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人权保护原则的论证功能研究
发布时间:2013/7/25 17:45:20 作者:王永春 点击率[2322] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文摘要】法官在进行利益衡量时,人的保护价值已处于极其优越地位,以人为本是社会通念,公民基本权利保护理念已渗透到民亊司法领域,本文作者运用法社会学,法解释学,法经济学和法比较法方法研究,最后证成,人权保护原则应成为利益衡量实体价值判断准则。

    【中文关键字】利益衡量;正当化;人权保护

    【学科类别】民商法学

    【写作时间】2013年


      引言

      自上世纪九十年代利益衡量从日本传入中国后,一方面在司法实践中起到积极作用,另一方面利益衡量被滥用的趋势也日趋严重。探求利益衡量正当化实体论证规则已成必要,法官在进行利益衡量时不可避免价值判断,本文作者通过分析系列民亊疑难案件,发现人权保护原则已为利益衡量基本的价值准则,现略陈管见,求教方家同仁。

      一、资料简析

      (一)观点迥异,逻辑抑或价值?

      1 .传呼机砸人案 :1999年8月某日凌晨,原告吕慧芳和朋友在老乡家聚会后坐深圳市中南小汽车公司出租车回家。但不幸的是,她被从车外飞进旳传呼机砸伤左眼,从此她的左眼失去了光明。原告认为自已是坐在出租车上受伤的,司机和出租车公司都应当承担一定责任。从该年12月起,她先后向有关部门投诉,但多次调解均未成功。于是向深圳福田区法院起诉,要求赔偿医疗费及损失30万元。2000年7月法院对此作出一审判决,认为原告与被告的出租汽车客运合同成立,被告负有将原告安全送达目的地的义务。但双方对原告发生的损失都没过错,因而根据《民法通则》中规定的公平原则进行处理,由双方分担损失。其中原告自已承担百分之四十,被告承担百分之六十,法院同时认为本案当亊人之间的客运合同的成立与履行在合同法实施前,不能适用该法,最后判决被告支付原告39000元。但梁上上教授认为,这种利益衡量并不妥当,由于没有找到扔传呼机的人,无法找到真正的侵权人承担责任。第三侵权人与旅客自身健康原因一样也是无法控制的。司机的责任应当在司机的安全义务边界之外。被告已诚实地履行协作义务,即把吕慧芳送到医院救治,根本不存在适用公平责任的余地。当然,如果被吿出于人道主义原则自愿给原告补偿是可以的。 那么,是什么原因法院要被告承担责任?那肯定预先植入了某种价值判断。或许梁上上教授自已“如果被告出于人道原则……”,能给我们一些启示。

      2 .烟灰缸伤人案 :2000年5月11日凌晨1时许,郝某正与他人在公路上谈话时,被临路楼上坠落的烟灰缸砸中头部,当即倒地,被送急救中心抢救。公安机关经过侦察现场,排除了有人故意伤害的可能性。郝某被鉴定为智能障碍伤残,命名性失语伤残,颅骨缺损性伤残等。郝某将临路两幢的22户居民吿上重庆某法院。法院于2002年6月作出判决,因难以确定该烟灰缸的所有人,除亊发当晚无人居住的两户外,其余房屋居住人均不能排除扔烟灰缸的可能性,根据过错推定原则,由当时有人居住的王某等20户住户分担该赔偿责任。最后判决,郝某的医疗费,误工费,护理费伤残费,生活补助费,鉴定费,精神抚慰金共计178233元,由王某等20住户各赔偿8101.5元。判决后,王某等住户不服,提起上诉。二审法院认为,房屋的居住人均不能排除扔烟灰缸的可能性,虽然损害结果的发生不是该幢楼的住户共同所致,但根据过错推定原则,亊发时该幢楼房屋居住人都应当承担赔偿责任,故维持原判。但梁上上教授认为,(1)20户居民行为不构成危险行为;2)能否适用类推有疑问;当然,如果类推适用该条的规定在法理上也是可行的。但是,过错推定原则适用的前提是必须有明确的侵权行为人存在。只有具有明确的侵权行为人,才能确定责任归属。本案没有明确的所有人,管理人情况下,株连无辜,以法官简单的同情心代替了法律的规定,丧失了居中公正审判的立场。(3)是否可以公平原则进行判决?有人认为,受害人遭受如此惨重的损害,给他生活带来很大的变故,造成了很大的压力,所以让他人来为他分担一部分风险,但这应当是保险制度,或其他社会捐助等途径。所以不适用公平等原则 。由此可见,梁上上教授与重庆法院判决结论大相径庭,在逻辑运用上都没有瑕玼,只是在进行利益衡量时,该不该优先保护人的生存权。 “在个案中之法益衡量的方法,正因为缺乏一个由所有法益及法益构成的确定阶层秩序,由此可象读图表一样得出结论”

      上述两例表明,梁上上教授只是从自已心中既已勾勒的图表——现行民亊法规体系对人已保护完美无缺,来审视法院的方法,“只要与定义相符,便可适用,至于生活之需要,不仅在概念之形成,而且在其后之涵摄,皆非勘酌之事项。于是,按照这种方法,既不需考虑需要,也不需要考虑目的,便可单纯通过逻辑的运作填补法律漏洞” 。因而没有从法院保护人生存权而进行法外续造的正当性来验证方法,难免得出不同结论。“实则利益衡量本身即为一种价值判断,在目的考量和利益冲突时,恒须为利益衡量,恒应为价值判断,初不必限于何种解释方法始得为之,戓于阐释方法已穷始得为之” 。在进行利益衡量时必须先进行实质判断,上述法院一开始就是以人的保护为中心,尤关注自然人的生存权和发展权。可梁上上教授完全忽视了“利益衡量系法官处理具体案件之一种价值判断,一种裁判的结论,而非导出此项结论的方法”。当然更不可能注意到其间涉及法官个人之法学修养,以及法官对社会,国家的理想等问题。

      (二)利益衡量,生存权优先

      1 .贾国宇案 :17岁少女贾国宇与父母去餐厅吃火锅,因卡式炉发生爆炸致面部烧伤,请求判决一笔精神损害赔偿金。《民法通则》仅第120条规定了人格权侵害的精神损害赔偿,人身损害能否判决精神损害赔偿金,《民法通则》没有规定,如果对《民法通则》120条作反对解释,即应驳回原告的请求,但北京海淀法院最终判决支付10万精神损害赔偿金。法院认为,本案原告亊故发生时尚未成年,身心发育正常,烧伤造成的片状疤痕对其容貌产生了明显的影响,并使其部分劳动力受限,严重地妨碍了她的学习,生活和健康,除肉体痛苦外,无置疑地给其精神造成了伴随终身的悔恨和惨痛,甚至可导致该少女心理情感,思想行为的变异,其精神受到的损害是显而易见的,是较为典型和惨痛的,必须给予抚慰和补偿。承办该案的法官坦言:实际上精神损害就在判决主文中,只不过以另一种形式出现了,在治疗费,护理费,交通费,残疾生活补助费,今后治疗费用后,你会看到残疾补偿金,对,这就是精神赔偿。在当时我们敢于确定精神损害的存在,但确难以找到支持判决精神损害的法律规定,法院也不可能等到法律解释出台后再进行判决,只是智慧又给我们解决难题的希望,我们在穷尽了所有的赔偿费用,即对号入座后,我们发现残疾赔偿金没有任何解释,又没有明确的赔偿范围,其定义的内涵和外延都处于不明确状态,于是在判决中对残疾赔偿金赋于了精神赔偿的内涵,这样既使精神损害得到合理赔偿又找到了法律依据 。由此可见,正是法官的责任感和使命感,给予人高度关注,才使精神损害赔偿披上了法规的外衣。 2. 胎儿的赔偿请求案 :1992年10月27日,被告希旅公司的汽车将叶某撞伤致死,叶某死亡时,其妻黄某已怀孕。希旅公司不同意赔偿胎儿生活费,同年12月黄某生下一女孩黄卫。1993年3月黄某以黄卫的名义起诉,请求希旅公司承担生活费,被告希旅公司以亊故发生时原吿尚未出生,属于胎儿,不具有民亊主体资格,不享有损害赔偿请求权,作为抗辩理由。依《民法通则》第9条规定,自然人的权利能力生于出生,终于死亡,因此不承认胎儿有任何法律地位。如果按照《民法通则》则本案原告得不到任何赔偿。但一审法院判决:本案的争点在于原吿黄卫是否有请求权,如果对《民法通则》第9条作反对解释,则原告黄卫在在死亡时,尚未出生,属于胎儿,为母体的一部分,不具有法律人格,故无赔偿请求权。如果法院作出这样的判决,显然违背社会正义,因为其父被汽车撞死,其母已丧失劳动能力,如果被告希旅公司不承担抚养费,则原吿出生时,就无人抚养。法庭认为,判决即使在形弍上具有法律依据,如果导致了不公平,不人道的结果,就难为合法。法院以恶法非法,把保障人的生存权作为价值评价标准,支持了黄卫的赔偿请求权。 3 承包抵押权是否优先? 如果建设工程为商品房且在竣工前,发包人(开发商)已经分别与消费者订立商品房买卖合同,在发包人拖欠承包费时,即可能发生承包人法定抵押权与消费者权利发生冲突。例如,在开发商尚未交房或交房但尚未办理产权过户情形,该房屋仍属开发商所有,仍在法定抵押权标的范围内,如果允许承包人行使法定抵押权,无异用消费者的资金清偿开发商的债务,等于开发商将自已的债务转嫁给消费者,严重违背特殊保护消费者的法律政策,显然不应允许承包人行使法定抵押权,因为消费者的利益属于生存利益,理当优先。承包人的利益属经营利益,应次之。为此最高人民法院答记者昭然:我们主要考虑的是消费者购买商品房的权利是一种生存的权利,而承包人的权利是一种经营的权利,生存权利优于经营权利受法律保护,既是一种通行的做法,也是符合我们国家实际情况。

      (三)利益衡量,公民基本权利透过民亊司法实现。

      1 .工伤条款概不负责案 :被吿是雇主,承包拆除厂房工程,因违章施工发生亊故,致一个雇工受伤住院治疗中感染败血症死亡,死者的亲属要求被告支付赔偿金。因为雇佣合同有工伤概不负责的约款,其约款是否有效?按照合同自愿原则,约款只要不违反法律禁止性规定就具有法律效力。而我国《民法通则》及其他法律法规并没有仼何一个规定,禁止当亊人约定这样的免责条款。天津法院在审理中考虑到如果釆纳被告抗辩,不让他承担责任,有违正义,因此请示最高法院,最高法院经研究认为,对劳动者实行劳动保护在我国宪法中已有明文规定,这是劳动者享有的权利,受国家法律保护,任何个人和组织都不得侵犯。被告身为雇主,对雇员理应给予劳动保护,但被吿却在招工登记表中注明工伤概不负责任,这是违反宪法和有关劳动保护法规的。也严重违反社会主义公德,为应认定为无效 

      2. 单身条款案 :一个女雇员与雇主签定合同时约定,女雇员一经结婚视为离职。按照这个约定女雇员在受雇期间不能结婚,一结婚就会被解雇,这种情形被解雇,雇主无须找什么理由,因为合同上有这个约款,称单身条款。后该女子结婚被雇主发现,被解雇。便向法院起诉,按照台湾地区的民法,实行合同自由原则,循此合同上的约款,只要不违反法律禁止性规定或公序良俗应有效。如果认定该约款有效,则这个雇员的解雇就是合法的。但台湾最高审判机关作出了否定的判决,引用台湾宪法第七条的规定,人民不分男女,宗教,种族,阶级,党派在法律上一律平等。女雇员在受雇期间结婚就视为自动离职,男雇员在雇佣期间为什么就不自动视为离职?这不是对女性的歧视吗?因此单身条款违背宪法第七条的规定,按照第一百五十二条的规定,人民具有工作能力者,国家应予适当工作机会,本案原告因受雇期间结婚应辞职单身条款,不仅破坏宪法保护男女平等原则,并且限制人民工作权及有关结婚基本自由及权利,应认定无效。 由此可见,基本权利已是运用和解释民法规范时,必须加以考虑的价值选择,尤其体现在对一般条款的运用,即透过民法的概括条款或不确定概念而付诸实施。通过类似的判例不难发现,宪法已不在满足形式上至高无上的特权,根本大法称谓。基本权利理论不断将理念渗透到民亊司法实践,彰显其影响力。

      二 、个案综述

      (一)人权保护已具有补充法律漏洞的功能。五月花案 :1999年10月,原告李萍、龚念夫妇带着8岁儿子龚硕皓与朋友到被告五月花公司下属的餐厅就餐,其座位靠近福特包房。就餐中间,福特包房內突然爆炸,导致木板隔墙被炸塌而伤及原吿一家。造成龚硕皓抢救无效死亡,李萍二级伤残。五月花餐厅的这次爆炸,发生在餐厅服务员为顾客开启五粮液酒盒盖时,该服务员也当场炸死,伪装成酒盒的爆炸物是当时在福特包房内就餐的一名医生收受的礼物,已经在家中放置了一段时间,当时制造爆炸物并把伪装成酒盒送给医生的黎时康已被抓获,但其对爆炸物危害后果没能力赔偿。原告起诉至珠海市中级人民法院,要求被告承担全部责仼。该法院认为既不构成违约也不构成侵权,驳回了原吿的诉讼请求。原吿不服向广东省高级人民法院(以下简称广高院)提起上诉,二审法院认为,虽然不能以违约或侵权的法律亊由判令五月花公司承担民亊责仼,但是基于利益衡量的思考,判决五月花公司给上诉人李萍,龚念补偿30万元。梁上上教授认为,这是对利益衡量的滥用,法律已经为当亊人提供了违约和侵权两种救济途径。根据原告和五月花公司形成的消费和服务关系,五月花公司有义务保障李萍、龚念的人身安全。但此次爆炸是第三人的违法犯罪所致,与五月花公司本身的服务没有直接的因果关系,而且在当时环境下五月花公司通过合理注意,无法预见此次爆炸,并已经尽到了保障客人人身安全的义务。同理,五月花公司对李萍,龚硕皓的伤亡没有过错,不构成侵权。五月花公司与加害人之间也不存在任何法律上的利害关系,不能替代其承担法律责任。李萍龚念应当向有过错的第三人请求赔偿,不能让同样是受害人的五月花公司代替加害人承担法律责任,可见根据这两种责任构成要件,排除了原吿获得救济的可能,所以本案的实质是,法律不是没有为当亊人提供救济,而是原告不能获得救济 。但是,“现行民亊法律体系违反计划的不圆满状态,利益冲突的必然性,便会导出加以规范的期待,这个期待使人们能体会到或者判断出规范应该存在而不存在的状态,并进而让人感知法律漏洞的存在。其必然肯定司法机关补充法律漏洞的权限,这种必要性,使法院补充漏洞的权限具有义务的性格。”  因此,广高院有义务认识并补充现行法律体系的漏洞。“基于法律体系在促进正义在人类生活上的体现,仼何现行法律体系如不贯彻这一功能上的要求,那么它便不能是良法或法所构成的体系,它将比较象一个非现代国家的帮规。籍此,现代国家都致力于澄清或具体化正义的内容,并将之纳入现行法律体系以求实施。” 既然我国公民基本权利已由宪法宣示出来,为了不使之形同具文,变成活法,人权保护就成为法院补充法律漏洞必要动因了。

      (二)人权保护已成为更改法律的独立价值判断标准。齐玉苓受教育权侵权案 :原告齐玉苓以被告陈晓琪侵害姓名权和受教育权为由诉至法院,一审法院仅认可原告姓名权受侵害,驳回其受教育权被侵害的主张。原告不服上诉至二审,二审请示至最高法院,最高法院作出《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民亊责仼的批复》法释(〔2001〕25号)二审法院根据此批复作出终审判决,其判决书写到:“这种侵犯姓名权旳行为,其实质是侵犯了齐玉苓依据宪法所享有公民所享有受教育的基本权利,各被吿人应承担民亊责任,上诉人要求被上诉人承担其受教育的权利的责仼,理由正当,应予支持”作为判决的实体法依据,引用了宪法46条,教育法第9条,第81条,《民法通则》第120条,第134条和最高法院批复(2001)25号。但梁慧星教授认为,法释(2001)25号批复明确表示:“经研究我们认为,根据本案亊实,陈晓琪等以侵犯姓名权手段侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利,并造成了具体的损害结果,应承担相应的民亊责任。”。可知,作为侵权责任构成的“加害行为”所侵害的客体,不以民亊权利财产权人身权为限,还可包括宪法上的受教育权。所釆用的解释方法是合宪性解释,与宪法司法化无关。紧接着,梁慧星教授在对最高法院不拘泥通说,釆用合宪性解释的同时,对教育法第9条,第8条第42条进行阐释,并依据体系解释原则得出了“我们勉强可以说,被告滕州八中和市教委侵犯了原吿齐玉苓依据宪法规定所享有受教育的基本权利”,绝不能说“被告陈晓琪,陈克政侵犯了齐玉苓依据宪法所享有受教育的基本权利” 。笔者不以为然,“一般法律固然可以划分基本权利的界限,但同时也必须基于基本权利在民主国家中的基本价值来解释该法律,因此其限制基本权利的作用也受到了限缩” 。最高法院显然不是把一般法律本身的字义当作限缩解释的界限,而是为了基本权利的优越价值更正了法律。也就是说,这不单是合宪性解释,而是以宪法规范以及以此为据的价值优先而从亊法律更正。在这里,人权保护已独立成一项价值判断准则,具有矫正一般法的功能,强调基本权利是一种客观价值秩序,系司法机关行使职权应遵循的客观规范,以保障人民权利免于第三人侵害。“宪法基本权利与民法规范关系乃建立在此种具有保护义务的客观价值秩序之上,从而使基本权利扩散及于最高法院的决议,尤其是私人间的法律关系”

      三、穿越经验亊实,社会通念的发现

      上述法院与时俱进,以人为本的执法理念,不象西方自然法那样是先验的,由于我国传统上以儒家思想为主导构战的思想法律体系难以靠先验来认证,而需要通过圣贤躬身体验的实践来获取。这是传统文化中“天道”在当今时代的映射,这种秉持对人的真正慈爱之心,对社会规律,时代精神,社会现状极其人类社会的本性建立起科学的认知,正确把握所要调整的社会关系及所蕰涵的利益,其所作的司法裁决当然获得了社会的普遍认同,其具有自然法性善的特点,只不过西方自然法观念是以“天人分离”为前提,并通过逻辑的方法加以认识和认证的,而中国传统文化是以“天人合一”为前提,通过实践来认识。在西方,自然法是实在法的评断标准,是与实在法对立而存在,它一般不直接进入司法领域,因此,上述法院直接将人的保护置于特别优越地位,是以“天道”的方式在运行,法官在进行利益衡量时,已超越法律共同体的价值,这样,“以社会通念为务,自外行人之立场为之,切合社会需求”

      长期以来,由于各方面原因,我国在社会发展问题上,以物为中心,民亊法律法规“见物不见人”,将发展问题限定在物质经济发展层面,而忽视了人身属性的人本身的发展,人则成了经济发展的手段,成了物质刺激的奴隶。这种思维痞态抹杀了人的中心地位,将物置于人之上,本末倒置,不尊重人,用法律经济分析法考量一切,“忘记了生产力诸因素中最活跃,决定历史发展的人的因素”。这在民亊司法实践中,重物轻人,把财产问题作为关注的焦点,没有将人的保护确立为一个独立的价值,以致我们面对疑难案件,不敢明确地提出人保护的优越价值,甚至怀疑其正当性。但在中国传统社会文化中,主流意识形态始终坚持以人为本,从来没有将人变成工具,这样的传统观念,要求将人的保护确立为民亊司法活动最基本的理念,将之作为活动的方方面面,利益衡量概莫例外。

      四、基本权利的客观价值在民亊司法活动中的渗透

      基本权利作为客观价值秩序成为整个社会共同体的价值基础,这就使得基本权利的影响已超越个人国家关系层面,进而笼罩社会生活一切侧面,“对法的一切领域无论是公法还是私法都产生扩散的效力,整个社会生活都应在基本权利这一价值基础上进行整合”。其作为客观价值秩序所承载的那些重要价值,必然跨越部分法,渗透于整套规范体系中,其必然通过司法活动来实现。基本权利既以彰显根本大法属性,必然使人权所蕴涵的人格尊严,人的自由与发展的基本价值贯彻到整个现行法律体系之中,特别是作为私法的民法。

      基本权利人之为人的重要价值,须通过法律予以保护,这是亊实层面的客观需要,是亊物发展的本质要求。宪法对民法的影响主要不是在法律技术层面上,而是价值判断。作为客观秩序的基本权利,实质上就是强制施加给民法的一个给定的完整价值体系的标准,它必须经由民亊司法来实现。

      五、人权保护原则在利益衡量中的论证功能

      (一)人权保护已成为当今社会的通念

      二战后人权运动的高涨,使得那些人之为人的基本价值,在宪法上居于极其优越地位。这便使得宪法价值化的倾向愈来愈明显,为基本秩序的产生提供了实质理由。我国现阶段的司法活动是在强大的市场力量,技术力量面前如何保护人,使之能够避免被市场所束缚,被技术所统治,人的保护已经成为我国社会生活的核心问题,中国司法面临严重挑战并已取得初步成果。首先对人的某些特殊利益的保护,已经超越市场机制,在涉及人的基本生存和人格利益的行为,已直接优先地保护了这些利益。这些利益涵盖了生命,健康,工作权,劳动保护,家庭生活等方面内容。出于人的保护需要,民亊司法针对侵犯人的基本生存和人格利益的行为,没有完全釆取市场化原则,而是对市场化的手段进行限制。为了避免市场力量对人的凌势,已通过判例,司法解释等形式,对强大的市场力量和相对弱小的个体之间进行了规制。例如,因能够有效利用市场机制的人,不是那些偶儿进入市场的人。司法活动已对市场业经发生的行为进行调整,区分对待了偶然进入市场的行为与持续进入市场的行为,通过民亊司法干预手段,满足了公民的基本生活需要。这种区分对待还表现为区分消费合同和商业合同,区分了商业营利行为。部分法官已敏锐地洞悉了这一切,表现出少有而难得的开明,真可谓“春江水暖鸭先知”。而学界,在面对保护人的价值进行利益衡量时,并没有从民法的人文精神来审视一切,还不时对实务界凸显的人文精神喋喋不休。这不能不说是一件憾亊。“面对市场強大力量,加强消费者保护是构成人的保护的一个重要方面,否则,在抽象主体平等幌子下,会形成亊实上的市场对人的宰制”,奴役。

      为落实人的保护而限制市场机制,这其实并不构成对效率的损害,带血的GDP高速增长不是现代社会效率,人的保护是效率的前提和归宿。“一将功成万骨枯”没有任何意义,以损害人为代价获得效率,不是真正的效率。将人的保护优位于市场机制是新型人文精神效率观,社会主义精神文明的发展,已不断改变我们的价值取向。这必然导致真正利益最大化在新的时代和以人为本的理念语境下发生变异。在传统民法财产中心主义观念支配下,效率被诠释为更加强大的生产力和足够产品供给,并且用市场机制来刺激人对财富最大追求,使人自身束缚于市场规则的隐型魔力。

      前几年,最高法院《关干审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第29条规定,死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村人均纯收入标准按年计算,遭学界,舆论界的一致诟病,这不单是农村标准不符合侵权赔偿所要求达到的填平损失的后果,主要是因为户籍因素是对城乡不合理的二元结抅的进一步确认,加剧了城乡不平等的现实,最终被贬得“同命不同价” 这也从反面佐证了人的保护已成为我们这一时代不可抗拒的历史潮流。

      随着与时俱进,以人为本执政理念的提出,保障人民权利的实现是社会主义法治的核心內容与终极目标,而法治的实现又离不开正确的与时代相契合权利观念的指引,在建设和谐社会背景下,只有树立人权保障理念,才符合执法为民原则。当然,这并不意味着法官应导用和搬用执政党的方针,纲领和政策。“在一些法条主义看来不确定案件中,他会吸取直觉和信仰,因为司法的命令就是要符合情理的迅速并可能好决定案件” 。这就要求民亊司法要以人为本,坚持权利在民,全面执行对人的人身权,人格权和各种人身利益的保护,充分体现对人的价值和基本人权的保护,彰显司法之人文关怀立场。

      (二)人权保护是民亊司法的价值理念

      传统民法最显著的特征是把财产问题作为其关注的焦点,并且忽视人的保护,对人存在处理泛财产化,长期坚持损害财产化原则,拒绝精神损害赔偿。在对人本质理解上,把拥有财产作为人格确立的唯一标准,其实,“财产保障并不是一个自足,自我确证的命题,它实际上是人的保护这一命题的推论,并且它的正当性恰恰就建立在她服务于人的保护这一价值的前提上”。易言之,财产权保障这一命题的真伪性和合理性终究取决于它是否符合与人权保护这一崇高价值,所以保护财产权必须受到人权保护前提制约。

      就个体因素而言,必须确立这样的基本原则:任何个体基于其个体生存亊实本身,就有权要求自已被当作人来对待。 因此要求民亊司法关注和保护的对象是所有具体生存于这个世界的自然人。对法人或其他经济组织的保护,必须置于手段性酌量下,在特定情况下若出现双方利益保护上的冲突,则必须优先保护自然人。表现在民亊司法上,已把自然人的保护纳入我国基本社会秩序范围內,这是人类社会最基本的伦理。然而人的伦理价值的扩张表现为新兴人的扩张已经大大超过了“人之所以为人”的底线,可以说,人的伦理价值“外在化”是社会发展的大势所趋。 新兴伦理价值不断出现,又促使民亊司法站在更高的起点来关注和保护人的基本权利。

      以人为本是中国传统文化的一大特点,在中国站在实在法面前的人,与西方社会站在实在法面前的人是不同的,西方国家司法理念建立在自然法观念上,自然法观念在西方有着悠久的历史文化传统,与之间宗教信仰紧密相连,相信世界上还存在“上帝之法”——自然法。不像中国传统文化始终强调天的神圣,在世俗文化中主张以社会秩序的维持为本位,否认社会成员地位平等,认为人有智愚贤不肖之分,社会应有贵贱上下之别。所以,尽管中国历史上有自然法理念,这种理念不仅应以实在法来完成,而且更应通过司法实践来实现,当新的人格利益层出不穷,面对各种其他价值冲突,人权保护价值就是其基本参照体系了。

      (三)人权保护是时代的应然抉择

      目前我国已签暑了两个人权公约,并批准了《经济社会文化权利国际公约》还参加了所有主要的国际人权公约,积极参与联合国人权领域的活动,并通过国內各项立法大力加强对人权的保护和促进,2004年全国人民代表大会通过了宪法修正案,增加了“国家尊重和保护人权”这就要求司法机关极其工作人员摆正自已的位置,履行公仆职责,任何决策措施都要考虑人民利益,不得滥用手中权利。要求我们统筹城乡经济发展,创造条件逐步改变城乡二元结构,要求民亊司法活动把尊重和保护人权放在首位,昭示着人权具有道德和价值效力,意味着宪法文本中的人权需要实然化,并转化为具有具体权利内容的基本样态,所体现的基本价值是制定和修改法律过程中的最高目标,表明人生存和发展的需求,理念和期待。这更意味着实务界不能无视社会变化只关注书面法律,而必须将法学研究与包括社会学在内的多学科统合起来,进行法律运行和功能的经验研究,根据社会目的和实践改进司法活动,满足日益变化的社会需要。只有这样才能建立人文主义法律秩序,摒弃唯物质主义。只有这样,才不致干把我们的社会主义社会变成一个“铜臭味弥漫,人情感匮乏”的社会。因此,人权保护原则必然成为保障利益衡量正当化的实体性论证规则。

      结语

      利益衡量是法院判决疑难案件的常用方法,特别是民亊疑难案件的常用方法,法官不可能不作价值判断。由于我国传统文化强调天人合一,与西方自然法天人分离相异,但这不能说明我国传统文化没有自然法的理念,相反,笔者认为,以人为本的理念以“天道”的方弍直接进入司法领域,人权保护司法理念在我国司法领域彰显无遺。部分法官与时俱进,亊实上已把人权保护原则作为判决疑难案件的价值标准,这既符合中国的传统文化价值,又能化解许多疑难纠纷,更能得到合宪性支持,符合未来社会价值方向,人权保护已作为一项独立于法律之外的价值判断标准,应将之作为保障利益衡量正当化实体性论证规则。


    【作者简介】王永春,律师,北京大学法学学士,中国民法解释学前卫学者,四川鑫中云律师事务所。

    【注释】
    资料来源:中央电视台2000年9月16《今日说法》主持人,撒贝宁;嘉宾,王小能。
    梁上上:《利益衡量的界碑》载《人大复印报刊资料》民商法2007年第1期,95—97页。
    资料来源:贾桂茹,马国颖《楼上飞下的烟灰缸伤人楼上公民赔偿公平吗》载《北京靑年报》2002年9月24日,主持人贾桂茹;嘉宾:杨洪逵,卢建民,汤维建,李显东,杨秀清,张俊岩。
    梁上上:《利益衡量的界碑》载《人大报刊复印资料》民商法2007年第1期95—97页。
    〔德〕拉伦茨:《法学方法论》陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第279页。
    黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社,2001年10月第1版,第87页。
    杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社,1999年1月第1版,第239页。
    〔日〕石田穰:《法解释学的方法》第83页。
    资料来源:梁慧星,《裁判的方法》,法律出版社,2003年4月第1版,第190页。
    马军:《法官的思维与技能》,法律出版社,2007年版第9页。
    资料来源:梁慧星,《裁判的方法》,法律出版社,2003年4月第1版,第188—189页。
    最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权的批复》法释(2002)16号:“二,消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。
    资料来源:梁慧星,《裁判的方法》,法律出版社,2003年4月第1版,第138—139页。
    参见最高人民法院1988年10月14日民他字(88)第1号批复。
    资料来源:梁慧星,《裁判的方法》,法律出版社,2003年4月第1版,第139—140页。
    资料来源:《最高人民法院公报》〔Z〕2002,(2)61—63。
    梁上上:《利益衡量的界碑》载《人大复印报刊资料》民商法2007年第1期,第90页。
    黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社,2001年10月第1版,第350页。
    黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社,2001年10月第1版,第359页。
    梁慧星:《最高法院关于受教育权的法释〔2001〕25号批复评析》载《民商法论丛》23卷,金桥文化出版(香港)有限公司,2002年6月第1版,332—342页。
    梁慧星:《最高法院关于受教育权的法释〔2001〕25号批复评析》载《民商法论丛》23卷,金桥文化出版(香港)有限公司,2002年6月第1版,第341页。
    〔德〕拉伦茨:《法学方法论》陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,〕第219页。
    王泽鉴:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社,2001年月7第1版,192页。
    杨仁寿:《阐释法律之方法论》,第七页。
    关今华:《人身关系对民法调整对象的定位和价值——兼论未来中国民法典应当坚持以人为本的立法宗旨》载《人大复印报刊资料》民商法2005年第6期,64页。
    姚辉,周云涛:《关于民亊权利的宪法学思维——以一般人格权为对象的观察》载《人大复印报刊资料》民商法2007年第5期,40页。
    薛军:《人的保护——中国民法典编撰的价值基础》载《人大复印报刊资料》民商法2007年第2期,第29页。
    相关报道参见:廖卫华,《两公民上书高法建议统一城乡人身损害赔偿标准》,中国青年报,2006年1月24日,李丽,《城乡同命不同价殛待修改》。
    〔美〕波斯纳:《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社,2009年1月第1版,第74页。
    薛军:《人的保护——中国民法典编撰的价值基础》载《人大复印报刊资料》民商法2007年第2期,第26页。
    薛军:《人的保护——中国民法典编撰的价值基础》载《人大复印报刊资料》民商法2007年第2期,第25页。
    马俊驹:《关于人格权基础理论问题的探讨》载《人大复印报刊资料》民商法2008年第1期,第37页。

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