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法官如何由权力婢女嬗变成蒙面女神
发布时间:2013/6/3 17:53:34 作者:王永春 点击率[1585] 评论[0]

    【出处】作者博客

    【中文摘要】法官只有树立现代司法理念,掌握现代法学方法才能成为蒙面女神。

    【中文关键字】现代司法理念;现代法学方法;蒙面女神

    【学科类别】法院

    【写作时间】2013年


        法官作为一门具有悠久历史的职业,从设立之时起,就与正义联系在一起。在西方语言中,法官Judge或Justice的直译就是裁判或正义,法官工作的地方叫Court,直译就是院子,是裁判或实现正义的地方。正义的象征是正义女神,其来自三千年前的古希腊。她蒙着眼,看不见出现在她目前的东西。她不知道人们是富是穷,是达官显贵还是无名小卒。她只听人们陈述,根据最有道理的言辞来判断案情。她手里有一把长剑,因为她必须不停地惩恶扬善。在西方国家的法院大门前,都伫立着正这正义的女神,她体现着人们对公平与正义的期望。

        而至迄今,在中国民众视野中,在中国的法庭内外,相当一部分老百姓看不到正义女神的影子。中国法治建设始于百年前清末的变法修律运动,历经战争、革命,时断时续。在此过程中,法律饱受各种社会功利目的侵扰,法官先后沦为国家救亡图存的工具、阶级斗争的工具、为经济建设与市场经济保驾护航的工具等等,法律仍是政治专政的工具,宪法和法律至上仍停留在法律文本上,社会秩序仍然充满了专制主义和法律工具主义色彩。法治被用作推行政治利益的工具,在这样的社会结构之下,政治与法律是支配与被支配的关系,法官极易沦为政治权力的侍女。其因未与时俱进注入现代社会权利概念中的人权观念,以及基本的自由、平等权利理念,因此法官思维理念并没有置换成现代法治超越政治与经济结构的稳定的价值体系,法官仍带着政治专政思维的枷琐,在党政权力大棒下蹁蹁起舞,法官最终成为司法剧场的皮影,呆若木偶而呈痞态(指具有法律职业身份,在正常工作条件下,不能正常工作,其法律思维呈病态的状况)。

        这类高发病的主要原因在于现代法学方法的缺失。

        (一)新中国成立以来教育实践中,由于实施计划经济,学科不断分化,社会职业分工日益专业化,重专业轻基础;重科学轻人文;重知识轻能力;重做亊轻做人。但随着中国社会的转型,市场经济和科学的综合化趋势出现,法学人才需具备广泛非专业性,非功利性的基本知识、技能,而我国现在高校法学院培养法科毕业生并不是职业导向的,对法律技能的训练远逊于欧美法学院校,加之我国高校法学长期受苏联计划经济影响,法学观念陈腐,至今仍残存国家本位的法学指导思想痕迹,这种还未投入法律市场的潜在产品,一开始便存在严重的隐蔽瑕疵。

        (二)自2002年国家开始进行统一司法考试,法律职业准入门槛提高,通过笔试选拔人才,内容分主客题两部分,共4卷。前3卷为客观题,最后一卷为主观题,考核内容仍以法律通识为主,即使最后一卷的主观题测试,考查法律技能的占很少部分。这种通识性的考核虽在我国法治之初具有普法意义,但对我国处于世界信息化时代,传统与现代交融,经济体制转型……,中国发生了世界上最复杂的法律问题之际,法律职业人如没有高超娴熟的法律技能,那是不可能干好司法实务的。新近日本的司法考试改革,其中论文考试与单一考试的比分为1400:350,这也可以应证法律技能在法律职业测试中的重要地位。而我国司法考试则不能充分测试法律技能,其意味着司法部毎年举行的大规模,最有权威的司法考试“择优选拔”,存在着大量不合格产品。新近发生的“小司考”现象,即检查院、法院系统单独组织内部司法考试,连这种通识门槛也降低,这难免鱼龙混珠,滥竽充数。

        (三)关于法律方法论的研究主要是学界研究的话题,多数论题大都是学者们在自说自话,理论研究与司法实务者还没有实现沟通,面向实践的法律方法论研究甚至还没有真正开始, 也就是说,法学理论界还不能为实务界提供法律实践的智力支持,而我国实务界能进行这方面的研究更是凤毛鱗角,比如,司法实践中怎样保障利益衡量正当化?其自上世纪90年代传入我国后,一直就是一大难题,实务中很少律师、法官说一些有价值的话,至于学说,那更是天方夜谭。真正能系统研究实务问题的科研人才,我们很少能看到(当然也可能是笔者少见)。审判实务中虽然确有一些有审判实务经验的法官,但能完整地上升为系统理论的方法论学者型法官,寥若辰星,这种低水平司法实践技能很难保证有公正的艺术。

        (四)清末民初,西学东渐,医学、工程学与法学相继发轫,起点相若。顾七十年来,医学、工程学早自“医生”、“工匠”阶段起飞,进步一日千里;独法学犹邯郸学步,笼罩在概念阴影之下,良堪浩叹。推其原因,固有多端。然最主要者,厥习法者多不知法学方法为何所致。台湾尚且如此,大陆情况更为恶劣,在改革开放近三十年来,我国法学界绝大多数信奉立法中心主义,主张以立法来推动社会进步,可忽视了解释论的重大意义,“那就是站在法官的立场,在现行法的框架内,通过对现行法律进行逻辑推论,针对现实生活中发生的法律问题、法律纠纷等推导出最为妥善、最有说服力的结论,这种讨论方式就是法解释论。”但我国法学理论中解释论研究成果严重脱立司法实践,不利于为法律的适用提供理论指导,法学解释论没有发挥它应有的强大指导功能,法官在解决疑难案件时难免不发生恣意和擅断。

        然而,当下中国的司法语境已在相当程度上日渐被现代法律专业化、职业化的“司法知识”以及由这种知识所型构起来的“科学话语”所支配。这实际上是使法律职业精英化,形成共同的“法律思维”。而这种所谓的“法律思维”,实际上也就是要求法律职业者能够以一种不同于普通人的职业观念和专门视角来看待法律、运用法律,这种思维不承认任何意义上的法律工具性,不承认法律试图构建什么,而仅仅在于提高法律自身的统治地位,强调通过法律技术/法律程序来承认或者否定事实,“强调有法必依、执法必严,将法治作为一种新的意识形态予以灌输”。这种法律精英的自我认同感的不断増强,就是法官群体试图摆脱政治意识形态对法律意识形态的干预,获得理论和实践的双重独立,以最大限度地实现理性和正义,使法官由权力婢女嬗变为蒙面女神。

        所谓理性,通常指在正常思维状态下,基于正常思维结果的行为。它是司法权威的最终源泉。其与现代性的关系,哈贝马斯认为:现代性的哲学基础是理性,理性是自启蒙以来不断得到崇奉的思想价值,所有现代性的其他观念,都是在理性的基础上建立起来的。 而法治理念总是与某些现实利益相互勾连,法治理念的改变也意味着利益的调整,司法活动由此变得复杂与困难。“既然正义是社会制度的首要价值,正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论,无论它多么精致和简洁,只要它不真实,就必须加以拒绝或修正;同样,某些法律和制度不管它们如何有效率和有条理,只要它们不正义,就必须加以改造或废除”。这也是司法理性的必然要求,否则司法权威不能树立,公平正义是裁判中万变不离其宗中的“宗”司法理性对公平正义的追求必须有一个认知、筛选、过滤和转化的过程,有一个去伪存真、去粗取精、由表及里和由外而内的认识和吸收过程。无论理论和方法如何能够自圆其说和华美诱人,倘若它适用结果与公平正义相悖,我们就要矫正它,因此公平正义是司法理性追求的必然目标,欲实现公平正义必然要求司法理性。 所以,现代司法以公平正义为价值目标,通过司法理性来实现。以严厉的眼光对事,而以悲悯的眼光对人。为法官者必须留神,不可深文周纳,故入人罪;因为没有比法律的苦恼更恶的苦恼了。尤其在刑事案件中,为法官者应当注意,毋使本意在乎警戒的法律变为虐民之具。所以刑律之中若有久已不行或不适于当时者,贤明的法官就应当限制其施行。培根的一句格言,法律崇尚生命、自由和天资。而没有一条法律是不可以改变的。故此他认为,不可废止的法律条款原本就是无效的。

        所谓正义,通常与公平紧密联系,它是法律的根本价值,是确保法律正确实施的根本保障和终极标准,是候补法律适用局限的补救价值,其概念高度模糊,“正义是一个比仼何仅仅通过遵守规则而产生的概念都要微妙和含糊得多的概念。无论说了多少或做了多少,它在某种程度上依然只是一种鼓舞、一种昂扬的情绪、一种美好向上的渴望。可见正义的标准具有很大的不确定性。 这主要是因为正义的主观性、尝试性等因素引起,“在法律为法官参与正义问题的决定留下余地,并且法律的价值决定以及其他材料都不能为(确定)有公认力的正义观念提供可靠依据的情况下,决定的作出只能以法官个人的法感受为基础,尽管它(显然)有很大的局限性。的确对于某些正义问题,个人的法感受甚至无法给出确定的回答。每个法律人都了解这种‘边界案件’的存在:它们是一些在法伦理意义上无计可施的情形,对于这些情形,作出任何决定都是一种法理论上的冒险;对于这些情形,正义不是被发现,而是被尝试,被以一种试验性的方式加以实现。法官也常常遇到这样的棘手的问题,在这种问题面前法的明晰性不复存;在解释规则和正义的基本原则也不能提供确凿无疑的指引。法律发现的过程并非可以完全通过客观标准亊先加以把握的一个纯椊的认识过程。然而正是在法和社会伦理秩序之看起来确实可靠的部分的边界地带,在这些对个人的法感受和正义的尝试提出挑战的领域,能够看到法学也是使人类历史如此生动丰富的原因之一”。这也就是说,对于正义的追求,在许多情况下或许是一种接近而不是不折不扣地达到,但这种主观性和尝试性很可能是走向客观性的起点和阶段。然而上述这些并不能否定正义具有客观性,因为仼何时代和任何社会都有其公认的公平正义观念,法官具有把握公平正义标准的基本素质,这恰如卡多佐所言:“法院的标准必须是一种客观的标准。在这些问题上,真正作数的并不是那些我认为是正确的东西,而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西”。

        解决这类问题更须智慧,以实现公正艺术。智谋与智慧都诉诸理性,但智谋以某种功利性与实用性为目的,追求效果的确定性。智慧则不同,法官应是智慧之偶像,而不应是江湖智谋之士,市井奸诈之徒。智慧作为人类精神之无限的理想境界,它不以某种功利性与实用性为目的,而是为摆脱无知而展开的对知识的追求,并以人类精神的终极意义与价值为其实现的理想,智慧的本质在于求真以诚实面对所认识对象为根本态度。

        今日理性之霸道与偏执,源自于理性之概念的分裂:理性一般可以从两个层面来理解,一是指事物内在的必要性,一是指人类把握事物本质的能力,二者内在关联,前者是实质方面,后者是形式方面,共同归属于事物之本质。但是,由于我们在语言上对二者有了区分,一方面是语言之说,另方面是语言之所说,前者称之为现象,后者称之为本质。自古希腊柏拉图、亚里斯多德以来,人们的探究转向事物的本质,于是“语言之说淹没在语言之所说中”,人类“语言之遗忘”所导致的乃是理性之分裂以及进一步的后果:“理性的僭妄”。我们必须重新恢复对理性的全面理解,在知识论上,就是要确立理性本有的“有知论”和“无知论”的辩证统一;在理性主义指向上,则要坚持对“建构论”和“演化论”的有机整合;在社会实践导向上,则要求我们“重新回到语言源头”,在主体间的交往商谈中实现“人道主义”的生活理想。由此而实现社会正义。

        公正问题的核心是平等问题。“所有社会基本善——自由和机会、收入和财富及自尊的基础——都应被平等地分配,除非对一些或所有社会基本善的不平等分配有利于最不利者”。尽管中国社会不平等由诸多因素造成,法官应担当道义,尽力追求实质平等,追求对社会弱势群体在机会与社会资源分配上的倾斜性照顾,避免因一个人与人天赋不同、家庭出身各异、社会地位有别而陷入实质上的不平等,这实际上是彰显法官的现代人文精神:人尊严的至上性决定了权利的不可剥夺性与不可侵犯性,决定了权利对利益、效益、社会效果的优先性,权利对于制度的先在性与奠基性。法官不能以急功近利的政治理论的逻辑代替社会生活的现实逻辑,机械地执行执政党的政策。为法官者应当学问多于机智,尊严多于一般的欢心,谨慎超于自信。一次不公的判决比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流,而不公的判决则败坏了水源。

        随着宪政梦的追寻,当法律的统治规制着政治统治的时候,政治运作就服从于法律,政治的统治需要合法性的基础,也就是严格意义上的法治,即厉行法治目的主义。法治工具主义与法治目的主义交替并存,政治与法律相互补充,司法不再可能是赤裸裸的暴力,但它是穿着“道袍”的暴力。法官是坐在上帝的位置上。耐性及慎重听讼是司法官主要的职务之一;法官在审理案件之中的职分有四:审择证据;约束发言毋使过长、重复及泛滥无关;重述、选择、并对照已发言论;指示批判的准则。为法官者应当效法上帝(上帝的座位是他们坐着的);上帝是抑强暴而扶温良的。培根的叧一句格言是:法律从不向恶。于此,作为法律的助手的法官根本没有理由不向善。


    【作者简介】王永春,单位为四川鑫中云律师事务所。

    【注释】
    参见陈金钊:《法治、法律方法与法律智慧》,载山东警察学院学报2006年第5期,第5—7页。
    杨仁寿:《法学方法论》中国政法大学出版社,1999年1月第1版序言。
    铃木贤:《中国的立法论与日本的解释论——为什么日本民法典可以沿用百多年之久》,载渠涛主编:《中日民商法研究》第二卷,法律出版社2004年版,第538页。
    黄文艺:《法律职业话语的解析》〔J〕.法律科学,2005年4期,第3—12页。
    苏力:《送法下乡》中国政法大学出版社2000年版,192页。
    李忠原:《16世纪到19世纪欧洲大陆民法学思潮的演进——以法国和德国为中心》,《私法研究》第5卷,第29页。
    〔美〕约翰罗尔斯著:《正义论》,中国社会科学出版社,1988年版,第3、4页。
    孔祥俊:《从司法的属性看审判与民意的关系》,载《中国人民大学复印报刊资料》诉讼法学、司法制度2011年第4期,第55页。
    培根.论司法〔C〕∥培根论说文集,水天同译.北京:商务印书馆,1983
    〔美〕本杰明N卡多佐:《法律的生长》刘培峰等译,贵州人民出版社,2003年版,第48页。
    〔德〕齐佩利乌斯:《法学方法论》,金振豹译,法律出版社,2009年2月版,第26页。
    〔美〕本杰眀N卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第6页。
    魏敦友:《理性的传统谱系与当代转型》,《社会科学辑刊》2003年第2期。
    〔美〕约翰罗尔斯著:《正义论》,中国社会科学出版社,1999年版,第303页。
    培根.论司法〔C〕∥培根论说文集,水天同译.北京:商务印书馆,1983。
    培根.论司法〔C〕∥培根论说文集,水天同译.北京:商务印书馆,1983。

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