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论法治正路
发布时间:2013/5/30 20:42:29 作者:王永春 点击率[329] 评论[0]

    【出处】作者博客

    【中文摘要】只要兴民主,做善事,就是走正路。

    【中文关键字】民主;行善;法治

    【学科类别】中国宪法

    【写作时间】2013年


        一、法治的方向:正路与邪路、红旗与彩旗?

        十八大上,胡锦涛总书记提出了我国政治体制改革“我们要走正路,不改旗易帜”。有相当一部分同志认为中共不会进行实质性改革,笔者认为其理由并不充分,其主要原因是人们対什么是正路?什么是邪路?什么是改旗易帜?即正路与邪路,红旗与彩旗的区别把握认识不够,很多同志只是单纯从政治立场去解读。这种论争的焦点集中于人们对正义的理解,笔者试图以法治观点来探讨,揭示这一问题的要旨。

        正义的含义很模糊。卡多佐说“我们惯于作为试金石、作为理想求助的正义本身,对于不同的头脑和不同的时代,可能意味着不同的东西。企图将它的标准客观化甚至描述它们,从未获得成功。”易言之,正义的标准有很大的不确定性,这可能意味着正路与邪路并不象楚河汉界,泾渭分明。我国宪法规定,国家实行社会主义市场经济,这一方程式本身已包含了两个未知数,特别是在当今中国身处的时代,国际环境,再加上有中国特色,其含义更是扑朔迷离。从中华人民共和国成立时起,国家的发展前途就处于不断的探索之中,什么是社会主义,什么是资本主义的争论从未停止过,社会主义概念全由当政者诠释,社会正义只不过是人民的满意程度罢了。

        “正义是一个比任何仅仅通过遵守规则而产生的概念都要微妙和含糊得多的概念。无论说了多少或做了多少,它在某种程度上依然只是一种鼓舞、一种昂扬的情绪、一种美好向上的渴望。”有特色的社会主义理论本身就不是什么终极真理,需要中国人民在现代化建设实践中不断探索,不断丰富、完善和创新。如果道路很清楚,就不用“摸石头过河”,遑论已进入深水区。摸石头过河就意味着正道并不那么清晰、明朗,其可能就是全国人民进行现代化建设后的行为轨迹记录或事后说词,前行道路上的“红旗”只是标记或装饰,与用“彩旗”没有功能上的差异,都可以用作法治前行的标旗,社会向前运行的指针,这可能是功能主义的完美契合。

        “正义是社会制度的首要价值,正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论无论它多么精致和简洁,只要它不真实就必须加以拒绝和修正;同样,某些法律和制度,不管它们如何有效率和有条理,只要它们不正义,就必须加以改造或废除。每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性,这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。”“作为人类活动的首要价值真理和正义是决不妥协的”这可能意味着没有真正代表人民利益政府的各种行为必须停止,带血的GDP高速增张方式必须让位于公平的效率观,假冒“和谐”的各种手段、伎俩必须制止,把政府的强权当真理,把法律作为统治人民的工具,限制人民自由的手段的专政理念必须从思想上根除,不能把执政党的地位绝对化,把自己的地位凌驾于人民利益基础之上,宪法和法律必须与时俱进予以修改,努力实现广大人民群众的基本人权。

        二、人权保护:重庆亊件的法治坐标意义

        反观近几年的重庆亊件(即重庆打黑运动),其开始后,拘留了不少犯罪嫌疑人,并且准备进行审判,彼时一批刑辩律师介入了重庆打黑案件的刑讯逼供,律师们在辩护中重点提出了重庆公安在打黑案件办理过程中,存在着的刑讯逼供问题,根据我国刑亊诉讼法的规定,刑讯逼供而形成的口供等证据,不能作为定罪证据。因此,律师们提出来的刑讯逼供问题,直接危及重庆公安打黑合法性,如果律师们替犯罪嫌疑人、被吿人提出来的刑讯逼供成立,重庆警方打黑的合法性就会大受质疑,即:如果都是依靠刑讯逼供屈打成招,则重庆打黒运动就不具有合法性,孰是孰非?公权力的驰张,私权利的萎缩,利益如何衡量?

        其实,重庆的打黑运动本身的正当性在当今的主流观点看来本也无可厚非,是什么使这场为期二年以排山倒海、雷霆万钧之势、席卷山城的打黑风暴堰旗息鼓呢?有人说违背刑亊诉讼程序,有人说忽视了当今中国十几万律师的力量。这些听起来很有说服力,却很难解释:一、中国刑亊司法实践屡屡违背诉讼程序,法律被弱化,潜规则大行其道,为什么仅仅因为重庆警方没有充分保护被告的辩护权而大受质疑?二、中国律师制度发展不过二三十年,加之由于我国历史社会原因,律师政治经济地位不高,这是不争的亊实,即使是因为有十几万律师原因,执政者为了他们的利益何尝又不敢杀光反抗他们的律师?春秋时期邓析被杀、秦始皇焚书坑儒、近代施洋律师被杀、文革期间执政者嫌秦始皇坑儒太少,执政者为何惧怕你几个无枪无炮的书生呢?

        究其原因,大家知道,刑亊诉讼中的程序正义在现代各国司法实践中主要功能之一就是为保护刑亊被吿人、犯罪嫌疑人的合法权利,保障其基本人权。律师制度的产生就是为了保护刑亊被吿人的权利,现代各国律师辩护就是为了实现立法机关保护刑亊被吿人的权利,所以,程序正义、律师制度的功能以保护刑亊被吿人的基本人权为其基本仼务。

        然而重庆打黑运动以维护社会治安,实现社会公共利益为幌子,完全摒弃程序正义,置被吿、犯罪嫌疑人合法权利于不顾,粗暴践踏人权。理性选择学派认为,政府也是经济人,天生具有追求自身利益的倾向,所谓公共利益不过是政府利益的遮羞布,他们认为政府一旦形成,其内部的官僚和整个官僚集团将会不断寻求自身的利益,如大量的寻租和腐败现象,已经彻底打破了“政府无私”和“自动公益”的神话,这和维护老百姓之基本人权意义相比,实有盗名欺世之嫌,焉敢舍本求末?

        并且,打黑的政治目的不过是为了“唱红”,建立国家威权,其理论模型是:国家利益就是公共利益,国家利益高于一切,在公共利益与个人利益的矛盾运动中,公共利益是矛盾的主要方面,占据支配地位。然而国际共运史表明:无论是东欧的剧变,还是苏联的解体,其政治制度的原因都有国家信奉威权主义,忽视公民基本杈利,没有实现法治有关,于此意义上,再谈重庆亊件得出同样的结论:那种蔑视人类社会基本自由、基本人权的任何制度设想,都将失去正当合法性,这将在中国法治进程中也具有标杆意义。

        三、法治的本旨:善治而仅非民主

        透过现象看实质,现代法治,无论那种类型,均主要包含民主和司法监督两方面内容,没有民主必然没有法治,但有了民主而无司法监督,绝对不能定然实现真正的法治。如上面所说的重庆事件,就是单纯的民粹主义运动,只讲民主,摒弃了司法监督,形成大量冤狱,造成恶治,最终沦为少数人的红色暴政。其实,民主具有双重性,既要多数统治又要保护少数,多数统治暗含侵害少数权利的危险,民主尽管是多数人之治,但它归根结底仍是一种人治,两种价值之间的潜在冲突只有依靠司法机关的司法审查来统一协调,司法监督是民主价值完整实现的必然要求。

        现代民主都采用代议制,即由代议机构代表人民行使权力,人民不可能直接行使权力,在现实生活中,真正多数人统治少数人的现象从来都没发生过。“就民主制这个名词的严格意义而言,真正的民主制不曾有过,而且永远也不会有。多数人统治而少数人被统治,那是违反自然的秩序的。”这就是说,通过多数人投票产生的统治机关极可能滥用权力压迫政治上的少数派和个人,形成多数人暴政,为了防止这种多数人暴政的危险,就必须发挥司法机关的矫正和补充功能,克服民主的缺陷。为了保护少数人的权利以反对多数人的专横独断,抑制多数人有时过于多变的欲望,司法监督则是实现这一目的的最佳手段。华盛顿大学法学院教授罗森在《最民主的机构:法院如何为美国服务》一书中一方面通过逻辑推理指出,民主选举难免导致党派两极化而被利益集团所操纵,所以民主具有内在的反竞争性,而最高法院的法官不是由选举产生,身份超脱,因而比民选的议员能更好地表达多数人的意愿,另一方面利用民意调查资料进行了实证,他举例说,在2005年的一项盖洛普民调中,相信或很相信国会者仅占受访者的22%,相信或很相信最高法院却超过40%。

        而且,这种代议制度单靠自身也无法有效防止人民代表背叛人民的危险,民选议员、代表、官员很广泛,有相当一部分行政行为是有非民选的行政官员作出,他们越来越把民选行政官员的权力集中到自己手里,但他们对自己的行政行为又不直接承担法律责任,这就要求司法机关广泛介入监督,以防止它们对人民造成危害,关键的时候还要化解民主过程中偶尔出现的政治僵局。如果说民主是为了抗衡少数人的专制,在现代法制国家中履行着反专制职能,那么司法监督则是为了抗衡民主体制下的多数人专制,在这个意义上司法监督是法治国家民主职能的扩展与延伸,没有司法监督民主可能沦为多数人的暴政,在此意义上法治要义为善治。

        走得是正路还是邪路,既不能以执政党的优越地位而主观恣意、擅断,更不能只从三十多年的改革开放执政经验而不与时俱进,墨守陈规,陷于狭隘的经验主义而不能自拔。必须具体考虑历史进步,联系到全体国民,人类幸福,勇于探索,认识发现社会真理,摒弃强权政治观念。执政党必须沿着増进人类幸福的方向前进,符合这一方向前行的就是正道,善治;沿着相反方向的运行的就是邪道,致于是打红旗还是彩旗,仅仅是外观形式而已。


    【作者简介】王永春,单位为四川鑫中云律师事务所。

    【注释】
    〔美〕本杰明N卡多佐:《法律的生长》刘培峰等译,贵州人民出版社2003年版,第62页。
    〔美〕本杰明N卡多佐:《法律的生长》刘培峰等译,贵州人民出版社2003年版,第62页。
    〔美〕约翰罗尔斯著:《正义论》中国社会科学出版社,1988年版,第3—4页。
    〔法〕卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第88页。
    参见任东来、颜廷:“探究司法审查的正当性根源”,《南京大学学报》2009年第2期。

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