必须培养宪法思维,与滥用公权力的行为进行理性抗争,面对社会改革呈现复杂局面,必须智慧应对,努力使政治问题法律化,不断拓展法治新领域,最终实现宪政。

    【中文关键字】律师;抗争;智慧

    【学科类别】律师

    【写作时间】2014年


        当下,我国的刑辩律师以及其他一些维权律师在把权力关进笼子的过程中出现了许多尴尬,似乎走不出眼前的困境,笔者力图以律师辩护权为切入点展开分析论证,希望对广大同道有所助益,现不揣浅陋,略述管见,恳请同仁批评指正。

        律师的辩护权是神圣的,它既不是社会赠与的,也不是政府赠与的,更不是执政党恩赐的,它先于宪法而存在,绝非仅源于宪法,宪法仅是确认而己,执政党和政府有义务尊重。它本质上是享有自由的个人的权利,是与国家公权力相对峙的权利,其存在旨于避免强大的国家公权力与个人对峙时,把个人推入孤立无助的境地。这项权利绝不应取决于执政党的态度,或者听任某一党委和政府的负责人,想赐与就赐与,想收回就收回。它是我国公民应享有的一项基本权利,它甚至是一项独立于法律价值的基本价值。如果让权力触角恣意侵入该项公民基本权利,以“公共利益”和“国家利益”之名行专制之实,则专制腐恶势力必对人性肆意践踏,所以,辩护权应是公民的一项防御公权力侵扰的基本权利,进而可知,律师的辩护权是不容任何个人、组织和国家机关非法剥夺的。而且,既然基本权的保障是宪法的核心与基本价值所在,是实现公平正义的重要指标。国家的最终目标即追求基本权的保护,因此,公民辩护权保障是国家存在的正当性基础,为国家理性之所在,不保障公民的辩护权的国家、社会,根本就不配称为公平正义的社会,辩护权保障应当存在于国家司法活动的核心场域,国民可以直接援引基本权中辩护权保护公民自身的人身自由,毋须由立法者再具体规定。律师天然应当为实现这项权利而抗争!但是要实现这项权利,并非易事,必须要有娴熟的律师实务能力,卓越的智慧。

        法治首先是宪法之治,法治思维首先是宪法思维,律师必须培养宪法思维,推崇宪法的最高权威。现在,执政党的一些地方或部门的党组织的确存在违法、违宪的情况,同时由于缺乏有效的监督机制,已经出现了执政党的权威同宪法的权威相背离的情况,这已严重损害了执政党执政的合法性,也损害了宪法的权威。我国宪法第5条规定“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。”“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这清楚地表明:执政党的权威是服从并服务于宪法权威的,只有尊崇宪法权威,才能保证执政党的权威。所以律师完全有理由批评、揭露执政党的一切违反宪法和法律的腐败和非法行为。由于政治权力天然具有不断扩张的冲动,往往通过强力突越法治框架,凌驾于宪法和法治之上,故律师只有宣示、彰扬、推崇宪法和法律至上的权威性,在理念上树立权力绝对服从宪法和法律的价值选择,才可能有诉求要求政治权力只能在法治范围内运作,从而才可能保障政治权威的持续正当性。同理,执政党内领导人欲在法治目标下实现个人权威,当然也只能通过合宪性获得,个人权威服膺宪法的权威。

        欲推进我国法治进步,实现现代政治文明,律师不应再向革命战争年代那样仅凭政治激情抗争,法治本身就是一种理性方式,理性追求的最高境界应是智慧,所以应避免将法治的实现固化为一种单一、绝对的行为模式,律师不仅要对社会政治背景有深刻理解,权衡当为而为,进而为所欲为,而且也应避免自我陶醉,或是孤芳自赏,把自已诩为英雄国士,使自己与同道相去甚远,因为它无法整体提升我国律师群体推进中国法治进步,且妨碍同仁之间的互动交流,那种冀望成为孤胆英雄,流芳百世,为后世垂范的个人英雄主义情结,无助于律师群体增进公共理性,更有哗众取宠的社会嫌疑,实不当为。

        时下,中国社会改革呈现为复杂局面,一方面,执政党顶层有革新愿望,但碍于既得利益集团的阻力,党内保守势力的强大,对党内保守派的进攻最有效率的手段可能应是以反腐、“群教”整套方式,这套话语体制外的自由派很难理解,但从新三中全会改革的长远治理目标来看,它只可能是顶层在党内以反腐为改革切入点,逐步转向对恶政制度的系统清理。近期内却出现了以权力对权力的党治状态,表现为向党治蜕化的倾向(当然其蜕变也可能有风险,我们只能尽力防止),为了维持基本社会秩序,上层对党外改革势力也必然采取相应的高压态势,如果不考虑特定的复杂社会政治背景而一概以抽象的法律殉道,以为法治牺牲为预设,结果其行为同样可能是错误的,因为上层的这种短期退变行为的性质取绝于他要转向的目的,任何为法治抗争方式的选择不仅应符合具体的社会政治背景,更应取决于可以预期的实现方式,最大限度地避免无为的牺牲与行不当值或改革势力自相残杀,两败俱伤,保守势力乘机做大,社会反而出现倒退的恶果。

        在热点、敏感案件中,官僚体系及官僚通常都会选择性执法,所谓选择性执法是“国家根据情势需要什么时候放松哪部法律的执行,采取什么执法手段,什么时候放松哪部法律的执行,什么时候严格执行哪个具体案件,采取什么执法手段,什么时候对哪个案件执行特别对待的视具体情况而定的执法方式”。[1] 它是官僚体系单向控制民众和社会的扏法方式,在官僚体系内部,选择性执法就是下级应对上级考核作出的。我国目前的党政管控体系中,上级政府在评价下级政府的工作绩效时,标准不仅仅限于事件本身的性质,还看其所造成的社会后果,甚或至于不问事件本身的性质,奉行“摆平就是水平”的官场哲学。这可能暗示着,律师在办理热点、敏感案件时,没有必要过度区分政治性案件与非政治性案件,应当以保护当事人的合法权益为目的,从官僚控制体系中最容易滋生恶政的环节且与本案有直接的因果关系的案件薄弱环节入手,对坏制度进行全面、深刻、系统揭露,使案件从个案发酵成对恶政的社会批判,进而使保护当事人的利益与社会公众的利益一致,从而也羸得社会公众对个案的民意支持,使保护当事人的利益与社会公众的利益达致完美统一。

        由于深受集权政治体制的侵染,几乎大多数刑案都会与政治有某种勾连,律师面对形形色色的刑事个案,法院的裁决难免不受政治影响,特别是一些严重的冤、假,错案,我们不应仅仅停留在“有错必纠”的个案上,不要仅仅满足于个案的平反昭雪,要研究冤、假,错案形成的体制机理,易言之,实现个案的公正处理仅仅是一种手段,目的在于通过个案的“有错必纠”, 使得政治上的某种目标获得社会民众的支持,以与官方达成某种治理手段的合法性,从而获取一种制度性保障。我们很难厘清政治性案件与非政治性案件的划分标准,应当尽力把复杂的政治问题法律化,尚若不然,律师在个案中表示了强烈的政治价值倾向,那些已经意识形态化的官僚会以“路线错识”,“资产阶级自由化思想严重”等政治话语,把你置于阶级专政的对象。所以我们只有做专业的法律维权,才可能对个案执简驭繁,最终通过法律维权争取个案胜利,进而获得广大民众支持,一步一步地推进司法公正;刑案中的酌定量刑情节不可避免要受到社会民意的影响,特别是网络民意。受政治影响较大的刑事案件,法庭辩护人的辩护作用极其有限,律师辩护案件的成败不取绝于辩护律师本人,而在于庭外的社会舆论、围观群众的理性表达意志,司法不可能不回应真正的民意,庭审中的律师必须审时度势,把握庭外的民意主流以与其心心相应,抓做案件中民意关切的聚焦点,使庭外的舆论力量与自已的辩护观点和辩护策略遥相呼应,从而与司法机关进行对抗、交流与合作,最大限度地保护当事人的利益,实现司法与国家、社会沟通与协作的良性互动功能,进而实现社会的真正和谐。

        律师抗争不应仅限于刑事领域,应是全方位的,不应仅是公法方面,而且也应向私法领域扩展。比如,我们常见的所有权制度,表面上看来它是宪法问题,是我国的政治经济基本制度问题,但从私法物权的控制、支配关系上看,它完全可能转化为民法问题,循此思路,我们会清晰地发现,无论是农村土地所有权,城市集体财产所有权还是国有土地所有权、国有财产所有权,其控制、支配主体均是若明若暗的,正是这种产权制度不清晰,表现为公有财产所有权主体的虛化,使它最终事实上沦为各级政府的官僚资产和基层组织的无主财产,在现行监督机制严重缺失下,腐败现象必然普遍蔓延,只要认清楚了这一点,我们就会在暴力血拆案中抓住一些地方政府为人民服务的虚伪性,对它进行有针对性地取证,展开批评,进而为失地农民、城市弱势群体讨回部分公道,用民法手段解决敏感的政治问题。这样,法治领域会不断拓宽,律师的江湖会愈来愈广阔。

        新的三中全会已提出社会主义公平正义为我国法治建设的核心价值,要进一步进行市场化的改革,就公平正义本质而言是普世价值,顶层设计现阶段的改革显然是一场过渡性的改革。律师作为社会民间参与力量,必审时度势,以法律人的超常智慧,审慎应对社会变革的复杂局面。应当放弃那种对改革一步到位,一劳永逸的、一帆风顺的美好幻想。虽然我国现行法律体系还很不完善,体系内存在诸多法律漏洞与冲突,出现了一些恶法,导致了恶政,但我们完全可以以善治理念为先导,通过立法修改法律,通过法律解释、法律续造等方式继续赋予其规范的开放性,使其保持其生命力,积极落实现行法律的良善价值,充分发挥现行法律体系的潜能,不断拓展法治新空间,努力培育公民社会,到那时,有了强大的市民社会基础,人民必然有更高的公民诉求,社会民心、民意必然再次真正倒逼改革,一个自由、民主的宪政国家必然诞生!


    【作者简介】

     王永春,北京大学法学学士,司法技术专家,四川鑫中云律师事务所律师。

    【注释】
    [1] 戴治勇.选择性执法〔J〕法学研究,2008,(4

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