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论律师行业自治的必要性
发布时间:2013/8/29 13:30:06 作者:王永春 点击率[369] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文摘要】中国律师行业基于市场经济的发展,法律的有效实施,律师行业的民主管理,法律服务行业的公信力,司法改革等原因都有行业实行自治的必要性。

    【中文关键字】律师行业;自治;必要性

    【学科类别】律师

    【写作时间】2013年


        随着市场经济的深入发展,在多元社会中人们的利益需求乃是多种多样,各不相同,而当利益相同或者相近的个体联合起来,通过一定形式的活动,以寻求保护自身利益或者表达某种诉求,这些人所形成的团体就是我们通常所说的利益集团。利益集团作为一种政治现象最早出现在西方国家,它是市场经济和民主宪政的产物。在我国,利益集团在政治活动中已占有极为重要的地位,其对法律的影响越来越大。法律在政治生活中的地位逐渐提高,法治成为新的意识形态,独立的经济力量产生了对司法独立的强烈要求,市场经济的发展已为利益集团的形成和分化提供了良好的环境,律师行业作为为社会主义市场经济提供法律服务的一个行业,在政治、经济领域发挥起愈来愈重要的作用,律师行业必将与专门的政治群体独立,成为一支推进法治的新型政治力量,承载中国法治的史命,牵引我国司法现代化。

        法律命题的最终渊源或根据,不仅存在于现实的社会生活中,而且还被现实的社会生活所决定,这是法律命题的本来面目,也是它的宿命。理由有两点:第一,创造出法律命题的人,是在现实的社会中生活着的、有血有肉的人,他的精神是他的一个组成部分,因此不可能脱离所处的现实社会而独立存在;第二,法律命题不能脱离社会现实,又是由法律命题自身的性质所决定的。虽然法律命题属于意识形态,但它固有的性质或目的决定了它不可能仅停留在意识的领域中独白。因为它的内容必须在社会生活的现实中实现,否则就会失去存在的意义。缺乏现实性的法律命题虽然在形式上也是法,但对现实却毫无意义,对于这种已无现实价值的法,我们只能说它已经不是法了。 律师行业的存在就是为兑现一个个法律命题的实施,具有很强的专业性,须行家管理,对它的管理不可能再是一个单纯政治、行政管理。我国新修订律师法已明确把司法行政机关对律师的管理定位于“监督指导”,表明立法机关对律师行业的管理思维已从计划经济向市场经济跨越,而我们的司法行政机关却墨守党治理念,死抱阶级专政思维,不能与时俱进,冥顽不化,诸如,对社会观念,亦被称为社会的一般观念,其实在民事(相当于习惯),刑事(相当于常识或经验法则)案件的判决中时常使用,在行政案件中也是如此。可是我们绝大部分司法行政管理人员不仅没有这方面的工作经验,往往是猪鼻子插葱,装象。管了许多自已没能力管理的事情,使我国的法律服务市场秩序很乱,甚至出现司法行政管理人员滥用管理杈,滋生了很多腐败行为。

        而要使律师协会在律师行业管理发挥更大的作用,律师协会的民主化建设的完善应该作为前提条件。因为律师行业自治的理论基础在于律师所提供的法律服务是非常复杂的,由于信息不对称和其他一系列问题的存在,政府本身无法有效地监管法律职业,而只能依赖于律师业自身的民主管理。虽然在一些经济较发达、律师业发展速度较快的地方如北京、深圳已经实现了司法行政机关和律师协会的全面分离,而且实现了律协领导人的民主选举。而在一些经济欠发达、律师业发展相对发展缓慢的广大中西部地区,律师协会和司法行政机关往往还是由一套班子组成。所以,我国当前在律师业民主进程方面仍然面临,一是如何实现司法行政机关和律师协会之间的真正脱钩,从而实现律师协会对行业管理的民主自治,但由于传统管理体制的制约,司法行政机关在各个方面都对律师协会渗透着深刻的影响,这是我国大部分地方律师业所面临的问题。另一个问题则是如何实现律师协会内部的民主化决策机制,这一问题主要发生在那些司法行政机关和律师协会相对分离的地区。在司法行政机关和律师协会脱钩改制之后,律师协会能否民主化决策方式来实现相对于司法行政机关管理更为优越行业管理,这一问题的解决有赖于律师协会内部民主化决策机制、完善的监督机制的建立。而这些制度的完善都是建立在律师协会自治基础上的。

        作为计划经济,它更多的是要求美国人诺内特与塞尔兹尼克所说的“压制型法”,这种“压制型法”的特征:法律与政治紧密结合;二是官方的自由裁量权蔓延。 而市场经济要求的是一种类似于“自治型法”的法律,这种法律需要的是一种纠纷解决型的司法机关,而不是政策贯彻型的司法机关,要求法律与政治分离,要求通过规则建立法律秩序,程序是法律的中心等。 中国虽然初步建立了市场经济体制,但上层建筑中作为计划经济的“压制型法”仍大量残存在各类行政管理中,但司法行政管理也必须遵循法律服务市场运行规律,进行改革。然而法律服务市场是一个高度专业化的市场,它并不是一个完全竞争的市场:由于信息的不对称,拥有专业技能者实施的欺诈行为很容易规避市场的惩罚。它并不象在完全竞争的市场,产品的质量在购买之前是能够识别的,消费者购买后也可验证。如销售者实施损害购买者利益之行为,那么他可能会失去客户而被市场所淘汰。这种高度专业化行业唯有建立一个内部行业自律追惩机制方可避免律师欺诈客户,提高其行业公信力,使其良性发展。

        更为重要的是,我国目前要进行司法改革,虽改革的启动在高层,但一旦启动,改革的成败却取决于社会各届。众所周知,法国思想家孟德斯鸠的三权分立理论:“如果司法权不同立法权和行政权分立,自由也就不存在了,如果司法权同立法权合二为一,则将对公民的生命和自由施行专断的权力,因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合二为一,法官便将握有压迫者的力量。”   但是,随着国家与社会的二元化,已有越来越多的学者意识到,国家无法通过仅仅立足于国家内部的权力分配来抵御自己权力的扩张,因为国家机构是以社会而不是以直接的相互之间的削弱为代价来增加他们的特权的,所以归根结底,不同国家机关之间的权力分配与制约无法真正有效地阻止国家权力的扩张,真正能抵御国家权力扩张的力量应当并只能来自于社会。而司法独立的意义正在于防范国家权力的扩张,因此有学者指出,司法独立意味着,司法权不应当成为国家旨在实现其特定目的的工具,而是一种社会权力。   它显示了市民社会中公民对国家权力的自发的控制权。 正是国家与社会的分离导致了司法独立。 基于此,律师能基于职业原因,它与社会各届有天然联系,能真正代表广大市民社会参与司法改革,通过理性与司法机关对话,履行其在野法曹职能,参与社会治理,实行社会和谐,这些都与行政高压维稳,格格不入。

        基于以上理由,律师行业应当实行自治管理,方可破旧立新,袪除积弊。


    【作者简介】王永春,四川鑫中云律师事务所律师。

    【注释】
    〔日〕川岛武宜:《现代化与法》,申政武、渠涛等译,中国政法大学出版社2004年版,第218—221页。
    〔美〕P.诺内特、P.塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,张志铭译,中国政法大学出版社2004年版,第57页。
    〔美〕P.诺内特、P.塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,张志铭译,中国政法大学出版社2004年版,第60页。
    孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1982年版,第154页。 罗杰·科特威尔:《法律社会学导论》,潘大松等译,华夏出版社1989年版,154页。
    韩德明:《侦查原理论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第59页。
    莫纪宏:《现代宪法的逻辑基础》,法律出版社2001年版,第304页。转引自徐鹤喃:《刑事诉讼中国家、社会与个人》,中国政法大学2004年博士学位论文。
    季金华:《司法权威论》,山东人民出版社2004年版,第94页。

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