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再论董事和股东的关系
发布时间:2016/5/16 8:03:42 作者:甄鹏 点击率[727] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】公司法;董事;股东;关系

    【学科类别】公司法

    【写作时间】2016年


        2010年发生了轰动一时的国美事件,大股东黄光裕与董事会主席陈晓发生争议。我写了《论公司董事的独立性》,中心思想如题目。某集团公司即将出台《派出董事、监事管理暂行办法》,现正在征求意见。

        该《办法》(征求意见稿)的核心是:董事会的所有议题,董事必须提前报给集团公司(大股东),并且根据集团公司的决定进行表决。这个规定有三个比较严重的问题。

        一、挫伤了董事的积极性。关于董事独立权,可参阅我的第一篇文章。下面我还要进一步讨论。董事会是公司的决策机构,在公司治理机构中居核心地位。按照上述规定,董事将没有丝毫的独立性,成为集团公司的傀儡。他们将丧失积极性。

        将领在外指挥作战,既要保证中央的统一指挥,否则就成了独立王国;又要拥有机动指挥权,否则无法应对现场复杂多变的情况。二者之间有一个平衡。这是千百年来军事史证明的真理。《公司法》对公司治理结构的设置是平衡的,如果认真实施,本来没有问题。

        二、违背了董事的法律责任条款。《公司法》第一百一十二条规定:“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议,致使公司遭受严重损失的,参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的,该董事可以免除责任。”

        这是董事独立行使表决权的最重要的依据。如果按照集团公司的决定行使表决权,出现上面的问题,谁承担责任?奇怪的是,《办法》“法律责任”章节中第一条就是上述规定。董事明明执行的是大股东的决定,却要自己承担责任,匪夷所思。

        三、无法进行企业负责人经营业绩考核。《中央企业负责人经营业绩考核暂行办法》(国务院国资委令第30号)规定,国有企业派出的董事要承担经营业绩考核任务。如果他们只能按照集团公司的决定行使表决权,企业经营的好坏与他们什么关系?

        该集团公司的文件顶层设计上有问题。除此之外,上述文件只规定了董事(和监事)的责任和义务,而没有规定权利,是一份权利和义务严重失衡的文件。该文件如果要发布实施,必须补充权利条款(应作为单独的一章)。其中,应当包括下面的内容:

        1、“董事认为集团公司的决定违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议,可以按照自己的意志行使表决权。”另一个备选方案是:“董事因为执行集团公司的决定致使所在公司遭受损失的,不承担责任。”由于公司的文件不能与《公司法》对抗,该规定无法从根本上免除《公司法》规定的董事的法律责任。

        放一段法院审判责任的规定,做一个简单的类比,合议庭对应董事会,审判委员会对应大股东:“审判委员会改变合议庭意见导致裁判错误的,由持多数意见的委员共同承担责任,合议庭不承担责任。审判委员会维持合议庭意见导致裁判错误的,由合议庭和持多数意见的委员共同承担责任。”(《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》(法发〔2015〕13号)第31条)合议庭与审判委员会意见一致,不能免除前者的责任。

        2、“董事只执行集团公司的正式的书面决定,口头指示无效。”如果是口头指示,将来难以厘清责任。到底是集团公司有指示,派出董事不执行?还是没有指示,董事却说收到了?书面决定可以避免这一矛盾。

        文件需要补充的重要内容还包括:一、“董事会议题需要提交股东会决定的,不用向集团公司请示。”道理很清楚,股东会由大股东说了算,没必要重复。

        二、考核董事的应当是所在公司股东会,而不是大股东。可参见拙作《股东与投资企业之间的关系》。考核内容应加上:股东会召开的次数及议题情况。文件没提非常重要的经营业绩的考核。如何考核?在目前的框架下,只能由文件的制订者来考虑。

        最好的办法是:公司董事会把《公司法》、《公司章程》规定的股东会议题全部提交股东会审议,充分尊重各个股东的权利。股东依照《公司法》、《公司章程》通过股东会加强对董事会的监管,对不遵守规定的董事提出批评甚至予以更换。


    【作者简介】甄鹏,山东大学学者。

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