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当辩护权遭遇司法专横
——从刑事辩护律师的死磕看法庭言论入罪
发布时间:2015/7/10 23:23:25 作者:成尉冰 点击率[562] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文摘要】扰乱法庭秩序罪,在主观上应当是以法庭的庭审活动无法进行为目的,客观上有三条不可或缺的标准:一是使用的方法、手段,其强度超过法庭所依仗的强制力,二是法庭的庭审无法继续下去,被迫立即中断或停止;三是法庭不存在违法定情形,尤其是程序法。秩序本身,就要求法庭的一切诉讼行为,包括主持庭审和其他参与庭审的司法人员,须依法律的规定程序而为。无程序,即无秩序。同样的一段文字,针对不同的人,出自不同的人之手,其后果竟然完全取决于司法工作人员的主观心态。这样的草案一旦变成立法,将为随意出入人罪提供了极大便利。对不是出于恶意的侮辱、威胁也要定罪,这其实是将法庭言论入罪,已经跟扰乱法庭秩序罪风牛马不相及。死磕是俗称,其实就是磕程序,磕证据,磕法律。死磕的深层次根源,不是律师无事生非,胡搅蛮缠,首先是因为在制度安排上法官不能独立审判,为掌握权力的人干预甚至操控案件留下了巨大空间。其次,被权力操控的违法办案行为不能及时得到纠正或处理,这是辩护律师死磕的直接原因。律师死磕,磕的是司法专横。律师的死磕是一种言论行为,与暴力行为完全不同。当辩护权遭遇司法专横的时候,唯有死磕,才能守住正义的最后一道防线。当司法专横的时候,辩护律师的死磕是从正面进行狙击,以遏制地方掌权者,防止司法权力被地方掌权者垄断,这对于维护国家法制的统一,维护公权力与私权利的平衡,有百利而无一害。《刑法修正案(九)(草案)》第三十六条一旦成为法律,有通过立法将司法专横固化为司法专横权之虞。

    【中文关键字】扰乱法庭秩序罪;法庭言论入罪;操控司法;司法专横;死磕

    【学科类别】刑法学


      因诉讼言论引起的纠纷案,在十五年前,本人曾经代理过一宗。代理完毕之后,写了一篇文章《诉讼言论,你的豁免理由正当吗?》发表在《中国律师》杂志2004年第1期。这个案子是因一宗交通事故损害赔偿案衍生出来的另一纠纷案。一对年轻夫妇的一岁多的女儿在事故中丧生,因不服一审判决赔偿的金额而上诉,被认定对事故负全责的公交公司在二审提交了措词尖锐的答辩状[1]。尤其是“事发后,她高兴至极,向别人称自己有机会另生贵子,达成心愿”,“大鱼大肉进食,与几个人一同喝酒,才导致其胃病复发”,“ 她在上诉状中称‘悲痛至极’是捏造事实,胡说八道”等文字,对刚刚痛失女儿的夫妇来说,这段文字对其精神上的轰炸,其攻击力和杀伤力非同小可。
     
      如果套用正在审议的《刑法》修正案(九)第二稿第三十六条规定的扰乱法庭秩序罪,公交公司该承担什么责任?书写和提交这份答辩状的人是否涉嫌犯罪?
     
      一、扰乱法庭秩序罪
     
      《刑法》第三百零九条规定:“ 聚众哄闹、冲击法庭,或者殴打司法工作人员,严重扰乱法庭秩序的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”这就是扰乱法庭秩序罪。笔者认为,本罪在主观上应当是以法庭的庭审活动无法进行为目的,客观上有三条不可或缺的标准:一是使用的方法、手段,其强度超过法庭所依仗的强制力,二是法庭的庭审无法继续下去,被迫立即中断或停止;三是法庭不存在违法定情形,尤其是程序法。秩序本身,就要求法庭的一切诉讼行为,包括主持庭审和其他参与庭审的司法人员,须依法律的规定程序而为。无程序,即无秩序。
     
      从条文的文字表达来看,这一法条规制的不限刑事诉讼的法庭秩序,还包括民事诉讼和行政诉讼,针对的主体也不限于辩护律师,而是一般主体。但是,世上没有无缘无故的恨,与诉讼没有利害关系的人,或者不参与诉讼的人,不可能在开庭的时候扰乱法庭秩序,所以该罪的主体,主要有民事诉讼中的原告、被告及其亲属,刑事诉讼中的被告人、被害人及其亲属,以及各种诉讼的代理人和辩护人。但是,本文开头所举案例,显然不可能适用这一法条。类似的案例在十多年间,我相信不止一例,但这并不足以让立法机关启动对《刑法》第三百零九条的修改。
     
      二、立法修改扰乱法庭秩序罪的背景
     
      从修改该条文的社会背景分析,特别是《刑法修正案(九)(草案)》第三十六(一审稿是第三十五条)第(三)项和第(四)项,与一些刑事辩护律师近年来的死磕辩护风格有直接的关系。
     
      2009年至2010年的李庄案,是因为李庄敢于较真,坚持要在龚刚模涉黑案开庭前看到案卷,坚持要见到龚刚模本人,坚持要揭露龚刚模被专案组刑讯逼供的黑幕,薄王心重庆“打黑”的内幕被揭穿,所以要先收拾李庄,治他一个辩护人妨害作证罪。2009年至2013年的广西北海裴金德等五人被指控故意伤害案,辩护人杨在新等律师以被告人不在案发现场、无作案时间进行了无罪辩护。侦查机关便将四名辩护律师及三名证人抓捕。此举引起全国各地不少律师介入此案,并组成北海律师团。经过律师们不屈不挠的死磕辩护,北海中院宣告裴金德等五名被告人无罪。2008年至2012年的贵阳黎庆洪涉黑案,效仿重庆的手法,陷于危险境地的周泽律师公开在网上呼吁,全国各地的律师自发组成了阵容强大的辩护律师团队,还成立了专家顾问团和律师观察团,在贵阳小河区法院同时与公诉人、合议庭展开了死磕对决。由于此案涉嫌刑讯逼供,且程序严重违法,辩护律师进行了顽强的狙击。最高法和最高检甚至派专人坐镇贵阳在背后指挥本案的庭审。最高法时任张军副院长(现中纪委副书记)在法院内部的培训讲话中,把死磕此案的辩护律师成为无良律师、闹庭律师,遭到死磕律师的代表人物杨金柱、陈光武律师的公开反驳。
     
      经过这些案件的实战锻炼,在刑事辩护律师中逐渐形成了一种死磕风格,以这种风格进行辩护的律师,自称为死磕派律师。这种辩护风格被逐渐放大,扩散,以至于每有死磕律师参与辩护的刑事案,审理的法院都如临大敌,高度戒备。死磕的风格和手法,对法庭以往的某些做法,特别是在审理一些所谓重大案件、敏感案件时违背法律的惯用套路,造成了强烈的冲击和挑战,使得在背后操控案件的人,很难按预定的目标或结果走完程序。这或许就是有某些人要求对《刑法》第三百零九条进行修改的背景。
     
      人大修改草案的说明中,没有提到对该法条进行修改的社会背景,只是直截了当地说明修改的目的[2]。修改议案是谁提出的?来自什么行业或部门?以什么实例为依托?这些信息可以真实反映修改此法条的内在玄机。公开立法,应当公布这些信息。
     
      世上没有无缘无故的立法,也没有无缘无故的立法修改。
     
      三、对扰乱法庭秩序罪修改草案的对比和分析
     
      《刑法修正案(九)(草案)》就扰乱法庭秩序罪拟进行了大幅度的修改,第一次审议的草案条文,比第二次审议的草案条文,更为严苛。这一条文的第(三)和第(四)项,可以让诉讼参与人特别是辩护律师动则得咎。
     
      第一稿
     
      第二稿
     
      三十五、将刑法第三百零九条修改为:
     
      有下列情形之一,严重扰乱法庭秩序的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金:
     
      (一)聚众哄闹、冲击法庭的;
     
      (二)殴打司法工作人员或者诉讼参与人的;
     
      (三)侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人,不听法庭制止的;
     
      (四)有其他严重扰乱法庭秩序行为的。
     
      三十六、将刑法第三百零九条修改为:
     
      有下列扰乱法庭秩序情形之一的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金:
     
      (一)聚众哄闹、冲击法庭的;
     
      (二)殴打司法工作人员或者诉讼参与人的;
     
      (三)侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人,不听法庭制止,严重扰乱法庭秩序的;
     
      (四)有其他扰乱法庭秩序行为,情节严重的。
     
      第一稿将扰乱法庭的行为,分为四种情形,均规定要达到严重扰乱法庭秩序的程度,才进行定罪。与原条文相比,第(一)项是原条文的表述调整,第(二)项将被殴打的对象增加到“诉讼参与人”,即除了殴打司法工作人员要入罪,殴打诉讼参与人也要入罪,第(三)项是“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人,不听法庭制止的;”第(四)项是“有其他严重扰乱法庭秩序行为的。”
     
      第二稿降低了入罪的门槛,对第(一)项“聚众哄闹、冲击法庭的”的情形和第(二)项“殴打司法工作人员或者诉讼参与人的”情形,降低了入罪的门槛,不再要求达到严重扰乱法庭秩序的程度,只要行为人实施了这两种情形所列的行为,即可入罪。第(三)项“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人,不听法庭制止,严重扰乱法庭秩序的;”第(四)项“有其他扰乱法庭秩序行为,情节严重的。”这两项与第一稿的含义差别不大,是文字表述的调整。
     
      什么是“严重扰乱法庭秩序”?从以往司法实践中的判例分析,如果聚众哄闹法庭,或者用暴力冲击法庭,打砸法庭,致使庭审无法进行下去的,可以定罪。如果当庭殴打司法人员,虽未达到轻伤,但致使庭审无法进行下去的,也可以定罪。但是,二审稿对这两类情形,删除了“严重扰乱法庭秩序”的文字,使得这两类行为,不管情节轻重,一律可以入罪。在法庭外拉横幅、喊口号,属不属于“聚众哄闹”,是否要定罪?对司法工作人员扔鞋子或扔鸡蛋,或推搡、拉扯,属不属于殴打?是否要定罪?按二审稿规定,均要一律定罪。
     
      什么是“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或其他诉讼参与人”? 查《现代汉语词典》,侮辱:侮,是欺负,轻慢的意思,辱,是耻辱或是使受耻辱的意思,侮辱,是指使对方人格或名誉受到损害,蒙受耻辱;诽谤,是指无中生有,说人坏话,毁人名誉;威胁,是指用威力逼迫恫吓,使人屈服。这些用词,均具有极强的主观性,在不同的案件中,不同的语境中,不同的场景中,或不同的心境中,或对不同性格的人,各人的内心感受是完全不同的。
     
      侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或其他诉讼参与人,这些行为中,诽谤是通过语言或文字表达出来的,侮辱、威胁,可以通过语言或文字表达出来,也可以通过行为动作表达出来。如果侮辱、诽谤、威胁是通过语言或文字表现出来,并没有现实的暴力性或危险性,即便在语言表达的时候,伴随一定的手势或语气,其强度也完全不可能与法庭所依仗的强制力相比。
     
      如果通过语言或文字表达出来的“侮辱、诽谤、威胁”针对的是其他诉讼参与人,不可能导致庭审无法进行下去,即便是反复的抗议,或者是语言威胁,也不可能让庭审无法进行下去。如果是当庭对司法工作人员在本案中的违法行为,进行揭露、控告、举报,提出抗议,这算不算侮辱、诽谤或威胁?如果算,那么这样的立法,就等于为司法工作人员遮丑。如果不算,这一项立法有何意义?如果因为辩护人坚持当庭对侦查人员、公诉人员或司法工作人员在本案中涉嫌犯罪的行为,例如刑讯逼供,伪造证据,隐匿证据,进行检举、控告,要求排除非法证据,或者要求交出被隐匿的证据,而司法人员置若罔闻,辩护人反复抗议,最后庭审无法进行下去(也有可能是辩护人被解除委托,也有可能是主持庭审的法官决定休庭),那么辩护人的行为算不算侮辱、诽谤、威胁司法工作人员?如果算,那么这样的立法,就不仅仅是为司法人员遮丑,而是要掩盖侦查人员和司法工作人员的犯罪行为。如果不算,这项立法有何意义?
     
      以本文开头所举的案件为例,这一段文字,到底是侮辱还是诽谤?似乎是,似乎又都不是。这段文字温文尔雅,没有骂人的粗言烂语和脏话,但杀伤力不容否认。这一段文字是否会让庭审无法进行下去,完全在于主持庭审的司法人员的主观意志。在该案中,由于这段文字针对的是诉讼一方的当事人,不是针对司法工作人员,所以法庭秩序并没有受到影响[3]。
     
      如果这样的文字针对的是司法人员,那么按照《刑法修正案(九)(草案)》第二稿第三十六条第(三)项的规定,司法工作人员可以立即停止法庭审理,立即通知警察将写这段文字的人进行拘留。如果是律师针对司法工作人员写这样的文字,更容易激起司法人员的报复欲望,这律师将在劫难逃,定罪判刑几乎是板上钉钉的事。
     
      同样的一段文字,针对不同的人,出自不同的人之手,其后果竟然完全取决于司法工作人员的主观心态。这样的草案一旦变成立法,将为随意出入人罪提供了极大便利。
     
      如果律师对司法工作人员用了本文开头所举案例那样的有极度杀伤力的语言和文字,并且能证明律师是出于主观恶意,那么,在现行的制度安排中,对律师也有足够的惩治措施。《律师法》第三十七条第二款中的但书,第四十条第(八)项,第四十九条第(八)项,以及司法部发布的《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第二十一条第(一)项、第三十二条第三款等,对律师恶意诽谤他人(含法官、检察官、仲裁员及对方当事人、第三人)、严重扰乱法庭秩序的言论,已经规定了严厉的处罚;“给予停止执业六个月以上一年以下的处罚,可以处五万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任”。
     
      按照《刑法修正案(九)(草案》》第二稿第三十六条第(三)项的规定,不但要对律师不是出于恶意的诽谤定罪,对不是出于恶意的侮辱、威胁也要定罪,这其实是将法庭言论入罪,已经跟扰乱法庭秩序罪风牛马不相及。《刑法》本来已规定情节严重的诽谤行为是犯罪,而且诽谤罪是自诉罪(严重危害社会秩序和国家利益的除外),在《刑法修正案(九)(草案》》中竟然变成了公诉罪,而且无需情节严重。
     
      第(四)项“有其他扰乱法庭秩序行为,情节严重的。”,这是一个另外添加的口袋,里面装着一条条绳索,在认为有必要的时候,可以随时拿出一根来,套到死磕者的脖子上。这项规定,违背了罪刑法定原则。当然,织口袋以方便治罪,是一大中国特色。
     
      如果侮辱或威胁是通过行为动作来进行,例如借助凶器、工具当庭威胁司法工作人员,或者带上羞辱人格的脏污之物(例如粪便之类)当庭来侮辱司法工作人员,该不该定罪?这要具体情况具体对待。如果行为人众多,或者威胁行为、侮辱行为等,已经超出法庭可依仗的强制力,导致庭审无法进行下去的,按《刑法》第三百零九条定罪量刑即可。如果是个别人所为,凶器没有伤及司法工作人员,或者脏污之物没有污及司法工作人员,且没有导致庭审活动无法进行下去的,则不应定罪,根据情况采取罚款、司法拘留等处罚措施即可;如果凶器已经伤及司法工作人员,导致庭审活动无法进行下去,但未达到轻伤,按《刑法》三百零九条定罪量刑即可;如果脏污之物已经污及司法工作人员,导致庭审活动无法进行下去,属于情节严重的侮辱行为,按《刑法》三百零九条定罪量刑。脏污之物当庭污及司法工作人员,严重妨害法庭秩序,不宜按侮辱罪追诉,因侮辱罪是自诉案件。
     
      四、死磕与死磕的根源
     
      死磕是俗称,其实就是磕程序,磕证据,磕法律,用一句专业点的表述,就是拿法律较真,死不屈从、迁就,体现的正是宪法和法律至上的精神,只认法律的规定,其他的所谓大局为重、服从组织决定等等冠冕堂皇的理由免谈。换一种或许更贴切的讲法,可称为死抠,死抠法律。广西北海裴金德案,辩护律师磕程序,磕证据,磕法律,形成了一种“打不怕、吓不走、累不倒、拖不垮、气不死”死磕精神。此案成为死磕辩护成功的经典案例。
     
      死磕的深层次根源,不是律师无事生非,胡搅蛮缠,首先是因为在制度安排上法官不能独立审判,为掌握权力的人干预甚至操控案件留下了巨大空间。
     
      《人民法院组织法》第四条规定的是“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”此处规定的是法院而不是法官独立行使审判权,副庭长、庭长,副院长、院长,以及上级法院,或者上级法院的职能部门,都可以在分管的范围内可以对案件以内部管理、监督、批复的名义进行干预,第十条规定,重大的或疑难的案件,还需要经过审判委员会的讨论。除此之外,政法委或者政法委的上级,都可以办公会议、会议纪要的形式,对正在审理的案件进行所谓的协调、指示、批示。法官看不出办案机关的违法行为吗?当然不是。法官会不知道法律的明确规定吗?当然也不是。在个人服从组织的宏大语境中,法官只不过是审判机器中的一个螺丝钉。
     
      最近在网上暴晒的河南省法官王桂荣被判玩忽职守罪一案,全景式地展示了法官与合议庭在审理前案于某某涉嫌诈骗案中的非独立审判角色。此案子不过是无数个非独立审判的案件的缩影。王桂荣被判玩忽职守罪,判词称是因为她审理前案时没有对“三无”证据进行排除。但是,在笔者看来,她被判有罪的玄机在于是她主动请示、汇报,被认定为误导上级。如果是上级主动干预,或者掌握权力的人在背后操控,那么她就不会被定罪,也不应该被定罪。这个案件的问题还不少,在此不表。
     
      河南男子吴留锁被指控涉嫌故意杀人案,从1984年9月28日被刑事拘留,因证据不足,拖了14年未决,1998年12月被判死缓,当年的审判长对记者卞君瑜说判决并非法官的本意,“案外的因素太多太多”。今年再次接受采访的时候,已经退休的审判长在电话里沉思了半天说:“我还是坚持当初的意见,这个案子是上面领导协调法院这样判的!在当时的条件下,法官只能无条件地服从。”在当时的条件下,法官不能代表法院独立行使审判权,到如今又如何?风景一日不如一日。当年检察官还能主动要媒体把本案捅出去,法官还能接触媒体,今天的检察官和法官敢吗?薄熙来率领王立军在重庆掀起“打黑”风暴的时候,有哪一个检察官和法官敢不从?就连湖南益阳市一个小地级市的市委书记马勇,在一宗故意伤害致死案中,也能让公检法的办案人员臣服如家仆。
     
      其次,被权力操控的违法办案行为不能及时得到纠正或处理,这是辩护律师死磕的直接原因。在制度安排上法官不能独立审判,为司法专横留下了巨大空间。司法专横是表现形式,其实质是掌握一方权力的地方大员(在贵阳小河黎庆洪案中被称为大脑壳)操控司法,当地公检法不敢不从,司法只能被裹挟着在台前专横起来。律师由于是权力运行体制外的人,特别是外地的律师,不受案发地的权力管制,所以有条件和胆量对司法专横发起狙击。就法官和合议庭在审案过程中的违法行为而言,没有背后的权力作祟,其违法行为被追究法律责任并不难。单就法官和合议庭的力量而言,不具备搞司法专横的条件。
     
      所以,律师死磕,磕的是司法专横。律师的死磕是一种言论行为,与暴力行为完全不同。
     
      在重庆薄王“打黑”运动中,司法专横显露无遗。以龚刚模涉黑案为例,公检法联合办案,在开庭前竟然一直不让辩护律师会见,不给阅卷。未曾开庭,薄王就利用对媒体的控制权,通过官方媒体大肆宣扬案情,夸大事实,丑化嫌疑人。偏偏遇上一个性格极其强势并且胆敢较真且叫板专案组的辩护律师李庄,眼见黑幕会被揭穿,同样强势的薄熙来和王立军,干脆来个一不做二不休,先治李庄一个辩护人妨害作证罪。前案未审,就先整后案,这样的本末倒置的手法,是公然违背法律规定。成为中国司法史上抹不去的污点,也开了司法专横的恶劣先例。广西北海裴金德等五人被指控故意伤害案,也是前案未审,侦查机关就一口气抓了做无罪辩护的4名律师和证明被告人不在案发现场、无作案时间的3位证人。贵阳小河黎庆洪涉黑案,办案机关效仿了重庆薄王的手法,并且有所创新:1、遵照大脑壳的批示,将上诉后的案件撤销,重新侦查;2、不同警种、不同级别公安机关抽调警力组成专案组,甚至还有从公检法三机关调集人力成立的所谓指挥部、专案组;3、大量编造织罗材料,将嫌疑人人从17人增加到70人,到审判阶段被告人变成57人;4、办案人员把黎家全部财产(甚至把黎家孙子的6万元保险款也强行从保险公司划走)冻结、扣押,直接打到了警察的个人账户,不让黎家有钱请律师等自卫的能力;5、为将本案牢牢控制在贵阳,将如此重大且影响广泛的案件降格到小河区法院作一审;6、对辩护律师多次提出的排除非法证据的要求一再打压,驱逐辩护律师出庭;7、辩护律师要求当庭出示大脑壳的批示进行质证,遭到法庭强烈压制,并被以不得泄露国家秘密为由予以警告;8、法庭一再胁迫被告人解除对外地来的辩护律师的委托;9、最高检、最高法派专人坐镇贵阳,在背后指挥庭审。办案机关甚至效仿薄王在重庆诬陷李庄的做法,卷内竟然有周泽律师收了被告人家属500万元律师费及找人“做伪证”的“证据”[4]!黎庆洪案被辩护律师称为集违法办案之大全,是司法流氓化的集大成者,遭到了辩护律师的猛烈狙击!
     
      五、律师的辩护权与死磕
     
      律师的辩护权,是从辩护律师的法定职责衍生而来。根据《律师法》第三十一条和《刑事诉讼法》第三十五条等规定,辩护律师的职责,是根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,使无罪的人不受刑事追究,使罪轻的人不致重判。辩护权是指刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人对被控告、被追究的犯罪,从事实、证据、法律、量刑等诸方面进行申辩、反驳、反证,以维护被告人的合法权益,使案件得到公正合法的处理的权利,具体包括会见权,阅卷权,调查取证权,控告申诉权,豁免权,辩论权,发问权,申请回避权,等等。
     
      律师的辩护权与死磕没有必然的联系。死磕不是必然的,也不一定全发生在刑事案中,民事诉讼和行政诉讼,也有可能出现死磕。死磕针对的是司法过程中出现的违法行为,不仅仅是辩护律师死磕。刑事案件中的死磕,针对的是公检法人员在案件的侦查、起诉和审判过程中的违法行为。由于辩护律师的身份独立于被告人,在刑事诉讼中的地位是独立的,更由于嫌疑人和被告人被限制了人身自由,一旦遭受公检法人员的违法办案行为侵害,其难以完成对违法行为的控告、申诉,所以需要依靠辩护律师揭露违法办案的行为,并要求纠正或处理。对违法办案行为的检举和纠正,可以案后进行,但不利于及时维护嫌疑人、被告人的合法权益。对于侦查、起诉时的违法行为,应及时检举,最迟应在开庭时提出,才能及时保护被告人的合法权益。对于审判时发生的违法行为,更须当庭指出并要求当庭纠正。而辩护律师的独立身份、地位和专业知识,使其具备当庭揭露的便利条件和能力。确保犯罪嫌疑人和被该人获得程序正义,是辩护律师的首要职责,所以死磕也多针对程序违法的问题。辩护不一定要死磕,但是当司法工作人员肆意妄为的时候,要求辩护律师对此保持沉默已经完全违背了律师制度的初衷。
     
      从目前律师死磕程序和证据的案件看,死磕律师在法庭上的言论,并不是胡闹,更没有侮辱、诽谤、威胁谁,对司法工作人员在本案中的违法行为发出检举和控告的警告,是律师的天职,也是法定权利。辩护律师对于违反法定程序的做法,在法庭上坚决顶住,坚决抗议,也不存在侮辱、诽谤、威胁谁的问题。当律师的辩护权遭遇司法专横的时候,律师要么屈从(例如沉默,迁就,案后再控告、申诉),要么敷衍当事人(例如提出一下异议、质疑就算,不敢坚持),要么死磕,要么不干。如果不屈从,不敷衍,也不想不干,只有选择死磕。如果死磕律师因为言辞激烈,使司法工作人员主观上感到被侮辱、诽谤、威胁,就要通过修改刑法对律师定罪判刑,不但违反了刑法的谦抑性原则,就连《律师法》第三十七条已经明文规定的律师执业豁免权,也被一笔勾销。这样的制度设计,有何意义?
     
      没有侦查、起诉或审判中的违法办案行为,律师磕什么?
     
      当辩护权遭遇司法专横的时候,唯有死磕,才能守住正义的最后一道防线。
     
      如果律师确属无理取闹,《律师和律师事务所违法行为处罚办法》已经规定了足够严厉的处罚措施。对于已经明文规定的行政处罚措施放着不管,要另外立法定罪,以图一出手就一剑封喉,这已经不仅仅是司法专横的问题。
     
      六、将死磕入罪的危害
     
      相对公权力而言,律师代表的是私权利。律师的力量是弱小的,当律师选择死磕的时候,已经没有退路。辩护律师选择死磕,已经把自己的一切暴露在强大的公权力之下。在目前的刑事辩护中,有胆识和勇气对违法办案的行为死磕的,只有极少一部分律师。
     
      在刑事诉讼的侦查、起诉和审判流程中,后面的办案单位对前面的办案单位的违法行为,是可以发现的,在制度设计上把侦查、起诉、审判相分离,就是为了监督,防止冤假错案。在司法实践中,有许多违法办案行为可以得到发现和纠正。但是,在一些所谓的重大案件或敏感案件中,即便前面办案单位的违法行为被后面的办案单位发现了,也不一定会就指出。如果这些案件是经上级批示或协调的,办案人员甚至会主动违法或者积极配合违法行为,以获得赏识或升迁。当庭死磕,会将违法办案的行为暴光,所以会招来司法人员以及背后的操控者的猛烈反扑。
     
      死磕是一种言论行为,并没有现实的危险性。对律师在法庭上的言论赋予豁免权,这既是我国《律师法》第三十九条的规定,也是1990年9月7日第八届联合国预防犯罪和犯罪待遇大会上通过的《关于律师作用的基本原则》第二是条的规定[5]。在立法上,刑法需具备谦抑性原则,这是现代法治国家的基本理念,也是一个国家的法治文明的体现。所谓刑法的谦抑性原则,其核心要点是当可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效控制和防范某种违法法律秩序的行为的时候,则针对该行为的刑事立法可谓无必要性。换一种讲法,在立法时,对某种违法行可以用刑罚之外的手段予以规制时,就不应该对该种行为规定为犯罪。法治应当是良法之治,不是恶法之治。
     
      司法专横并非薄王首创,也没有因薄王的倒台而寿终正寝。司法专横已经蔓延开来,成为破坏法治的大患。
     
      当司法专横的时候,辩护律师的死磕是从正面进行狙击,以遏制地方掌权者,防止司法权力被地方掌权者垄断,这对于维护国家法制的统一,维护公权力与私权利的平衡,有百利而无一害。正是李庄对龚刚模案的死磕,让薄王的肆意妄为暴露在阳光下,加快了薄王的倒台。不然,权力坐大的薄王,会对国家民族造成多大危害,只有天晓得。
     
      如果仅仅因为以语言或文字表现出来的侮辱、诽谤、威胁就进行定罪,《刑法修正案(九)(草案)》第三十六条第(三)项,大大突破了《刑法》对侮辱罪、诽谤罪和扰乱法庭秩序罪的规定,《刑法修正案(九)(草案)》第三十六条一旦成为法律,为司法专横,司法腐败,乃至司法黑暗,打开了方便之门。某些司法人员的肆意妄为,以及在背后操控司法的掌权者的肆意妄为,得以通过立法来加以保护和掩盖,这实际上是通过立法将司法专横固化为司法专横权。到此时,就不仅仅是法庭有病的问题了。
     
      这样立法,是有条件和机会操控司法的人,利用其与权力的亲缘关系,通过立法机关,将其操控司法的意志变为法律。这样的立法一旦得以通过,将会使地方掌权者的权力进一步坐大,使司法权力地方化,地方权力私有化,掌握地方权力的人兑变为权阀的条件进一步加强,危害就不仅仅是律师的辩护权,而是国家的稳定大局。以法制言,是一个馊主意。
     
      掌握地方权力的人任性,为危害的是局部一地,或一案。一旦掌握国家立法权的人,被牵着鼻子任性立法,贻害的是整个国家的法制。立法权需要平和中庸,不能任性而为。这不是题外话,但扯远了,就此打住。


    【作者简介】成尉冰,广东坚信律师所主任,第四届中国青年律师论坛特别奖和优秀奖得主,《中国律师》杂志特约评论员。

    【注释】

    [1]见《诉讼言论,你的豁免理由正当吗?》,《中国律师》杂志2004年第1期,第  页,网址:。公交公司的答辩状中的原文:“根据知情人士反映,在事故发生前就有许多热心人向被答辩人颜某告诫,不要让自己的女儿经常跑进停车场玩耍,但她不听劝告,置若罔闻,放纵对女儿的管教,结果,导致事故的发生。事发后,她高兴至极,向别人称自己有机会另生贵子,达成心愿。因此,她常常 在摄影店大鱼大肉进食,与几个人一同喝酒,才导致其胃病复发。她在上诉状中称‘悲痛至极’是捏造事实,胡说八道”
    [2]见《关于〈中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)〉的说明》(七)“加强社会治理,维护社会秩序”第二“修改扰乱法庭秩序罪,在原规定的聚众哄闹、冲击法庭,殴打司法工作人员等行为的基础上,将殴打诉讼参与人以及侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人,不听法庭制止等严重扰乱法庭秩序的行为增加规定为犯罪”。
    [3]见《诉讼言论,你的豁免理由正当吗?》,《中国律师》杂志2004年第1期,第  页,网址:。二审开庭时,死者的父母当庭向公交公司提出强烈抗议,指出这段文字不过是假“知情人士反映”之名行诽谤攻击之实,严重伤害了他们的人格尊严,故意从精神上击垮他们,故意挑拨离间,所谓的“知情人士”和“热心人”其实暗指摄影店周围的人。他们要求公汽公司删去这段毫无事实根据的文字,并赔礼道歉。但是,公交公司断然拒绝,并称这是他们答辩的权利。双方因这段文字的合法性问题争得脸红耳赤,一直从下午开庭时争论到当日傍晚天黑时分,仍没争出个结果,最后法官建议,如颜某夫妇认为这段文字构成侵权,可另案起诉解决。未待二审判决下达,年轻夫妇另案起诉公汽公司,要求赔礼道歉, 并赔偿精神损失费10万元。一审法院经审理认为,公汽公司答辩状上的用语虽有贬损的意思,但并无公然丑化两原告的人格,只是针对双方的道路交通事故损害赔偿一案而言,与反驳两原告的诉讼请求相联系,其陈述的对象特定,遂驳回年轻夫妇的诉讼请求。年轻夫妇再次上诉,双方在二审中就公汽公司的文字是否构成侵权再次进行激烈辩论。2001年5月,二审法院以与一审基本相同的理由并以公交公司主观上没有明显过错为由,驳回上诉,维持原判。按照《刑法修正案(九)(草案)》第二稿第三十六条第(三)项的规定,如果这对年轻的夫妇坚持要对公交公司写这段文字的人追究刑事责任,否则决不罢休,闹个不停,该怎么办?是对公交公司的人定罪,还是对这对夫妇也一并定罪?
    [4]见许丹《贵州小河黎庆洪案始末》,济南专业刑事辩护律师网,网址:http://www.jnlls.com/NewsShow.asp?id=311242。
    [5]《关于律师作用的基本原则》第二十条规定:“律师对于其书面或口头辩护时所发表的有关言论,或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论,应享有民事和刑事豁免权。”

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