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个人自助质押贷款的风险及其防范
发布时间:2016/1/18 18:48:42 作者:陈福录 点击率[948] 评论[0]

    【出处】《国际融资》2015年第12期

    【中文关键字】个人;自助;质押贷款;风险;防范

    【学科类别】金融法


      一、个人自助质押贷款概述
     
      所谓个人自助质押贷款,是指个人以持有的自助渠道注册账户中的无折定期存款、记账式国债、储蓄国债(凭证式)、理财产品、贵金属等权利作为质押物,个人借款人、质押人通过网上银行和手机银行等自助渠道自主办理各项手续,向银行取得的贷款。多数银行将质押人限定为借款人本人,个别银行也允许质押人为第三人。考虑到质押物没有纸质权利凭证,质押物无法实际交付,也没有出质登记部门,银行便与质押人在质押合同中约定,由银行冻结质押物,双方同意将冻结行为视为质押物的交付。
     
      个人自助质押贷款是银行将传统贷款业务搬到网上银行和手机银行等自助渠道进行办理的创新结果,适应了“互联网+”的发展,实现了借款人、质押人全线上办理贷款,无须与银行工作人员面对面,即贷款申请、合同签署、贷款提取、还本付息等全部通过自助渠道自主办理,十分快捷高效,因而该业务一经推出便受到了市场热捧。
     
      个人自助质押贷款所涉及的全部材料,包括但不限于电子借款合同、电子质押合同、电子借款借据、资金支付凭证、还款凭证等,全部通过自助渠道生成,以信息数据的电子形态归档和保管,并储存在银行的服务器中。
     
      二、个人自助质押贷款的风险
     
      由于我国法律、行政法规规定的不明确,以及银行自身操作的不规范,致使个人自助质押贷款业务存在一些新的风险,需要加以研究。
     
      (一)质押无效风险
     
      表现在以下三个方面:一是依照《物权法》第5条“物权的种类和内容,由法律规定”及第223条的规定,可以出质的权利只能依法律、行政法规的规定来确定。然而,至今尚无法律、行政法规明确规定理财产品、账户贵金属、账户原油等权利可以出质,使得这些权利质押存在着被认定为无效的风险。二是依照《物权法》第224条“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的,质权自有关部门办理出质登记时设立”的规定,无凭证的债券、存款质押,应办理出质登记而非冻结,对无凭证的其他权利质押,能否以冻结的方式设立,尚无明确规定。因此,银行通过冻结质押物并约定将冻结行为视为质押物的交付,很有可能不会得到法院认可,这就存在着质押被认定为无效的风险。三是虽然质押合同会约定质押人要保证其是质押物的唯一所有人,但是按国情绝大数国人不会对夫妻存续期间所取得的财产进行约定,依《婚姻法》这些财产属夫妻共同财产,夫妻任何一方没有处分权,而在个人自助质押贷款中,抵押人配偶不可能通过自助渠道签署质押合同或同意质押,法院很可能会依照《物权法》第223条“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质”的规定和参照《担保法司法解释》第54条“共同共有人以其共有财产设定抵押,未经其他共有人的同意,抵押无效”的规定,以未经质押人配偶同意而认定质押无效。
     
      (二)他案处置风险
     
      在他人诉质押人的他案中,质押物被保全(包括查封、冻结和扣押),该案进入执行程序后法院必会处置质押物,或在他人申请执行质押人的他案中,质押物被法院直接处置,银行就得依据质押合同等材料去主张对质押物的优先受偿权。届时,法院必会审查(理)质押是否有效。根据司法实践,一旦质押物牵扯到他人利益,法院审查(理)往往比较谨慎,除非有明确规定,否则,一般不会支持质权人的主张。因此,他案处置质押物将更有可能会促使法院认定质押为无效。
     
      (三)价值减少风险
     
      除人民币存款外,个人自助质押贷款所涉及的其他质押物价值易受汇率、市场等因素而出现较大波动。如质押物价值减少到贷款本息额度以下,贷款本息会得不到全部覆盖或保障。为防范这一风险,银行通过合同约定,设置了预警线、平仓线,一旦质押物价值减少到预警线,银行就有权要求追加担保,一旦质押物价值减少到平仓线,银行就有权宣布贷款到期并立即处置质押物。同时,银行通过合同还约定其有权单方调整预警线、平仓线,并通过银行网站予以公告。不过,对客观原因所导致的质押物价值减少,银行能否约定并行使前述权利,尚无明确法律规定,因而这种约定能否得到法院认可,存在着不确定性。
     
      (四)用途监控风险
     
      按照国家信贷监管的相关要求,信贷资金只能用于与借款人日常消费、经营直接相关的确定用途,不得以任何形式流入证券市场、期货市场,不得用于股本权益性投资、房地产开发等法律法规、监管规定所禁止和限制的用途。个人自助质押贷款可由借款人、质押人每天24小时通过自助渠道自主贷款、随时付款,银行无法控制,加之借款人可通过“化整为零”方式来规避受托支付在付款额度上的限制,使得银行要监控贷款不被改变用途,面临着相当的困难。
     
      (五)被窃外泄风险
     
      个人自助质押贷款是借款人、质押人通过自助渠道非面对面地自主办理,所以就存在登录号、密码等信息被窃取并使用的风险。若他人窃取了登录号、密码等信息、冒用借款人、质押人名义办理贷款并使用的,如何认定责任,值得思考。对质押人而言,法院很有可能会以不是质押人所为,认定质押无效,质押人不承担担保责任。但对借款人而言,法院却有可能会以借款人资料(信息)和交易数据储存在银行服务器中为由,要求银行承担举证责任,可银行往往并不掌握(清楚)信息在何地因何被盗,无法获取证据材料,即使能查到,也无权调取这些材料,这将使银行承担举证不能的法律风险(后果)。在借款人对信息被窃无过错的情况下,司法实践往往认为让借款人承担全部责任,有失公平,一般会判定银行至少要承担部分资金损失的责任。另外,若借款人、质押人保管不善,不慎将自助渠道的登录号、密码等信息对外泄露,被他人冒用办理了个人自助质押贷款,借款人、质押人至少应承担赔偿责任。然而,借款人、质押人往往不会主动承认对外泄露信息,很可能会狡辩被他人窃取。这将给责任认定带来难度,存在着让银行承受损失的可能性。
     
      (六)难以自证风险
     
      如前所述,个人自助质押贷款所涉及的电子借款合同、电子质押合同等全部材料以信息数据的电子形态归档和保管,并储存在银行的服务器中,因保管不当而被删除、被丢失的可能性要大一些,若发生此类情形,诉讼时银行将会难以自证借贷合同关系、质押合同关系的存在,并因此可能要蒙受损失。即使未被删除、未被丢失,若诉讼时借款人、质押人狡辩合同等材料的部分或全部内容已被篡(修)改,银行又将难以自证未被篡(修)改,并因此可能要承担举证不能的的法律风险(后果)。
     
      三、几点风险防范建议或措施
     
      前述存在的风险,就其原因,或因法律规定不完善,或因信贷流程不严谨,或因科技手段不健全。因此,必须从多方面入手,探讨风险防范建议或措施:
     
      (一)完善法律规定
     
      建议就以下内容,力争使国务院出台专门条例,或使最高人民法院出台专门司法解释:
     
      1、明确规定银行自助渠道注册账户中的理财产品、贵金属、原油等权利可以出质。
     
      2、明确规定无凭证的权利质押,如不能办理出质登记的,质权自质权人(银行)冻结权利时设立。
     
      3、明确规定客观原因所导致的质押物价值减少,质权人(银行)有权要求债务人(借款人)提供与减少的价值相应的担保,如债务人(借款人)不提供,质权人(银行)有权要求债务人提前清偿债务,并有权提前行使质权。
     
      4、明确规定电子数据的取证、举证、质证、认定的程序和要求。电子借款合同、电子质押合同、支付凭证等信息符合电子数据的特征,可作为证据使用。由于电子数据在安全性等方面有自身特性,使得取证、举证、质证、认定的程序和要求均有着特殊性,需要作出专门的规定。但目前却无此规定,使得司法实践难以判断和掌握电子借款合同、电子质押合同、支付凭证等信息是否具备证据作用。这将会影响互联网金融的发展。本着促进互联网金融发展之需要,建议能尽快明确规定电子数据的取证、举证、质证、认定的程序和要求。
     
      (二)优化信贷流程
     
      在前述完善法律规定之建议未落地前,银行应当从自身信贷流程入手,来尽可能防范相关风险。首先,暂将质押人限定为借款人,即使质押被认定为无效,银行也可依据“抵销”制度来实现自己的权益。其次,要借鉴线上线下相结合的O2O模式,规定由借款人、质押人全线上办理借款手续,由银行承担线下一切事务,确需借款人、质押人配合的,借款人、质押人才给予必要配合。再次,要规定每笔借款在线上办理完毕后的若干个工作日内,信贷人员须持打印好的电子借款合同、电子质押合同、电子借据等材料,到借款人、质押人处分别进行跟踪检查,一方面让借款人、质押人及其配偶在电子借款合同、电子借据等材料上签字,形成纸制档案材料进行保管,同时验证借款是否为借款人、质押人办理,另一方面了解借款资金去向是否符合贷款用途,若非借款人、质押人办理贷款,要立即报案,通过公安机关及时控制贷款资金,力争将损失降低到最低,若用途违反规定的,须依据合同约定立即采取措施提前收回贷款。最后,建立问责机制,总行及上级行要加强对下级行的监督检查,严厉追究不履职、不认真履职人员的责任。
     
      (三)做好合同约定
     
      要把信贷制度转化为合同约定,才能使银行有权要求借款人、质押人来执行。要在合同中约定以下内容:一是借款人、质押人及其配偶拒绝在电子借款合同、电子质押合同、电子借据等材料上签字,银行有权立即采取措施,限制借款人提款或宣布贷款提前(立即)到期;二是借款人拒绝银行了解借款资金去向,或用途违反规定,银行有权立即采取措施,限制借款人提款或宣布贷款提前(立即)到期;三是借款人、质押人及质押物涉及或可能涉及经济纠纷,银行认为危及其贷款安全,有权立即采取措施,限制借款人提款或宣布贷款提前(立即)到期;四是本笔贷款到期(包括被宣布提前∕立即到期)借款人未偿还的,银行有权对借款人在本银行或本银行其他分支机构的所有本外币账户(包括质押物所在账户)中的款项或权利行使抵销权;五是借款人、质押人须妥善保管登记号、密码等信息,凡使用登记号、密码等信息,借款人、质押人均应承担责任。
     
      (四)落实贷后管理
     
      再好的信贷制度和再完备的合同约定,只有严格执行和落到实处,才能真正发挥风险控制作用。首先,借款人、质押人线上办理手续后,信贷人员要打印电子借款合同、电子质押合同、电子借据等材料,并持有这些材料,在规定的时间内对借款人、质押人进行跟踪检查,让其在电子借款合同、电子质押合同、电子借据等材料上签字,如其拒绝签字,或拒绝银行了解借款资金去向,或用途违反规定,或借款人、质押人及质押物涉及经济纠纷银行认为危及贷款安全,立即采取措施限制借款人提款或提前收回贷款。其次,如得知借款人、质押人登记号、密码等信息被窃取或泄露,要立即采取措施,限制借款人提款(假如未提或未提完),并立即报案,力争把损失降到最低。再次,对借款人、质押人拒绝在电子借款合同、电子质押合同、电子借据等材料上签字,而又确需以这些材料作证据使用的,要以公证方式加以固定,以增强证据的效力。最后,根据合同约定,本笔贷款到期(包括被宣布提前到期)借款人未偿还的,对借款人在本银行或本银行其他分支机构的所有本外币账户(包括质押物所在账户)中的款项或权利行使抵销权,以抵销借款人所欠同额度贷款本息。
     
      (五)强化科技控制
     
      首先,要对现有线上业务系统进行优化,在技术上实现质押人配偶也能通过线上签署质押合同或提供同意质押的意见。其次,要强化安全防范技术手段建设,充分利用先进技术手段控制风险(如有银行推出的U盾等,就很好地防控了信息数据被窃的风险),并根据新情况新变化,不断优化完善安全防范技术手段,提高其适应性、准确性和可靠性。再次,要建立应急快速反应机制,对登录号、密码等信息因遗失、被盗等而需要挂失或止付的,要建立“绿色通道”予以应急处理,尤其客服电话流程设计上要把“挂失或止付”放在首个选择模块上,以使借款人、质押人打通电话后在最短时间能找到,缩减办理时间。最后,要强化信息数据的保管,尽可能对数据进行备份,以防意外事件发生。
     
      (六)严格责任追究
     
      加强监督检查,对发现违反信贷制度、不做好合同约定、不执行贷款后管理等不履职、不认真履职的人员,特别是违反规定让借款人、质押人承担不应承担的线下事务,无论是否已形成信贷风险或损失,均要严厉追究其责任,以反向督促各项信贷风险管控措施能够落到实处。


    【作者简介】陈福录,律师,在中国工商银行系统担任高级法律顾问。

    【参考文献】

    {1}王胜明主编、全国人大常委会法制工作委员会民法室编著:《中华人民共和国物权法解读》,中国法制出版社,2007年3月第1版
    {2}程啸著:《中国抵押权制度的理论与实践》,法制出版社,2002年12月第1版。
    {3}李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵著:《<关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释>的理解与适用》,吉林人民出版社,2000年12月第1版。

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