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诚实信用概念演进对立法和司法的影响
发布时间:2014/3/13 11:42:52 作者:王永春 点击率[16869] 评论[0]

    【出处】王永春律师学术网

    【中文摘要】诚实信用概念演进对立法和司法的影响十分深刻。

    【中文关键字】诚实信用;影响;深刻

    【学科类别】民商法学

    【写作时间】2014年


        一、法律渊源的扩张和民法部门法的扩大

        由于我们不能定义诚实信用原则的概念,最多把它描述成“维护法的安定性或保持裁判的可接受性的一种至善的弹性机制”。它作为一种概括条款,不仅可以摄纳国内法学界通说,又可引进国外的先进制度和经验,经司法判例确认,由最高法院公报形成具有案例指导意义的法源,必然使我国民法部门法规范增多,使私法自治空间不断拓展,呈“帝国主义”扩张态势。

        二、可能使我国社会治理由立法中心主义转向司法中心主义

        长期以来,由于我国社会急剧发生变革,无论是理论界还是实务界大多崇尚用立法来推动社会进步,大多数学者都抱着理想主义的情怀,主张制定各种精致的规则来固化改革成果,推进私法进步,这特别表现在我国制定民法典的过程中,他们企图梦回到十九世纪末德国民法典制定过程,形成中国的潘德克呑学派,他们殚精竭虑,精雕细刻着完美的规则,可是由于我国处于工业社会尾声,渐进入信息化时代,与当初德国制定民法典处于全然不同的社会背景,无论怎样,这部即将诞生的民法典是不可能发挥德国民法典那样强大的社会功能的,面对纷繁复杂的司法实务,它充其量起到制度体系化框架,减化法官思维,减轻其工作负荷的作用,大量的法律解释、法律漏洞补充、法外造法工作更依赖于法官,社会治理必然由立法转向司法,法官在司法活动中保持主观诚信必然使诚实信用原则在司法活动中法律地位凸现。

        三、可能使我国法律体系成为混合法系

        由于立法推动社会进步功能有限,这不仅表现在商法、知识产权法,即使在传统的侵权法领域,立法作用也相当有限。英国的判例法传统正是法官造法的产物,法官造法虽然“遵循先例”, 但却可依合乎正义标准的社会要求而做出不同的判决,从而使某一判例具有面向未来的约束力,同时这种约束力却是灵活的并且可以避免或防止陷入尴尬的困境,“一旦过去的价值判断不再与现在的价值判断相一致,那么遵循先例与正义之间就会发生冲突。在这种情形下,在尊重先例与服从正义间维持一种有益的平衡这一棘手任务,由司法机关承担” 同理,法官在维持成文法的稳定性和实现法的妥当性之间也必须保持一种动态平衡,司法实践中就得依赖诚实信用原则实行法官造法,产生有说服力的司法案例,会形成亊实上的“判例法”。这种由最高法院公布后对下级法院裁判具有指导意义的案例,虽然效力地位低下,但也能起到规范的作用。而且各个区域的高院,也有这样类似有拘束力的案例,这等同具有规范效力的法源可能会形成我国亊实上的“判例法”。

        四、法学研究工作重心由立法论转向解释论

        由于诚实信用原则概念空灵,本身不具有规则意义,只起着造法功能,创制规则作用。其功能是:在我国大规模立法后,法官欲把纸法变成活法,法学研究工作者为了对法官实现理性和正义提供正当性学理支撑,必然由立法论转向解释论。所谓立法论就是秉持理想主义情怀,从立法者的立场出发,面向未来研究和思考制定最理想的法律。解释论就是站在法官的立场,在现行法的框架内运用各种法律方法,来妥善处理各种法律实务。易言之,立法论注重法律的应然,解释论重法律实然;立法论不注重案例研究,而解释论非常注重案例研究。解释论者正是在诚实信用原则概念的指导下弥补法律的不足和漏洞。这种强烈司法需求可能导致法学解释论的发展和繁荣。

    【注释】
    博登海黙,法理学:法律哲学与法律方法,邓正来译〔M〕。北京:中国政法大学出版社,2004.34页。

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