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概念法学与自由法论
发布时间:2013/5/27 22:19:52 作者:王永春 点击率[555] 评论[0]

    【出处】共识网

    【中文摘要】审视从概念法学到自由法学诸论缺陷,我们会发现释法主体的主观诚信是解决此类问题的根本有效之道。

    【中文关键字】概念法学;自由法学;主观诚信

    【学科类别】法理学

    【写作时间】2013年


        一、概念法学

        概念法学源于德国的潘德克呑法学,尤其是从普希达开始,渐渐造成概念法学的倾向;温特夏德作为潘德克呑法学之集大成者,更将概念法学推向顶峰。但萨维尼亦难辞其咎。

        萨维尼主张法律是成长而非固定不变。法律是民族精神之产物,因民族的成长而成长,因民族的强大而强大,也因民族的灭亡而消灭。故法律之形成,犹如习惯法之形成,先是肇始于习惯和通行的信仰,然后由于法学的淬炼,而底于成。法律之产生系由内在的潜移默化的力量,非出于任何立法者独断的意志。从其观点可演绎出如下理念:其一,法律系发现而来,非由制定,其成长系一无意识的、自然的过程,因此成文法与习惯法相比较,实居于次要地位。其二,由于现代社会之法律关系极为复杂,须由通晓法律技术之法律家担负发现法律的任务。其三,法律因不同的民族而产生不同的习性,正如各民族有不同的语言、行为态度及组织形式。因此法律不可能放诸四海而皆准,行诸万世而不惑。基于此理念,萨维尼认为,法官的职责在于发现法律、适用法律,绝不能自已创造法律。

        而普希达则偏重于以逻辑的方法适用法律,认为法律尤其是罗马法,系一有体系、有逻辑一贯性的法律,试图将罗马法分析成许多概念、法律准则或较为一般性的规定,通过分析、归纳及演绎等方法,导出一般原理原则、构成一个上下之间,层次分明、逻辑严密的法律秩序的体系。遇到任何法律问题,只须将有关的法律概念纳入这一体系中,归纳演绎一番,即可获得解答,此与数学家以数字及抽象的符号,按照公式为纯粹形式的操作,并无不同。

        温特夏德更进一步将整个罗马法体系予以架构,认为原始的罗马法完美无缺,且层次井然,甚有体系,其中有许多法律规定相互对称,合乎公平原则,值得继受。温氏认为,法官之职责,乃在根据法律所建立的概念体系,作逻辑推演,遇有疑义时,则应探求立法者当时所存茌的意思,予以解决。要求解释均应以立法者当时的意思为依归。而法学者的任务,亦集中于法律解释,其作风与中世纪之注释法学派大同小异。即从法条构成明晰的概念,然后建立严密的逻辑体系,法官执法之际,尽往概念里取之用之,即已足够,无须于法条之外,另事他求。须注意的是,温氏虽主张法律解释的目的在探求立法者意思,唯此所谓立法者意思,非仅指立法者明白表示的意思,对于立法者未预见的法律问题,亦应考虑。如所得结论不违背原立法者意思,亦应包括在内。甚或法律有漏洞时,亦可通过理论构成的方法加以解决,将利益衡量隐藏在逻辑的外衣之下。若结果与立法当时的意思矛盾冲突,亦牵强附会地谓立法原意本应如此。

        在法国,以1804年民法典为出发点而兴起的注释学派认为,现实中发生的或可能发生的一切问题,均可从民法典求得解决,鼓吹法典崇拜,法典之外无法源,至70年代发展为以法典为中心的概念法学。德意志概念法学是历史法学派的产物,而历史法学派带有反启蒙的色彩,与此不同,法国的概念法学则从属于启蒙的自由主义。孟德斯鸠的三权分立学说成为法国的概念法学的理论上的根据。依三权分立学说所形成的“依法裁判”原则,为了确保裁判的公正和法的安定性,法律条文应严格拘束法官,不允许法官有任何裁量余地,以致成为“法律的奴隶”,被认为是理所当然的。在这样的法律观、裁判观之下,必然产生理论崇拜、逻辑支配。在法、德两国不同的历史条件下,形成了包含共同要素的概念法学。到19世纪后期,已成为大陆法系国家的共同现象,对于普通法系如英美等国也有相当影响。概念法学之发生有其深刻的社会经济原因,资本主义国家经济稳定发展时期,要求有安定的法秩序,要求预测的可能性和计划的可能性,要求维持现状。而概念法学正好适应这一历史时期对法律的要求。直到20世纪初期,概念法学占据了支配地位,使民法解释学陷于僵化与保守,丧失了创造性,无法适应新的世纪社会经济生活对法律的要求。

        二、自由法运动

        (一)目的法学

        耶林本属于德国的潘德克呑法学派之嫡系,早在历史法学的影响之下,从事罗马法研究。其不朽名著《罗马法的精神》,仍未脫潘德克呑法学之色彩。在其后期的著作中,对概念法学痛加批判(概念法学一语即是其发明),成为其反对概念法学的旗手,在民法史上被称为耶林的转向。究竟是什么样的动机促使耶林在中年发生转向,并且对自已在《罗马法的精神》一书中备加赞赏的萨维尼的“概念数学”的倾向,进行毫无顾忌地批判?这是直到今日还在讨论的问题。碧海纯一先生认为,从耶林《罗马法的精神》中可以发现,作者并不是把法视为与该社会、文化的背景脱离的东西,而是将法作为活社会的一个不可分的侧面予以把握的态度。由此看来,耶林的所谓转向,是其法学思想的继续发展,而不能以“变节”视之。

        耶林自1870年左右,始渐扬弃从前的治学方法,开始经营独自的“目的法学”,于1877年出版《法的目的》一书,强调法律乃是人类意志的产物,有一定的目的,应受“目的律”支配,与自然法则系以“因果律”为基础,有其必然的因果关系,截然不同。故解释法律,必先了解法律究竟欲实现何种目的,以此为解释之出发点,始能得其要领。以目的作为解释法律之最高准则,此即所谓目的法学。

        耶林又于1884年以游戏笔法,发表《法学戏论》,嘲讽当时的法学者盲信逻辑、热衷于抽象概念的游戏,而忘却法律对实际社会生活所负使命。这种情形,恰似生活在“概念的天国”,不知社会生活为何物,于实际生活毫无实益。

        耶林更进一步指出,法律是社会的产物,有其一定目的,故法律亦可谓目的之产物。法之目的,犹如指导法学发展的“导引之星”,其在法学中的地位,犹如北极星之于航海者。因此,解释法律必须结合实际的社会生活,不能偏离法的目的。经耶林的大力提倡,法的目的,于是成为法学之基本指导原则,并成为一种目的解释方法。尽管如此,“从法律目的实现的角度分析,法律规范的形式化特征、明确性特征、一般性特征、稳定性特征、强制性特征等都具有两面性。对当代中国一些有影响力的案例的分析显示出,一方面法律规范的特征促进某些目的的实现,叧一方面,却阻碍某些目的的实现;法律规范的一些目的过度实现,可能危及另外一些目的的顺利实现。法律规范的特征的两面性反映出,法律规范尽管在实现对社会的确定性指引等方面有重大作用,可以消除人的意志反复无常的弊端,稳定地实现社会正义,但仍有其不完满之处。而这种不完满出自法律规范的本性,并非靠法律制度的完善可以解决”。认识法律规范的这种两面性,可以让我们正确地理解法律的局限性,并通过各种法律或非法律的手段予以弥补,或通过法官的衡平,或通过其他社会规范的配合,最终更好地实现法律目的。

        (二)自由法学

        所谓自由法学,系因爱尔里希的著作《法的自由发现与自由法学》而得名。爱氏在该著作中,批判概念法学的成文法至上主义和法典完美无缺等观念,强调法律每因立法者的疏忽而未预见,或因情势变更而必然发生许多漏洞。此时,法官应自由地去探求社会生活中活的法律,以资因应。

        康托诺维其于1906年出版《为法学而斗争》,乃有意模仿耶林的《为权利而斗争》其中批判概念法学的法典万能、成文法完美无缺的观念,极度轻视法典的权威,不仅主张法官于法律有漏洞时,可自由发现生活中的活法予以补充,并主张法官有法律变更之权。

        爱尔里希于1912年出版《法社会学的基础》,其中将法律区别为三:国家法、法官法及生活中的法。相对于国家法、法官法,爱氏更强调生活中的法即所谓活法。他认为,婚姻、买卖、赠与及其他许多制度,早在国家有成文法制度之前业已存在,此即所谓活法、生活中的法。他还认为,法律发展的重心并非立法、法学或司法,而在法社会本身。法学者的任务,在探求、发现生活中的法和社会团体的内部秩序,遇国家的成文法有不足时,即可以此活的法律或社会团体的内部秩序予以补充。

        法学并非纯粹的理论认识活动,而具有实践的性格,含有评价的因素。而概念法学无视法解释学的实践性,认为仅须以纯粹的逻辑分析方法加以认识,即为已足。对此,爱尔里希在《法社会学的基础》一书中,加以批判。他将法解释学与医学、工程学进行比较,认为以往并无医师及工程师,仅有工匠和医生。工匠固不必谈,即彼时之医生,充其量不过就生病的征候及其治疗法加以死背而已。但曾几何时,此种现象已随手工业时代的消逝,而成为过去。今日之医师及工程师,皆已成为自然的探求者,均可于各自的领域,将理论研究的成果运用到实务上。而法学作为以科学为基础的科学,则起歩过迟。爱氐为此将自已所建立的法社会学,作为一门纯粹理论认识的理论科学,而将传统的法解释学视为一门实用法学,即包含高度价值判断的应用法学。法社会学的创立,为爱尔里希之功不可没,被后继者誉为法社会学之父。

        自由法学的基本观点可归结如下:其一,在国家法律之外认有自由法之存在,此自由法类似于自然法,但自由法之内容因时事而变化,因此异于亘古不变的自然法。其二,承认法律必然漏洞,法官有发现自由法之权。其三,关于法律概念的构成,主张基于目的论方法,即依法律目的以构成概念。其四,认裁判为价值判断,虽无法律规定,法官可自由发现法律,即依法律目的创造规范,甚至不妨依法感情为裁判。

        自由法学的意义在于,承认法律有漏洞,承认法官有发现自由法之权,使裁判适应生活需要,确保其妥当性,可以不经立法程序而使法律的进化发展成为可能。但是,法官也是常人而非神,也必有其缺点和能力限制,任其自由地主观发现法,势必害及法律的安定性。

        (三)科学学派

        法国从19世纪后半期开始的资本主义的飞速发展,造成资本集中、工业生产的大规模化、庞大的无产者阶层及贫富两极化等新的社会经济问题,使人们对作为法秩序和注释学派的思想基础的基本观念,如个人的自由、平等,产生怀疑,严重动摇了注释学派仅靠探求1804年的立法者意思和对法典条文作逻辑操作以解决问题的逻辑主义。因此,从1880年开始,在注释学派内部发生强调对制定法中心主义进行批判,强调于进行法的判断时必须加入法律外的诸种要素的考虑,强调尊重和研究判例的主张。其主张者成为后来的科学学派的先驱。

        继承和发展了这些新的主张,并使学说的方向发生转换的,是学者撒莱和惹尼。此二人对注释学派的法典万能主义进行了彻底的批判,认为制定法本身绝不是自足的、完美无缺的,必然存在法律漏洞。因此法学应充分考虑法律外的要素,探求现实的社会生活中生成的法规范,通过对制定法的自由解释,补充法律的漏洞。针对从来的学说否定判例为法源的倾向,认为判例具有发现社会生活中生成的法规范的法创造的机能,主张判例作为法源的地位。这种关于法源和法学方法论的新学说,得到比较法学者Edouard Lambert及公法学者Maurice Hauriou等人的支持,导致了法学方法论的根本性变革。

        撒莱认为,法律应与社会并行时化,同时亦不能忘却规范之本质,须求安定。因此,法律解释必须调和法律进化与安定,认为安定性与适应性同等重要。惹尼在《实证私法学的解释方法与法源》中指出,人类创造的实证私法难期尽善尽美,必然有许多漏洞,绝不应如概念法学那样靠逻辑演绎方法补充,应从法律之外去探求活法予以补充。但所谓探求,并非毫无限制,而应以科学的自由探究,避免任意判断。惹尼所提倡的“科学的自由探究”一语,成为这个学派的象征,因此称为科学学派。

        按照惹尼的主张,遇法律有漏洞或不充分情形,法官应该把自已当作立法者以解决问题,必然依从与立法者同样的目的,作出法的决定。实际上,这是釆用了瑞士民法典第1条第2项的规定。惹尼认为,立法者于立法时只是以抽象的方式作规定,这与法官针对具体的问题进行判决是不同的,为了避免法官恣意的危险,应当尽可能避免其个人主观因素的影响,必须基于客观性质的要素作出法的决定。法官的这种活动,应称为科学的自由探究(librerecherche scientifique)。所谓自由探究,指应摆脫实在的权威,不受法典的拘束;所谓科学探究,指应避免个人主观因素的影响,以客观的要素作为基础。作为科学的自由探究的基础的客观要素,包括两种:其一,从人类理性和良心吸取的要素,如正义、事物的本性、衡平;其二,实证的要素。

        法国的科学学派的形成,在时间上与德国的自由法学对概念法学的批判大体同时,因此科学学派也被认为属于自由法运动,甚至也被称为自由法学派。科学学派与爱尔里希等人所提倡的自由法学有许多共同点,如都承认法律漏洞、主张自由的法发现,彻底批判概念法学的法典万能和逻辑崇拜等,但也有区别,即科学学派主张以“科学的自由探究”,限制法官的任意判断。

        科学学派对法学的贡献在于:强调基于社会性的法的发展和进化,认为法之中存在不断生长发展的生命之素;法之中一方面要求普遍秩序的安定性,另一方面要求适应时代新的发展的进化性,此安定性和进化性两要求相互对立,如何协调这二者,是法学的根本课题,成文法规本身具有固定化的自然倾向,在适用法规时,如何协调安定性和进化性这两种对立的价值,法院判例起着重要的作用。科学学派的这些新主张对以后的法学方法论产生了很大的影响,使法学研究脫离了原来的法典中心主义,逐渐出现了包括特别法和判例的新体系的著作及专题研究著作。这类著作避免纯理论的论述,面向社会实际,不受民法典树立的体系的束缚。科学学派认为,个别立法规定,相对于法典的规定,具有优越的价值,在法律解释中引入了目的论解释、进化论解释、利益衡量的解释等新的解释方法,并进行判例评释,对实定法和判例予以批判,构想与法典体系不同的新体系。科学学派以后的发展,尤其是20世纪以后,表现在3个方面:其一,促成法国极活跃的立法活动;其二,法院判例适应时代的要求,创造了诸如权利滥用的禁止、无生物责任等新的法理和判例法制度;其三,与立法和判例的活跃相呼应,学说发起了全面改造法典的运动。

        (四)利益法学

        利益法学的倡导者赫克(Philipp Heck 1858—1943),其主要学术活动在1902—1937年,时值旧法学向新法学的转换期,所提倡的利益法学对于法学现代化的完成,起了重大作用。

        赫克年轻时的兴趣在数学及自然科学,进入莱比锡大学学习数学,偶然的机会因法学部的朋友推荐阅读耶林的《罗马法的精神》,萌发了对新法学的强烈兴趣,遂一改初衷,转入法学部学法律。他毕业后先在法院任职,后当大学教授,主要研究民法,旁及商法、国际私法、法制史等。赫克所创立的利益法学,既批判概念法学也批判自由法学,对理论和实务产生了很大影响。至上世纪30年代,利益法学在德国私法中取得优势,第二次世界大战期间,受到纳粹的压迫,二战后又复活。

        赫克的学说,一方面承认成文法存在漏洞,须由法官充任立法者的助手,补充法律漏洞;另一方面又认为对于法律漏洞不能通过自由地发现活法的方式予以补充,而应就现存实证法详加研究,以把握立法者所重视的利益,加以衡量判断。因此称为利益法学。现将赫克的利益法学的主要论点介绍如下:

        1、区分“法律上的法”与“法官宣吿中实现的法”

        赫克将法分为两种:法律上的法,法官宣吿中实现的法,而后者被更加强调。因为法律科学,无论从其历史进歩或在现在的存在看,都是一种规范的科学,就象医学一样,是一种实用科学,其终极目标,不在于认识欲的满足,而在于满足各种法需要。对生活有意义的法,只是在法官宣吿中实现的法。法律上的法,经法官宣吿,才第一次获得效力。此种效力,使法具有了价值。

        2、法的理想与产生漏洞的原因

        赫克认为,法有两个理想:其一,完全的安定性思想,其二,完全的妥当性理想。但立法者不可能满足此二理想,理由有二:其一,立法者的观察能力有限,不可能预见将来的一切问题;其二,立法者的表现手法有限,即使预见到将来的一切问题,也不可能在立法上完全表现。由此得出结论:即使最好的法律,也存在漏洞。

        3、补充法律漏洞的三种方式

        补充法律漏洞的方式有三种:其一,法官自由裁量的漏洞补充。但法官也是常人,限于自己的经验及人生观,进行自由裁量的漏洞补充,不能为生活所要求的法的安定性提供保障。其二,保护的限定。即将法官的工作限定于论理的作业,遇法律无规定的事项,视为立法者不予保护的诸利益。这些利益因而落入法空虛的空间,不受法律保护。此种方式虽可维持法的安定性,但却导致公正性的丧失,使应受保护的得不到保护。其三,从属的命令补充。即允许法官补充法律漏洞,但不能依法官自已的价值判断,其作补充时必须受立法者各种意图的拘束。对于作为法律上各种命令的基础的诸生活利益、生活理想,必须依立法者的价值判断。依此种方式补充法律漏洞,法的安定性可不受威胁,而欠缺法律规定的各种情形又可能获得妥当的处理。但法官为从属的命令补充时,自已的生活理想也会对其裁判发生影响,因此在这一意义上,从属的命令补充亦可称为一种法创造活动。

        赫克认为,现代法学上,保守分子主张保护的限定;自由法运动的鼓吹者主张优先釆用自由裁量的补充;而利益法学则主张采从属的命令补充,即承认法官有从属的价值认定的命令补充的权能。

        所谓保守分子,指概念法学派。概念法学限定法官的职责为法规范之适用,否定法官具有补充法律漏洞的权能。但在实际上,概念法学釆用法律构成要件构成,即从上位阶的概念推出下位阶概念的方式,在实际上进行从属的命令补充。对此,赫克称之为技术的概念法学或颠倒论法。赫克认为,概念法学对法科学的影响表现在,其一,排斥对生活关系及生活上诸问题的探索;其二,对各种概念构成的过度评价,即概念崇拜。

        4、利益法学与其他学说的区别

        赫克认为,他所倡导的利益法学与其他学说的区别在于,利益法学运用利益概念及与之相关的一系列概念作为方法论上的辅助概念。这些概念是:利益衡量;利益状况;利益内容;利益探究;利益界定;利益结合;利益作用;利益检查;利益政策;利益纷争;利益冲突;生活利益;叙述利益;法技术的利益;理想的利益;等等。

        5.利益基础

        赫克认为,法律上各种命令,其本身是诸利益的产物,各种法律均存在此利益基础。在利益法学看来,所谓法律,即是法共同体内部互相对抗的物质的、民族的、宗教的、伦理的诸种利益之合力。此种认识、即利益法学之核心思想。

        6、裁判的论理

        赫克指出,裁判之法宣吿的终局目标,尤其是法官案件裁断的终局目标,在于生活诸需要(物质的和理想)的满足,在于法共同体中存在的诸欲求及欲求倾向的满足,在于法共同体中存在的诸欲求及欲求倾向的满足。这些欲求及欲求倾向,赫克称之为“利益”。

        法官裁断案件的方法论学说,应是展示尽可能最大接近此终局目标的诸条件。此方法论学说,可以称为法官案件裁断的论理(Lojik)。赫克指出,法官活动的论理,不属于认识思维的论理,而属于“情动思维的论理”(Emotionales Denken)。其理想,不在于各种思维结果的真实性,而在于思维结果的生活价值或利益价值。

        7、法律漏洞与法官

        利益法学认为,法律包括两种类型的规定:其一,硬直性的规定。立法者之所以设直硬直性规定,是为了确保法的安定性。其二,委托授权及白地委托性规定。法律规定,多数属于委托授权及白地委托性规定,广泛依赖法官的价值认定。必须经过解释,究明各规定的妥当界限。因此,原则上必须承认法官的独立地位。

        按照这一观点,法官不仅为立法的白地补充,而且有权适应于诸利益状况,对现存规定予以订正。在赫克看来,法官决不是一种自动机械,法官同样是所应适用的法律规范的创造者。即法官是立法者的助手。

        须注意的是,利益法学所持的是一种折衷的立场。它既反对概念法学,也反对自由法学。如果说,概念法学追求法的安定性价值,因而坚持严格解释,而自由法学追求妥当性价值,因而主张自由裁量的话,则利益法学企图兼顾安定性和妥当性两种价值,因而主张两者的折衷与协调,亦即严格解释与自由裁量的结合。因此,由于反对概念法学,利益法学被归入自由法运动;由于反对自由法学,利益法学又被视为对自由法学的反动。

        利益法学主张对于法律漏洞,应就现行法探求立法者所欲促成或协调的利益,并对待决案件所显现的利益冲突为利益衡量,以补充漏洞,可能在不损及法的安定性的前提下谋求具体裁判的妥当性,因此对实务界发生了很大的影响。法院从此转而重视案件事实所涉及的利益冲突,进行利益衡量。但利益法学亦有其缺点,即在法律概念层面进行的逻辑思维,与在利益冲突层面所进行的法律思维,不能一致时,无法提出适当的结论,将损及判决的妥当性。

        (五)评价法学

        兴起于上世纪50年代,评价法学是在利益法学基础上发展,进一步弥补其不足。其认为,立法和法律适用一切活动,均系评价性的过程,法官在价值导向原则之下,遇有法律漏洞时,应寻找与待决案件相类似的法定案型,并以该案型的法律规定为裁判依据。使类推适用方法获得了新的理论基础,得到广泛运用。

        卡尔.拉伦茨(Karl Larenz)以《法学方法论》著述奠定了当代评价法学之法律适用研究的基础,对德国甚至整个大陆法系国家法学界及实务界产生了广泛影响。齐佩里乌斯在继承拉伦茨《法学方法论》基本思想与篇章结构的基础上,部分接受与应对了随后出现的新理论的挑战。

        拉伦茨的法学方法论的基本切入点为对法学一般特征的反思。“每种法学方法论实际上都取决于其对法的理解”。齐佩里乌斯接续了拉伦茨法本论(法哲学)与方法论关系的理解,认为“对象决定方法。就法而言,这意味着:法提出了哪些问题,应以何种思考方法回答这些问题都取决于法本身的性质和功能”他的方法论研究即以三种不同的法概念对法学方法之基本立场的影响为起点。

        第一种作为命令体系的法。法律实证主义认为,法律是一系列由主权者发布的命令(如奥斯丁),而这种命令体系由位阶不同的规范(如凯尔森)或功能不同的规则(如哈特)有机结合而成。这一对法的诠释导致了方法论上一个重要的“前见”:法律应当是一个协调的规则体系。为了实现这种协调性,在纵向立法权方面,应当有适当的集中与分工,并且应当形成一个效力位阶清晰(Kompetenzenordnung)。这一体系中的不同权属之间应有不同的关系(上位阶对下位阶的授权),以使在其基础上产生的各项规则和决定能够构成一个无冲突且有效的秩序体系。秩序化的权属位阶结构(Stufenbau der Kompetenzen)正是合理构筑法秩序的依据。因此,规范冲突是方法论研究的重要课题之一,“上位法优于下位法”则是解决位阶冲突的基本规则。同时,在横向关系中,许多法律规范事实上只是行为规范体系的一部分,在法律适用时往往需要结合其他规范一并考量。这是因为法律的概念技术常常把个别的法律规则撕成“法律思想的碎片”,而在裁判时则需要还原出一个确立或改变权利义务关系的完整法律规则。或者需要谨记鲁道夫.斯塔姆勒(Rudolf Stammler)

        第二种是“行动中的法”。社会法学派认为,法律不应当或不仅是规定于纸面的条文,而应当是事实上贯彻于社会生活中的规范(如庞德)或本身存在于社会实践关系中的事实(如埃利希)。法律应是一个有效的规则体系。虽然有效是一种不能被不一致的行为所证伪的应为要求,但是它至少应当蕴含最低限度的事实因素。也就是说,它应当在社会中有很大的可能性被遵守和执行。很明显体现在规范没有被自动遵守时,仍可能通过有组织的法律程序(核心如司法程序)被贯彻。对于法而言,这意味着只有在有组织的暴力保障之下能够被可靠地实施的情况下,法才能够真正成为“有保障”的正义。或者说,只有国家暴力在场时,法才是可靠的。国家法的特殊性与国家作为具有扏行权的机构这一特征相关。这一点导致了方法运用的许多场合尤其是在法律续造中,某种方法是否“有效”取决于是否存在法院持续地运用了这种方法的事实。一种“有效”的方法必然是这样发展起来的:在某个阶段,某种解释的可能性、某项一般的法律原则或某一漏洞的填补的做法会被提出并讨论,并缓慢地获得其效力,即它们被司法机关所接受的或然性不断增大。如此发展,从之后某个特定的阶段开始,人们可以在很大程度上信赖法院在作出判决时会适用这一解释、这一抗辩理由或者这一请求权构成要件。所以,一方面,我们认识到,法院(法官)是方法论运用的主体,法院的权威与权力是方法使用的事实保障;另一方面,也说明判例制度的建立对于方法适用与判决可预期性的重要性。此外,强调法律规范与事实的关联还导致了法律诠释学上一种观点:法的适用过程涉及到规范与具体事实之间的双向归属。或者用恩吉施的话说,一种“目光在大小前提间的往返流转”的过程。

        第三种是作为正义问题之解决的法。自从塞尔苏斯提出“法是善良和公正的艺术”之后,正义的问题便一直是高悬于法律人头上的提摩克里斯之剑。即使正义问题在法哲学的层面争论不休且没有定论,当法学家们转战方法论领域后,问题的实质仍然没有得到消解。可以说,在“具体的细节上,以逐步进行的工作来实现‘更多的正义’”或者说“个案公正”正是方法论目标所在。齐佩里乌斯同样认识到,法律的基本任务是要引致对问题的合乎正义的解决办法。在具体的理解上,或许受到了以拉德布鲁赫为代表的那一代法学家的影响,齐佩里乌斯的正义观呈现出一种同时强调法的安定性与实质正义的二元色彩。他认为,法律规则的一般性有助于实现法的安定性,并且通过阻止任意的不平等对待,它同时也有助于实现公正。然而另一方面,由于它忽略了个案的特殊性,也有可能与对个案正义的需要发生抵触。这种观念对方法论产生了重要影响。对于强调安定性而言,首先,法学方法是一个保留性原则(也是与其他方法最大的不同)在于,它必须以实在法作为自已的工作前提,它所要实现的是一种制度框架内的相对正义,而不是一种不受羁绊的伦理激情与道德想象。因此,只要是立法已经对法律问题作出规定,并且其法定事实构成可以通过解释手段无疑地加以确定,它所确定的问题解决方式和裁判标准对于适用者而言原则上就是有拘束力的。其次,概念性的技术手段虽有其局限性,但有助于问题的清晰化与精确化,常常能矫正最初尚不清晰的关于正确的设想。对正义问题解决通常是在有关正义的法感与对概念结构理性运用的互动中展开的。概念原则上构成了法律解释与适用的外框。对于强调实质正义而言,一则,法律概念总是模糊的,总留有解释的余地,而解释的方法与可能性又通常是多种多样的,因此在待选的可能性之间,哪一种能够导致对问题的最为公正的解决成为方法择取的衡量标准;二则,法律是否存在漏洞、是否需要补充、如何需要补充等法律续造上的判断问题,同样为法对问题的公正的解决这一目标所牵引。因为如果一切解释努力都无法导致对法律问题作出公正的解决,这样的法律规则就需要补充。因为此时实现正义的考量比要求严格遵守字面含义的分权与安定性的考虑更为重要。

        在分析了这三种法概念对于法学方法的影响之后,齐佩里乌斯最后分析了一种规范法学的框架中法学方法应持的立场。即,首先要尊重作为规整之客观化载体的语词,这不仅由于法律与语言的同构性,而且也是实现法律安定性和同一性原则的要求。其次,法律词语常常存在“涵义空间”或“意义波段”,此时就需要法律解释。从民主社会的合意原则出发,齐佩里乌斯认为多数人中具有公认力的正义观念应当是法律解释的准则,无论是作为民意代表的议会还是解决民众利益纠纷的法官都以此为圭臬。再次,社会伦理观念、文化观念、事实状态的变化都会引起法律涵义的变迁。通常这种含义的变迁应当局限在法律规则的涵义空间及立法目的之外的空间内,但随着适用时间与颁布时间间隔的拉长,法官所受的约束就越小,因为法律总是规范当下的现实生活的,“现实有效的法效力的合法性并非立足过去,而是立足于现在”,即立足于当下具有多数公认力的正义观。

        法概念是司法裁判背后那只“看不见的手”。有什么样的法概念,就会有什么样的裁判方法。如果说,法律实证主义与社会法学偏重于法的安定性,自然法学更关注实质正义问题,那么规范法学则以一种规范化的正义论姿态介入到法学方法论的探究中,齐佩里乌斯正是以这样平衡安定性与实质正义的规范主义立场展开了对方法的阐述。

        齐佩里乌斯与拉伦茨一样,法的安定性与正当性之间纠缠不清的关系一直正为所著《法学方法论》关注的中心。一种两头并重的目标取向自始至终贯穿于法律解释、法律续造与法律适用中各种方法运用的过程中,但也终究没有得出解决这一予盾范畴的明细方案。这或许是因为,起于实证主义时代的现代方法论研究总是以“科学化”为目标定位,并自觉不自觉地以自然科学的基本标准作为自已的参照系。问题在于,自然科学的基本标准可以归结为可检验的关于外在客体的实在描述,而法学研究的却是带有强烈价值导向的规范性陈述,如何使得主观的东西客观化变成为方法论研究中的“阿喀琉斯的脚肿”。虽然规范性的价值客观化方法在总体上是可取的,然而在具体的细节方面仍有待进一歩的探究。问题或许永远没有“唯一正解”。这也正是细节之“不可理论化”难题,或者说理论对于实践的“不可言之处”

        (六)法律论证理论困境及主观诚信的应对之道

        法律论证理论虽可溯源至早期的法律逻辑学理论与论辩理论,但真正兴起于二十世纪七十年代,在德国以罗伯特.阿列克西(Robert Alexy)等人为代表。其将哈贝马斯(Habermas)的商谈理论引入法学,并从一种规范主义的对话理论模式出发,将司法活动定位为理性程序下寻求裁判的合意与可接受性的活动。

        近年来,我国司法改革中引入了西方法律论证理论,要求裁判文书作理由陈述,以增强社会公众和当亊人对司法裁判的认同感,促进对司法的信仼,体现司法的公正和权威,取得了一些积极成果,但也存在了不少问题。

        阿列克西是许多规范性法律论证理论的倡导者中最具代表性的,他认为法律辨论主要涉及法律决策的证成。这一仼务可以分为两个层面:即“内部证成”和“外部证成”。前者的目的是保证从大小前提到判决结果的推理过程合乎逻辑,后者作为法律论证的主题的目的是给前提本身提供正当性依据。因而,当法律辩论从“内部证成”延伸到“外部证成”时,就必然突破实在法的约束范围而进入道德辩论领域,正是在此意义上,他把道德辩论视为法律辩论的基础。其创造性工作就主要体现在通过设计理性辩论规则来调节司法程序并为法律决策提供正当性依据这一方面。与哈贝马斯一样,阿列克西注重程序的正当性,并以此取代传统的正义标准。

        但考夫曼认为,阿列克西的理论是纯粹形而上学的理论,他指出:“罗伯特.阿列克西创造了令人印象深刻的论证规则和优先规则。但这些规则虽然适合于理性商谈,却不适合法院的程序。法院的程序不是无控制的,参与人受法律,也受有缺陷的法律约束,程序不可能被推至无限延续。法院的判决,包括不公正的判决,也产生法律约束力,这在合乎理性的商谈中完全不可能。

        更有甚者认为,阿列克西将理性交流理论延伸到法律实践领域缺乏经验基础,他设计的理性辩论规则完全不适合于司法程序。他设计的理性辩论规则完全是一种空想。苏力教授的结论是:司法判决书是一个公共产品,其基本功能是为纠纷提供一个合理化证明以及在司能的情况下为后来类似案件处理提供一种引导,对于判决书而言,最重要的是判断,而不是论证。但这只是提到了问题的本质,并不很完美。难道法院仅仅是作一下判断就无需论证了吗?特别是疑难案件,只有论证才能排除恣意和擅断。

        大家知道,法律论证的目的是为增强判决书的说服力,司法裁判活动是适用法律的过程,不可能不作价值判断。在各种传统的法律解释方法中,应以何种方式合理应用这些不同的解释规则?解释规则在个案中居于何等重要性?最终取决于正当理由。而这些往往需探讨社会伦理才能发现,无法通过“内部证成”来实现,至于关涉价值判断的利益衡量,很容易引起歧见,如何消除这种分歧,法律论证理论更难在一个有限的司法程序来完成,必然借助历史学、社会学的研究方法,在法律规则范围内,实现规则之治,只有确立了以法律之内的正义实现的前提,才能真正确保司法裁判正当性追求的基础。

        在法律续造,进行利益衡量时,法律论证应通过法官造法把价值判断的实质合理性转化为形式合理性,尽量以法律的名义作出为司法裁决,披上法律规则的外衣,从而保有实质正义的内核,努力使裁判的价值追求达致形式的合理性与实质合理性完美统一。

        以诚实信用原则为价值导向,使法官的裁决实现社会效果与法律效果统一,这就要求司法裁判者在与法律规范的交流中,需要促成法律和亊实的结合,其尊崇的价值观念与立法者的旨意一致,在民众普适化的道德观念基础上进行价值考量,使裁决符合当事人的正义价值诉求,从而达到息纷止争的和谐目的。

        (七)类型思维理论困境及应对:法官的主观诚信

        “类型”一词最早来自于希腊语,在十九世纪后半叶的德国被广泛使用于自然科学与人文科学。1938年,拉德布鲁赫发表《法思维中的分类概念与次序概念》一文,首先将类型理论引入到法学领域,以解决法律安定性与个案正义之间的矛盾。二战后,涌现了诸如沃尔夫、恩吉施、拉伦茨、考夫曼等学者。恩吉施提出“法律学上的具体化理念=类型”这一著名论断,考夫曼则于1965年出版的《类推与“事物的本质”——兼论类型理论》一书中,将德国传统的“事物本质”思想与类型论相融合,从而使得类型论从认识论走向了本体论。在人文科学,类型具有的一个重要意义是“完全形态或标准形态”,它与较不明确的中间形态与过渡形态相对立。

        受类型理论的影响,齐佩里乌斯尤其强调在法律适用中运用一种“类型化的案例比较”方法的重要性。类型化的案例比较既可以服务于法律解释活动,也可服务于漏洞填补活动。(1)作为解释范畴的类型比较。这一活动的核心问题在于,“当前有待解决的案例照其类型,也即照其一般的要素来看,是否应当被纳入某一法律措辞的概念范围之中”。即,在区分概念与类型的基础上,主张归于某一规范的概念核心的案例,以逻辑涵摄方法加以适用;属概念外延的案例,则以类推式的归类方法加以适用。当针对系争案件是否应归于某一法律概念产生疑问时,将属于概念外延(仍在可能的字义范围内)的有待判断的该案件,与某一规范可以毫无疑义加以掌握、属于概念核心的案例加以比较,然后在一定的观点下判断有待判断的案件与这些典型案件的偏离是否重大,是否该同等评价,以决定是否归于该法律概念中而适用该规范。典型案件的特征与有疑义案件的特征的一致性越高且程度愈强,就足以明显支持这两个案例的相同处理,并借以支持将待决案件归于法律概念之中。至于作为解释活动的类型化案例比较与其他解释标准间的关系,齐佩里乌斯只是提及:前者只能在逻辑上可能的范围(体系解释)与可能的语义范围(语义解释)内,依照所涉及的法律规则的目的(目的解释)来进行,以确定同等评价的标准。

        (2)作为续造范畴的类型比较。齐佩里乌斯认为,对于通过类比实现的漏洞填补而言,其比较基准是需要对其可类推适用性加以考察的法律规则本身。但是在具体运用类比进行漏洞填补时,仍需要将待决案件事实与法律规则典型涵摄的案例进行比较。因此,就其具体运用而言,作为解释的类比与作为续造的类比本无不同。它们的界限仅在于,前者在可能的语义空间(字义范围)内进行,而后者则超出了这一范围。但考夫曼则认为类推与解释并没有本质不同,或者说两者是一回事。之所以有此不同,是因为齐佩里乌斯依然在认识论的层面对待类比,仅将其作为一种“技术和方法”;而考夫曼则从诠释学出发,在本体论的高度将法作为一种类比性存在。法原本带有类推的性质,法律认识一直是类推性的认识。法是应然与实然的对应,这种对应意味着“关系统一性”,而关系统一性意味着类推。

        (八)德国法学方法论与日本民法解释学比较

        德国的法学方法经历了概念法学、利益法学以及评价法学而发展至今。其中,概念法学以法规无欠缺为前提,即使对于法规没有规定的问题也可以通过法规的概念抽象和演绎给予法律的构成。与此相对,利益法学承认法的欠缺,通过不是盲从而是顺从历史上立法者对利益冲突的立法意思来弥补欠缺。而精炼了利益法学的评价法学认为,重要的不是立法者的优先利益而是立法者进行的对利益的评价。虽然各种观点有其差异,但共通的是纠纷解决只能通过法的适用。其目的在于排除法的适用者主要是法官的恣意裁判。

        而日本的判例的特征在于仅仅是形式上付与判决的理由,其他判例、学说的对应关系并非明确,在判决理由中宣示的仅仅是积极的论据,对于反对说的反论没有体现。按照拉恩的观点,日本这样的判例态度体现的民法解释论性格是优先注重纠纷的事实要素,而法的构成、构筑体系、论证都是次要的。反映出日本具体的直观的思维模式,以及注重功利和强烈的社会拘束感。他还认为日本法对美国法的继受并非仅仅在于功利主义的性格,而是日本传统思维观的强化。并且,他还指出,法解释学的争论是经济发展成功后,对法的继受所作出的独立宣言。总之,日本的法学方法论容忍了不是通过法规而是其他方面做出的判断结论,法的构成仅仅使结论正当化,法的理论和体系化被排斥了。

        拉恩认为,利益衡量论实现的是日本社会的评价,即,法外的价值,一般人感觉的一致作为目标,其结果是容忍法官的恣意评价被搀和进裁判之中去。为此,日本并非是没有意识到法的欠缺,而是没有把法的继续形成作为独立的问题。作为结论,拉恩认为日本的私法学、法学方法论是从他国的进口文化的变态。虽然,他指出这种文化变态有其从无批判的继受发展为独自理论的积极侧面,但是,总的评价是批判的。即,过分追求具体的妥当性妨碍了平等原则下要求法的安定性;轻视法源论把评价标准置于法外,是由于日本认为其缺乏实用性;由此造成的问题是否违反了把立法权委任给议会的原则,等。

        日本的能见善久也作了日本与德国之间的比较研究,指出了日德之间的方法论的差异,尤其强调了德日在法律论证批判对象上的差异。

        作为德国通说的法律解释方法论是以拉伦茨为代表的。按其观点,法律适用分三阶段。首先,在法律文言框架内可能的复数意义中选择其中之一的就是法律解释。作为选择的决定标准是立法者给予的意思。其次,在超越法律文言界限的场合,立法者在作规定时,若有立法意图,即可判断为“法律的欠缺”,法官可以按照“立法者的计划”有权加以补充,被认为是法律内在的法创造,即法内续造。如果相关的法律欠缺事项在立法者的计划中没有明确,或者立法者对于制定规定明确表明否定场合,法官当然没有法创造的权能(即法外续造),仅仅承认在依据法伦理、交易安全、事物性质等特殊理由时才有这种权能。

        德国法解释方法论较之日本的一个特征是法律欠缺论,日本虽说在民法典成立后引进了德国民法学体系,但受德国法解释方法论影响不大。对德国比较热衷研究的法欠缺论日本研究的并不很多,即使有的话所持观点与德国也有很大差别。在日本一般把法欠缺论作为承认法官的自由造法来加以理解,而德国在深刻认识到立法与司法的紧张关系前提下承认法官造法不可避免,但把重点放在如何对此给予合理界限上。

        从以上两种不同的立场对比,对法律欠缺承认与否,也就是否承认法官有依据裁量加以补充的不同。怎样决定“法律的界限=法律的欠缺”,以及在什么程度上承认补充法律欠缺的裁量权。前者的问题是法律的界限在哪里?拉伦茨认为,文言的言语意义是划分可以作为法律解释来处理的界限。即,法条的文言中出现几个解释的可能的可能性时,选择其中之一就是法律解释的问题。拉伦茨所说作为承认法律欠缺有必要的第三要件,就是立法者虽有立法意图或者有计划,但是实际上规定并没有像计划那样完成,立法者的计划与法律的规定之间产生了不一致。

        法官在多大程度上予以补充,即使说“法律欠缺=法的空白”,但事实上是制定法律(判例法),为此,法官自由决定其內容是不可能的。拉伦茨主张只能遵偱立法计划去补充其内容,黑克承认依据自由裁量来加以补充,但是认为必须要有界限,即,法官受立法者价值判断的约束。这与理解日本的法律欠缺有很大不同。按加藤一郎的理解,法律欠缺论是为了法官自由造法的理论。德国的法律欠缺论是对法官裁量权予以限制的理论,日本的法律欠缺论则是对法官的裁量权作了进一步扩张。

        在德国,法律欠缺论形成的同时,为了给法官造法划淸界限,还有犹如立柱般的学说是立法者意思说。向历史上的立法者寻求法律解释标准的,又被称为解释标准的主观说。与此相对的是,作为法律成立以后,将其中立法者付与的主观意义加以分割开来的解释方法被称之为法律意思说,也称客观说。在德国除了19世纪80年代有主张法律意思说(客观说)的以外,立法者意思说占据主导地位(黑克的利益法学,拉伦茨的评价法学)。

        如前所述,在德国承认法官的法创造,但是在给法官裁量权的另一面,通过法律欠缺论对其范围给予了严格限定。这样,就给裁量划出了界限,而此标准就是立法者意思说。而这种方法可以把它视为是德国法解释方法论的特色。以具有这样特色的德国法解释方法论与日本的法的解释方法论相比,尤其是利益衡量方法论相比,就存在着很大的差异。按照能见善久的总结,在法律欠缺论方面有这样一些根本差别。

        一 首先,在日本如果被认为是法律欠缺的场合就承认法官有自由裁量权,可以不受拘束地进行裁判,其意味着日本的法律欠缺论仅仅是为了法官自由地进行造法的理论。并且有关裁量权的界限基本上没有予以探讨。但是,在德国,以法律欠缺为由的法官补充权是有界限的。其次,在日本,法律欠缺场合的补充方法和标准也没有进行研究。一般认为,法官可以釆用其自身认为妥当的标准。但是,德国的法律欠缺补充论,存在的是必须作为实现立法者计划那样进行补充的标准,限制法官的自由裁量权。其三,什么场合作为法律解释加以解决?什么场合是法律欠缺,有关这样的界限在日本没有被议论过。一般,两者都有可能相互代替的关系。立法者的意思、法条文言的界限,如果没有界限划定的标准当然就不可能区别法律解释和法律欠缺的补充,对此德国以法律文言的框架以及立法者意思刬定了这一界限。

        二 围绕立法者意思的理论也有很大差别。明治末期、大正初期(20世纪初叶),自由法论被介绍到日本时,曾经有过主张立法者意思说来反对自由法论的立场。在德国,曾经有过法律意思说对立法者意思说的争论,但是现在的立法者意思说并非是前述争论中的立法者意思说,后者在今天一般是被否定的。在日本对立法者意思说一般是否定的,主要因为,其一,立法者意思说根据民主主义、三权分立认为议会的解释是优先的,而日本对议会的信赖不高,导致这样的原则难以落实。并且可以说,对从这样的出发点来考虑解释标准的观点本身,就没有给予应有重视。其二,在日本认为,立法者意思说难于应付时间推移而产生的新冋题是最大难点。为此,还不如以基于现状的如何适当为标准,以结果的指向正当化,或者从结果出发付与理由方式更能形成说服力。

        能见善久在比较日德法学方法也涉及了“议论(论证)”理论在两个国家中是如何展开的。在日本,提及“议论”就会很自然联想起平井宜雄针对利益衝量论批判非合理主义中主张的“议论”学说。而按照能川善久的理解,德国“议论”理论是在对传统法解释方法论包容模式的批判中展开的。虽然从“议论”理论学说系谱来看两国的观点没有多大渊源的区别,但是,各自批判对象的内容上显然有着很大区别。

        德国民法体系从理论上说,除了习惯法以外,把法源限制在制定法上。在解释中重视制定法的文言以及在此体现出的立法者意思,即使像类推作为法解释的手段也不予承认。在法的适用过程中强调依据三段论法从法规定中对事实包容的模式,重视保持解决个别事件与法体系全体整合性的法理论作用。在重视、强调根据法理论形成的法构成以及三段论法包容模式的同时,对于法官的法适用并非停留在法的认识上,其具有法的发现、法的创造功能也成为了普遍的共识。即使这样,还是尽可能地限制法官,排除其恣意评价,追求共感,其具体意思是:不仅以自我而且也以他我作为前提形成的有着共同性的主观性;再者,这种出发点在根据判例形成法的体系化以及控制中也基本上得到维持。即,法的欠缺和补充作为法的继续形成也有必要引导到法规和全体法秩序中去。

        另外,欠缺的补充还区分为没有达到立法者计划的欠缺和超越立法计划的欠缺,前者依据立法计划可以通过法规内在的欠缺补充,而后者就有必要以全体法秩序为基础的法原理来进行欠缺的补充,由于区别于不同的阶段,就有着各自进行过程的可以进行追溯验证的可能性。即使对法解释、法欠缺补充的各阶段加以区分,但解释和补充并非完全不同作业。例如,拉伦茨所说的解释标准最终落实在客观的、目的论的解释上,其特征是事物的本质和法秩序中内在的法秩序伦理,这与超越立法者计划的法的继续形成的标准没有很大差异。这样离开法规文言文自身,如果还要其保持与法秩序全体的整合性,那么法秩序内在的某些评价就有必要加以抽象化和重新编成。为了应对这样的要求,就有了类型比较、动的体系等新的方法,以及内在体系的构想。

        再者,作为解释目的探究立法者意思,也并非仅仅是作为事实上的立法者所作的决断,而是将其加以规范化、抽象化的评价问题。这些都可以说是现今德国所谓评价法学的立场。构成内在体系的原理本身并没有什么要件、效果,是在非具体化的情况下就一定的效果作出指向的具有高度抽象化的东西,从最近德国最高法院出现的以基本法(相当于宪法)为法源的法创造判决,多少可以体现出一些法发展的体系化和对其控制的端倪。

        总之,德国法学在保持现行法优越的同时,在维持与现行法规范整合中将变化了的社会事实吸收到规范中去,由此使得法规范自身也发生变化,这种理论上的努力作为一贯的意识继续下来。 由于德国法学方法论确保全体法体系整合性,以及将包含法的继续形成的各种法的素材整序到体系内的要求很高,法射程的宽窄成为将个别事件解决与法体制首尾一贯的工具,也就是说法教义学式的法理论是有其必要的。而且,这种法教义学理论并非仅仅是整理、记述而已,还兼顾法的发现功能。

        但是,这种法教义学式的法理论被德国比较法学者认为是过分的和过剩的,并且离开了原本的文脉和射程独自行进也是其特征,从而使得法素材复杂化造成问题处理困难。虽然这种方法整理概念的作用非常大,但常常自身迷失方向使得问题的解决更加混乱。同时,这种方法论具有使得评价成为可以操作的工具,但自身也难以保证解决的妥当性。基于这样的视角,也可以认为德国法学方法论这样的发展势必陷入自我封闭状态。

        但是,德国法学现状中出现了突破口的新动向,即,由于欧盟法的扩大,欧盟内交易的扩大,重视欧洲法圈的新视点等背景下,探究各国法形成之前罗马法作为普通法的作用,以及追求共通法理的努力成为一种趋势,这种趋势将来可能为德国法淡化法教义学提供契机。

        与上述德国法学方法论相比,日本民法解释学的特征非常明显:包容的不充分和体系性的缺乏。其中缘由,北川善太郎认为,不仅是复数外国法的继受,在学说继受阶段又以德国民法学为模式试图进行体系化。即,造成了法规定不可能完全地涵盖,虽然为了从预见的可能性上有助于产业的发展利用概念法学,但是,仅仅疑似概念法学而已。

        但是,法适用与法形成是由事实和规范两大要素形成的,限于规范不能完全包容,由判例来发挥作用,或者从法社会学的视角进行法解释学的争论可以说是当然的。另一方面,在日本的民法学中德国式的类型思考以判例研究,以及由此出发的理论构成的形式广泛地开展着。但相比德国的类似作业,偏重于法规的包容可能性,对于判例在体系中的位置问题多数没有明确的解决。再者,对于法原理、法制度相关的议论是流动的,乃至是完全柔软的。这种对于有关制度间的整合、体系性的关心不够,是否可以认为是日本民法学的问题之一。但是,从另一角度出发,尤其是把德国的教义学不仅仅利用在发现问题上,不从日本的脉络上进行分析就直接嫁接上去的这种危险也不能说已完全消失。为此,如何在意识到日本民法全体整合性上回避不同场合的评价矛盾,就有必要探讨围绕宏观上的法体系理论。

        现今日本民法解释学如前所述,一方面有平井宜雄在批评利益衡量论的基础上从“议论(论证)”角度的回归,另一方面也有不少学者从比较法角度,对比德国法学方法论探讨日本今后发展方向,以及从对照日本、美国法学发展基础出发,检讨日本民法解释学的,总之,在日本形成利益衡量基础上正在萌发新一轮的民法解释方法论的探索,多方位、多角度的探讨,将是日本民法解释学发展的趋势。同时,随着社会发展、变化的加快,主要靠民法解释学适应社会的局面也有所改变,牵涉民法典内容的大修改也频频出现。毕竟社会上主要的法的价值判断在成文法国家主要还得有立法机关来进行。

        (九)我国民法解释学面临世界范围内的新课题

        德国法学方法论重视遵从立法计划,立法目的解释,偏重于法的体系,包容性特征,利于维护法的安定性,但容易形成司法裁判与社会实际脫节。日本民法解释学则忽视立法计划、目的考量,对法的体系,包容性特征重视不足,鼓励法官自由造法,利于实现司法裁判的妥当性,但容易造成法官的恣意、擅断,尤以利益衡量论为著。由于我国传统和当代继受大陆法系文化以制定法为主,与德国民法体系有很大的趋同性,故实务中多运用德国法学方法,然由于我国处于工业化后期进入信息化时代,国家处于剧烈变革时期,社会矛盾层出不穷,故法官遇到复杂疑难案件使用利益衡量方法已为必然,以适应不断变化的社会需求,实现司法裁判的妥当性。

        虽然,国内外法学家对利益衡量是否是独立的法学方法有异议,但从法官使用利益衡量的诸多具体情境来看,可以对它作技术性拆分,进行法学功能上的解构,它实际上是法官在遇到具体问题作价值判断时,广泛地使用民法学的各种手段和方法,所以只要对法官使用这些方法规律进行了发掘,那么这些规律对法官在使用利益衡量时同样适用,并无例外。易言之,这些规律无论是德国法学方法论还是日本的民法解释学,以及我国继受这两国的法学方法都适用。然而,司法实践中面对复杂疑难案件,在什么情况下釆用德国法学方法,什么情况下适用日本民法解释学方法并无定论,法学界相关理论赤贫,实务界一些法官自然显得鲁莽。为此有必要对这些法学方法使用目的,使用语境等因素进行功能上的探究,摆脫就方法论方法的思维范式,研究法解释主体在适用这些方法时的实体性论证规则,实现法研究从方法论向本体论跨跃,那么法社会学考察分析方法就必然构成其最基本的研究方法。

        就司法具体情况来看,主要是上世纪八十年代国家实行改革开放,我国抓法制建设,国家制定法不能满足日新月异的社会变化需求,最高法院针对司法实践需要颁布了大量的司法解释,但这些司法解释以规范性文件出现,人们看不到最高法院运用法学方法解释法律的过程,便谓之“司法法”,尽管如此,最高法院的司法解释绝大多数仍是良性的,即司法解释结论是妥当的。但在上世纪九十年代,利益衡量论从日本引进,由于其主观适用性较强,法官没有参照适用标准,恣意擅断流行。在我国,国家一方面进行大规模立法活动,司法实践遇到复杂疑难问题若釆用德国法学方法论,利于维持法的安定性,树立法治权威,但是司法裁判的妥当性可能贬抑,民众对司法裁判的可接受程度降低;若法院普遍釆用利益衡量方法,追求个案实质正义,疏于法的形式正义要求,则利于实现裁判的妥当性,但可能造成恣意滥行,司法公信力降低,甚至助涨公众反法治心理。就竟司法实践中是适用德国法学方法论还是釆用日本民法解释学方法,法理学界一直有争议,比如“法治反对解释吗?”、司法是采克制还是能动主义?这些论题频频出现,似乎难有定论。因此也有必要对日本广泛使用的利益衡量进行技术性解构,然后把这些方法用于解决具体司法实践问题,在司法裁判具体语境下,运用法社会学研究方法,提取使用这些方法的公因式,归纳其共同属性,作为运用这些方法的实体参照规则,那么我们就会发现法解释主体的主观诚信可能是防止法官滥用法学方法,检测其使用法律方法最基本的有效途径。


    【作者简介】王永春,单位为四川鑫中云律师事务所。

    【注释】
    本节内容主要是梁慧星依据碧海纯一等编:《法学史》;碧海纯一编:《法学的理论与实践》而写成。参见梁慧星:《民法解释法》中国政法大学出版社1995年1月第1版,第59—62页。
    本节内容主要是梁慧星依据碧海纯一编:《法学的理论与实践》;杨仁寿:《法学方法论》而写成。参见梁慧星:《民法解释法》中国政法大学出版社1995年1月第1版,第64—65页。
    郭忠:《法律规范特征的两面性——从法律目的实现的角度分析》载《中国人民大学复印报刊资料》法理学、法史学2012年9期,第28—35页。
    本节内容主要是梁慧星依据碧海纯一编:《法学的理论与实践》;杨仁寿:《法学方法论》而写成。参见梁慧星:《民法解释法》中国政法大学出版社1995年1月第1版,第65—67页。
    本节内容主要是梁慧星依据山口俊夫:“法兰西法学”载碧海纯一等编:《法学史》;松坂佐一:《民法解释的基本问题》而写成。参见梁慧星:《民法解释法》中国政法大学出版社1995年1月第1版,第67—69页。
    本节内容主要是梁慧星依据津田利治译:《赫克的利益法学》而写成。参见梁慧星:《民法解释法》中国政法大学出版社1995年1月第1版,第70—74页。
    本节参考了雷磊《开放社会中的个案公正——齐佩里乌斯法学方法探析》载《中国人民大学复印报刊资料》法理学、法史学2012年2期,第28—35页。
    〔德〕拉伦茨:《法学方法论》陈爱娥译商务印书馆2003年版,20页。
    〔德〕莱因荷德.齐佩里乌斯:《法学方法论》金振豹译法律出版社2009年版,1页。
    〔德〕莱因荷德.齐佩里乌斯:《法学方法论》金振豹译法律出版社2009年版,5页。
    或首如古斯塔夫.拉德布鲁赫(Gustav Radbruch)所言,抽象法律概念“破坏并瓦解生活的整体性”。
    Robert Alexy.The Argument from Injustice—A Reply to Legal Positivism.Trans.by Bonnic Litschewoki Paulson and Stanley L.Paulson,England:Clarendon Press,2002:86.
    〔德〕莱因荷德.齐佩里乌斯.法学导论〔M〕金振豹译北京中国政法大学出版社,2007:23.
    〔德〕莱因荷德.齐佩里乌斯:《法学方法论》金振豹译法律出版社2009年版,16页。
    Robert Alexy.The Argument from Injustice—A Reply to Legal Positivism.Trans.by Bonnic Litschewoki Paulson and Stanley L.Paulson,England:Clarendon Press,2002:16.
    〔德〕拉伦茨:《法学方法论》陈爱娥译商务印书馆2003年版,77页。
    〔德〕莱因荷德.齐佩里乌斯:《法学方法论》金振豹译法律出版社2009年版,14页。
    〔德〕莱因荷德.齐佩里乌斯:《法学方法论》金振豹译法律出版社2009年版,15—17页。
    〔德〕莱因荷德.齐佩里乌斯:《法学方法论》金振豹译法律出版社2009年版,36页。
    〔奧〕维特根斯坦.哲学研究〔M〕.陈嘉映,译.上海:上海世纪出版集团,2002:28.
    〔德〕考夫曼等编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第187页。
    桑本谦:《法律论证一个关于司法过程的理论神话》载《中国法学》2007年第3期,第102页。
    苏力:《判决书的背后》载《法学研究》,2001年第3期,第3—18页。
    〔德〕莱因荷德·齐佩里乌斯:《法学方法论》金振豹译,法律出版社2009年版,第104页。
    〔德〕阿图尔·考夫曼:《类推与“亊务本质”——兼论类型理论》,吴从周译,(台湾)学林文化事业有限公司1999年版,第41—45页。
    该节主要是根据段匡教授《日本民法解释学》相关部分整理改编的,在这里向其致敬,如有不妥之处,本人负全责。
    能见善久:“法律学法解释の基础研究”,《日本民法学の形成と课题(上)》,有斐阁1996年版,第41页。
    Larenz,Methodenlehre‘Studienausgabe’,supra,note7,pp208—212。
    Philipp Heck:《利益法学》,津田利治译,庆应义塾大学出版会1985年版,第53页 。
    能见善久:“法律学法解释の基础研究”,《日本民法学の形成と课题上》,有斐阁1996年版,第52页。
    有关“动的体系”可参见山本敬三:“动的体系”,谢亘译,《民商法论丛》第23卷。
    北川善太郎:“民法と比较法”,比较法第58卷,1997年版 。

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