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破产原因理论与实务研究
发布时间:2012/3/5 14:37:07 作者:王欣新 点击率[671] 评论[0]

    【出处】《天津法学》

    【中文摘要】破产原因是导致破产程序发生的原因,文章对破产原因及其在司法实践中的运用进行了全面的研究分析,指出各国破产立法有关破产原因的规定模式,及我国破产法有关破产原因规定的理解,分析了不能清偿、资不抵债、停止支付、明显缺乏清偿能力等概念的含义与构成要件。对司法实践中如何进一步完善破产原因的规定提出了立法建议对破产原因规定实施中如何与执行程序、清算程序相互衔接等问题进行了深入探讨。

    【中文关键字】破产原因;理论;实务

    【学科类别】破产法

    【写作时间】2011年


      一、破产原因概述

      破产原因,是指导致破产程序发生的原因,即认定债务人丧失清偿能力,当事人得以提出破产申请,法院据以启动破产程序的法律事实。破产原因在英美法系国家立法中往往称为破产行为,在我国也称破产界限。

      在我国理解破产原因概念时,需特别注意将破产原因与导致破产原因发生的各种经济原因相互区别。破产原因是指表明债务人丧失清偿能力的法律事实,而导致债务人丧失清偿能力、陷入破产状况的各种经济原因,如经营管理不善、严重亏损、承担担保责任、乃至天灾人祸等,与法律上的破产原因意义完全不同,通常对破产程序的启动没有影响。因为无论是何种经济原因导致债务人丧失清偿能力,都应当通过破产法律程序解决其债务清偿问题。所以,我国的旧破产法将导致债务人丧失清偿能力的经济原因——经营管理不善造成严重亏损,也规定到法律中,列为破产原因的构成要件,显然是不妥的。企业的经营管理如何,“亏损与否是企业内部的问题,与企业外部的债务情况如何并没有绝对和固定的联系。内部亏损再严重的企业只要对外没有负债(或足以使其失去清偿能力的负债),便不会出现法律上的破产。而法律上的破产是不管经营盈亏,只问能否偿还债务。而且,在我国司法实践中也已发生企业本身经营并不亏损,但却因不适当地承担了担保责任而被宣告破产的案例”{1},这表明将严重亏损之类的导致破产原因发生的各种经济原因规定为破产原因的构成要件,作为适用破产程序的前提条件不仅是不科学的,而且在司法实践中是根本无法实施的。

      我国的破产程序分为清算程序、和解程序与重整程序三种不同性质的程序,由于三个程序设置的目的有所区别,所以其开始的原因也会存在一些差异。广义的破产原因包括破产清算程序、和解程序与重整程序三个程序开始的原因,而狭义的破产原因可以理解为仅指破产清算程序开始的原因。通常,各国破产法规定的和解程序开始原因与破产清算程序开始原因完全相同(但申请权设置不同,和解程序只能由债务人提出申请),而重整程序开始的原因则有所不同,虽然发生破产清算原因也是重整程序开始的原因,但一些国家立法对重整程序开始原因规定的更为宽松,允许当事人在有发生破产原因可能即尚未发生破产清算原因时就申请启动重整程序,其目的是为了更早更好的挽救债务人企业,加之对债务人能否适用重整程序还要看其是否具有重整希望和重整价值,所以对重整原因往往需要单独考量分析。根据我国《中华人民共和国企业破产法》(下称《企业破产法》)第2条的规定,发生破产原因是破产清算、和解与重整程序开始的原因。同时立法规定,为实现更早挽救债务人之目的,重整程序还可以在债务人有发生破产原因可能即有明显丧失清偿能力可能时就依法申请进行重整。

      在此需注意的是,由于各国立法的不同,破产原因仅指引起破产程序发生的原因,而不一定是破产宣告(即不可逆转的进入破产清算程序)的原因。除前述不同破产程序在发生原因上存在的区别外,还因为各国立法规定的破产程序启动的时间点不同,所以这两个概念是有所不同。有的国家的立法对破产清算程序采取宣告开始主义,即以法院作出破产宣告作为破产清算程序的开始,如日本、德国(1877年破产法)等。在这些国家的破产法中,破产清算申请的提出仅为破产程序的预备阶段,法院以作出破产宣告裁定的方式受理破产清算案件,启动破产程序,所以其破产原因也就是破产宣告的原因。在这些国家中,当事人对和解或者重整的申请是与破产清算的申请分别独立提出的,所谓破产宣告开始主义仅以清算程序的开始时间作为标志,其他程序开始的时间点,则依相关立法规定确定。通常,除法律有特别规定者外,破产宣告作出后,案件不可以再逆转进入和解或重整程序。还有一些国家采取受理开始主义,即以法院对破产申请的受理为破产程序的开始,如英国、俄罗斯等国。在这些国家的破产法中,即使是当事人提出破产清算申请的破产案件在受理后也并非一定以对债务人作出破产宣告、进行财产清算而告终结,破产案件还可能根据当事人的申请转由和解或者重整等挽救程序而终结。我国破产法以破产案件的受理而不是作出破产宣告为破产程序的开始,所以破产原因是指破产程序启动即破产案件受理的原因。破产原因的存在,仅在破产案件受理时的时点上具有对破产程序启动与否的实质性意义,破产程序启动后债务人是否仍具有破产原因,对破产程序的进行不再具有实质影响。在司法实践中有时会出现,债务人在破产案件受理时存在破产原因,但此后由于其财产的市场价值发生巨大变化(如证券、房地产财产等),仅从资产与负债的比例情况看,债务人资产已经可以清偿全部债务,破产原因此时已经不复存在,不过由于破产程序具有不可逆性,故如当事人之间不能达成和解或者通过重整计划,仍需要继续进行破产程序,乃至继续宣告债务人破产,实践中已有多个这样的案例。所以,在我国将破产原因从引起破产程序发生的原因,延伸理解为法院据以“宣告债务人破产的法律标准”或法律事实{2},由于我国现行立法不是采取破产宣告开始主义,在表述上便显得不够准确了。

      此外,破产原因与当事人尤其是债权人可以提出破产申请的原因两者之间也存在一定的差异。将破产原因与可以提出破产申请的原因混同也是不妥的{3},因为破产原因不仅仅是当事人提出破产申请的标准,而且也是法院审查是否启动破产程序的标准。破产原因与破产申请原因之所以需要存在一定区别,主要是为了保障债权人的破产申请权,而对债务人提出破产申请的原因法律通常无需作特别规定。从理论上讲,债务人实质性的破产原因是其发生丧失清偿能力的客观事实,但是清偿能力丧失的客观状况是需要通过外在行为表现出来才能为人们所认识和判断的。由于债权人对债务人丧失清偿能力的客观事实,如不能清偿到期债务、资不抵债,往往难以举证证明,所以各国破产法通常规定,债权人提出破产申请的原因,是法律规定的可以对债务人存在破产原因做出推定的事实与行为。之所以允许债权人在推定债务人存在破产原因时就可以提出破产申请,主要是考虑到不同当事人在举证证明破产原因客观发生方面存在的能力与条件的差异。立法为保护债权人利益,方便当事人提出破产申请,所以规定在若干种法律规定的情况下,可以推定债务人存在破产原因,并允许据此提出破产申请,以保障债权人的破产申请权。与之相应,对债权人提出的破产申请,各国立法通常设置有债务人的异议程序(如我国《企业破产法》第10条第1款规定),允许债务人对债权人提出的破产申请提出异议抗辩,以保障债务人不会在未发生破产原因的情况下违背其意志被拖入破产程序。

      但对债务人自己提出的破产清算申请,一些国家往往并不对债务人是否存在破产原因进行严格审查。这主要是因为,对全体债权人进行集体清偿的破产清算程序与对多数债权人个别进行个体方式清偿,都是一种对债务的清偿。即使是在债务人未发生破产原因的情况下启动破产清算程序,从对债权人的清偿结果看,两者之间也并不会存在实质上的差异。所以,这些国家的立法认为,出于对自身利益的考虑,申请破产清算的债务人通常都是已经发生破产原因者,但如果债务人在未确定发生破产原因的情况下愿意选择通过破产清算程序清偿债务,法律也无需进行干预,因为这是当事人的选择权利,而且对于其他人并没有什么不利的后果。如美国破产法就是采取这种态度,“破产法对债务人提出清算申请几乎没有实质方面的要求,无论债务人资产负债状况如何,也无论是否可以支付到期债务,它都可以提出清算申请。而且,债权人既无权反对债务人的清算申请,也无须对该申请作任何答辩。所以,只要债务人的申请符合法律规定的形式要求,申请本身即构成破产宣告”{4}。当然也有的国家立法不允许未发生破产原因的债务人选择通过破产清算程序清偿债务,这主要是考虑破产程序占用的司法资源、社会资源要比个别清偿程序更多,为节省资源、时间、费用等而加以限制,我国的破产立法便是采取这一理念。

      在我国,有的人认为,债务人在未发生破产原因的情况下启动破产清算程序,是一种破产欺诈行为,是一定会损害债权人利益的逃债行为。这种观点是不能成立的。是否会发生损害债权人利益的欺诈逃债行为,与破产原因是否存在以及破产程序的适用无关。破产本身并不会产生欺诈逃债的后果,而规范的破产程序恰恰是制止、纠正债务人欺诈逃债行为最有利的法律保障。破产欺诈逃债行为主要是发生在破产案件受理之前、债务人已经发生破产原因的情况下。因为此时债务人往往已经资不抵债,全部财产尚不足以清偿债务,债务人对其财产已经丧失实际利益,其财产将全部归属于债权人,所以便会发生道德风险,出现隐匿、转移财产、无偿转让财产、以明显不合理的价格进行交易等欺诈行为或对没有财产担保的债务提供财产担保等对个别债权人的偏袒性清偿行为,损害多数债权人的利益。所以我国《企业破产法》在第31、32、33条规定了破产撤销权和无效行为情况,以纠正欺诈逃债行为,保护债权人的利益。而仅仅是债务人在未发生破产原因的情况下进入破产清算程序,是不可能发生欺诈逃债后果的。相反,由于债务人未发生破产原因,其资产尚超过负债,债权人通过破产清算程序可能得到有序、公平的全额清偿。当然,如果破产清算程序本身就不能规范的进行,法院不能严格的执行法律,地方政府放纵甚至恶意策划企业进行隐匿、转移财产等欺诈逃债行为,且得不到纠正,如旧破产法实施之时在一些地方出现的情况,那么无论债务人是否因发生破产原因而进入破产程序,破产欺诈逃债行为都会严重存在。

      债务人是否存在破产原因,是确认当事人能否提出破产申请、法院应否受理破产案件的依据。立法对破产原因规定之宽严,反映出立法者对债权人与债务人利益保护之利弊权衡的价值取向以及保护力度之大小,可能影响到社会破产率的高低,进而影响到失业人数的多少,还可能影响到社会经济秩序与社会稳定。对破产原因及申请受理的立法规定如何在实践中正确实施,在操作上如何与诉讼执行制度、公司清算制度无缝衔接,则关系到整个市场经济法律体系特别是企业退出机制的完善问题。所以,我们应当对破产原因予以充分重视,结合实际深入研究。

      二、各国立法对破产原因的一般规定

      从历史上看,各国破产立法对破产原因过去主要有两种规定方式,一种是列举主义,一种是概括主义。

      所谓列举主义,是列举规定若干种表明债务人丧失清偿能力,或严重影响债务人清偿能力的损害债权人利益的具体行为,凡实施行为之一者便可认定其发生破产原因,这些行为称为破产行为或无力清偿债务行为。债务人发生破产行为,债权人便可以据此申请债务人破产,启动破产程序,但是否应当宣告债务人破产,则要由法院通过审查债务人是否丧失清偿能力而确定。此种方式主要是一些英美法系的国家和地区采用,如英国(1914年破产法)、美国(1898年破产法)、加拿大和我国香港特别行政区(《破产条例》)等。

      典型的列举主义是英国1914年破产法,该法第1条规定了八种破产行为,作为债务人破产的标准:

      1.债务人为债权人之利益,将其在英国或其他地方之财产让与或委付于受托人者;

      2.债务人有将其所有在英国或其他地方之财产,就其全部或一部为诈害之让与、赠与、交付,或移转之行为者;

      3.债务人有将其财产一部或全部为让与或移转,或设定负担之行为,而其行为于受破产宣告时将依本法或其他法律宣告其为诈害的优待行为应归于无效者;

      4.债务人有以诈害于债权人之意思,离开英国,在国外滞留,离开住所,或依其他方法不在,或匿居于其住所中者;

      5.依民事程序对债务人为执行,已将其动产查封并出卖,或查封后已由执行官保存达21日者,但有执行参加时,其系属中所费时间应予扣除;

      6.债务人向法院提出不能清偿申请书,或自行申请为破产宣告者;

      7.债权人基于终局判决或终局命令对债务人强制执行,执行中经债权人请求法院准许对债务人依破产法发出破产通知书,在英国之债务人于收受通知书之送达7日内,在他处之债务人于收受通知书之送达后,在法院所定期限内,不为回答,或虽为回答而不能向法院证明其有反对债权、抵销债权或交叉债权,足资清偿债权人终局判决或终局命令所载金额及其他债权人债权额者;

      8.债务人对其债务曾有停止支付之事实或正停止支付中或曾通知债权人停止支付者{5}。

      在英国新破产法制定以后,又立法增加规定了两种刑事破产行为:即依1973年《刑事法院权限法》,法院已向债务人作出刑事破产命令和依1986年《资不抵债法》,法院已向债务人作出履行债务的行政命令,债务人对此却拒不执行或者无法履行{6}。

      列举主义在立法形式上受早期破产犯罪立法思想的影响,将着眼点放在债务人具体实施的不当行为上,故采用列举的方式逐项加以规定,其优点是规定具体明确,便于当事人举证和法院认定,但弊端是难免挂一漏万,执行僵化,缺乏弹性,不易根据变化了的实际情况灵活、具体适用。从立法所列举的行为性质看,有一部分行为本身即可表明债务人丧失清偿能力,如“债务人自行申请为破产宣告”,而另一部分则是债务人进行的影响其清偿能力的损害债权人利益或偏袒性清偿的行为。后种行为虽然不一定能够直接表明债务人是否已经丧失清偿能力,但由于该种行为对债务人的清偿能力有严重影响,且有违公平,为保护债权人的利益,立法将其规定为破产原因,以利于债权人及时提出破产申请。

      列举主义之所以可以在英美法系一些国家中实行,也与其法律制度相关。英美法系国家实行判例法,成文法中如果有遗漏之处,可以通过司法实践中的判例加以弥补,不会影响法律实施和对案件的正确审理。

      另一种对破产原因的立法方式是概括主义,即对破产原因从法学理论上作抽象概念性的规定,它着眼于破产发生的一般原因,而不是具体行为。通常在立法中主要有三种概括规定破产原因的方式:1.不能清偿或支付不能;2.资不抵债,也称为债务超过;3.停止支付。此种立法方式主要是大陆法系国家采用,如德国、日本、法国等。有的国家在上述概念中采取单一标准,如法国商法典第6卷第622-1条规定,以停止支付为破产原因。但多数采取概括主义立法模式的国家采取综合标准,其破产法通常规定,以不能清偿作为对自然人、法人普遍适用的一般破产原因,以资不抵债作为资合法人、清算中法人、遗产等主体的特殊破产原因,同时规定停止支付可推定为不能清偿。在概括主义的立法模式下,法院的自由裁量权较大,有利于根据实际情况灵活适用法律,但如无有效的制约机制,易发生法官的擅权行为。

      概括主义立法模式的典型可以德国1994年破产法为例。该法第17条(无支付能力)规定:“1.一般性的开始原因为无支付能力;2.债务人不能履行到期支付义务的,为无支付能力。债务人已经停止支付的,通常即应推定为无支付能力。”第18条(即将无支付能力)规定:“1.由债务人申请开始破产程序的,即将无支付能力也为开始原因;2.债务人预计在现有支付义务到期时不能够履行此种义务的,即为将无支付能力;3.法人或无法律人格的合伙或公司的申请非由法人代表机构的全体成员、或全体承担个人责任的股东或全体清算人提出的,对本条第1款的适用仅以申请人有权代表法人或有权代表合伙或公司为限。”第19条(资不抵债)规定:“1.对于法人,资不抵债也为开始原因;2.债务人的财产不再能够抵偿现有债务,即为资不抵债。但在评估债务人财产时,根据各种情况显示仍然极有可能继续经营企业的,应以继续经营企业作为评估基础;3.无法律人格的合伙或公司的承担个人责任的股东中无自然人的,相应适用本条第1款和第2款。但承担个人责任的股东中有另外的合伙或公司、且其中有自然人为其承担个人责任的股东的,不适用此规定”{7}。

      在破产法发展的历史进程中,各国立法也不断的相互借鉴融合,以适应司法实践的需要。目前各国在破产原因的立法上,已有向概括主义转化的趋势,一些原采取列举主义的国家开始改行概括主义。如美国1898年的破产法采取的是列举主义,但在1978年修订后的破产法改行概括主义,实际以不能清偿为破产原因。英国破产法在1986年重新制定后,对破产原因实际上也采取了概括主义。此外,鉴于两种立法方式各有所长,也有的国家同时兼采两种方式,在立法上既作概括性的规定,又作列举性的规定,如瑞士、葡萄牙、智利、巴西等国,对此可称之为折中主义。我国破产立法在破产原因上采取的是概括主义的立法方式。

      三、对我国破产原因立法规定的理解

      我国《企业破产法》第2条第1款规定,破产原因是“企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”。其第2款规定:“企业法人有前款规定情形,或者明显丧失清偿能力可能的,可以依据本法规定进行重整。”

      根据这一规定,如单纯从理论上讲,破产原因在判断标准上可以分为两种情况:第一,债务人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务;第二,债务人不能清偿到期债务,并且明显缺乏清偿能力。笔者认为,从两种破产原因的适用情况看,前者主要适用于债务人提出破产申请,资不抵债现象明显、易于判断的案件;后者适用于债权人提出破产申请以及债务人提出破产申请、资不抵债现象不易判断的案件。立法之所以作出区别规定,是因为债务人如果资产超过负债,理论上讲,通过自愿清偿或强制执行程序就可以实现债权人的债权,无需启动破产程序,故而债务人申请破产一般应提供其已经资不抵债无力清偿到期债务的证明。债权人提出破产申请时不需证明债务人已经资不抵债或者不能清偿(通常是要求债权人证明债务人停止支付或明显缺乏清偿能力,以推定债务人不能清偿到期债务),因为这超出了债权人可能的举证能力范围。为防止对此发生误解,《企业破产法》第7条第2款明确规定:“债务人不能清偿到期债务,债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请”。在债权人提出破产申请的条件上,明确排出了资不抵债因素。如果从司法实际运用效果看,第二种情况即“债务人不能清偿到期债务,并且明显缺乏清偿能力”,基本上可以涵盖第一种情况(除了清算中的企业等特殊情况以资不抵债为破产原因外),成为司法实践中适用的主要甚至唯一破产原因。

      由于上述立法的文字规定不够明确,逻辑上可能存在对破产原因的不同理解。如有的人认为,《企业破产法》第2条第1款规定的破产原因,第一种情况是债务人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务,第二情况是债务人明显缺乏清偿能力{8}。如果单纯从立法文字上看,这一理解也并非不可以成立,因为立法对“并且”与“或者”之间的逻辑关系表述不清,客观上存在理解歧义的可能,而且这一破产原因规定本身也存在不够合理的问题。但是这种理解不符合立法本意。

      造成这种立法表意不明现象的原因,是《企业破产法》在全国人大常委会审议时所做的修改所致。在《企业破产法》起草组提交全国人大常委会一审的法律草案中,以不能清偿到期债务为普遍适用的破产原因,以资不抵债作为适用于清算中的企业组织等特殊情况下的特殊辅助性破产原因,以停止支付作为推定债务人不能清偿到期债务的推定破产原因,以解决债权人提出破产申请时的举证责任问题。这是主要大陆法系国家传统的破产原因规定模式,具有一定科学性。但在法律草案提交全国人大委员长会议和常委会审议时,有人顾虑以债务人不能清偿到期债务作为破产原因,可能会使破产企业数量大量增加,要求对破产原因予以限制。鉴于在旧破产法实施期间,所谓政策性破产适用时,申请政府批准进入政策性破产计划名单的国有企业必须先行进行资产评估和财务审计,只有不能清偿到期债务同时又资不抵债的企业,才能进行政策性破产名单,于是便主张增加资不抵债作为与不能清偿到期债务必须同时具备、一并适用的破产原因。据此,在当时修改后的《企业破产法》草案中一度规定,破产原因是“企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务”。这样规定破产原因是不妥的。第一,由于债权人难以得知债务人是否资不抵债,更无法举证证明,若严格依此规定执行,必然会因债权人无法证明债务人存在破产原因而限制乃至实际剥夺债权人的破产申请权利。第二,人民法院在审查是否应受理破产案件时,无法及时准确查明债务人是否发生破产原因。部分债务人企业的资产负债情况难以根据形式证据(如资产负债表)判断,需要通过进行耗时较长的资产评估确定,这在人民法院审查决定是否受理案件的法定期限内是无法完成的。为避免发生无谓争议影响立法进程,又能保障破产法顺利实施,经过全国人大法工委的反复协调与文字修改工作,没有取消破产原因中关于资不抵债的增加内容,而是在其后又补充规定了现在立法关于破产原因的第二种情况,即“或者明显缺乏清偿能力”,与该条前面规定的“不能清偿到期债务”连用,以解决破产原因规定第一种情况适用中的难题。现在破产立法通过的破产原因模式,是由于特殊的立法过程扭曲造成的。这就需要我们在司法过程中对破产原因规定有符合立法本意和科学逻辑的理解,以保障企业破产法的顺利实施。

      四、破产原因的理论理解

      在破产原因的理论问题上,我们要正确理解不能清偿、资不抵债与停止支付三个关于破产原因立法概念的含义与构成。

      (一)不能清偿

      所谓不能清偿,是指债务人对请求偿还的到期债务,因丧失清偿能力而无法偿还的客观财产状况,亦称支付不能,德国破产法称为无支付能力。这是世界各国破产法使用最为普遍的破产原因。不能清偿在法律上的着眼点是债务关系能否正常维系{9}。从理论与实务的角度分析,不能清偿的构成要件为:

      1.债务人因丧失清偿能力而无法清偿债务,即不能以财产、信用或者能力等任何方法清偿债务。通常的债务清偿方法是支付货币及财产;以信用方法清偿债务,主要是指债务人借新债还旧债,或协议延期还债;以能力方法清偿债务,主要是指债务人以提供债权人接受的劳务、技能服务等折抵货币清偿债务。当债务人以所有方法均不能清偿债务时,即构成丧失清偿能力。

      在此需注意,对债务人丧失清偿能力的认定,不以其他对该债务负有清偿义务人如连带责任人、保证人也不能代为清偿为条件。所谓“债务人本身缺乏清偿能力,但是若有他人代为清偿或者保证清偿的,则可以视为债务人清偿能力的延伸和再生”的观点是错误的{10}。而这种错误观点甚至在现行破产法中也有潜在反映,影响了破产法的正确实施。如按照此观点,凡是有连带责任人或保证人的债务人就必须实行所有义务人连带破产制度,这显然是不妥的。民事主体的独立资格不能混淆,对每一个独立的民事主体的清偿能力必须独立考察,不同民事主体之间不存在清偿能力或破产原因认定上的连带关系。其他人对债务负有的连带责任、担保责任,是对债权人的责任,决不能视为债务人本人清偿能力的延伸或再生。对此,最高人民法院曾通过复函方式作有司法解释。只要债务人本人不能清偿到期债务,即为丧失清偿能力。从理论上讲,这一原则也适用于对合伙企业丧失清偿能力的认定,即不以所有普通合伙人也丧失清偿能力作为认定合伙企业丧失清偿能力的前提。但也有一些国家或地区的立法,考虑合伙企业的特殊性质、合伙人间的特殊关系以及合伙企业债务问题的最终解决与合伙人无法分开,所以规定合伙企业以各合伙人均不能清偿合伙企业的债务为破产原因,以充分体现普通合伙人的无限连带责任。我国《合伙企业法》第92条规定:“合伙企业不能清偿到期债务的,债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请,也可以要求普通合伙人清偿。”据此,我国合伙企业丧失清偿能力的认定不以所有普通合伙人也丧失清偿能力为前提。

      2.债务人不能清偿的是已到偿还期限、提出清偿要求且无合理争议或经生效法律文书确定的债务。目前在我国,债权人在债务到期前认为债务人到期后将无法偿还,或债务人提出对未到期债务延期偿还的请求,都不能视为不能清偿,因为此时清偿义务尚未产生。但需注意的是,德国破产法规定,“由债务人申请开始破产程序的,即将无支付能力也为开始原因”,也就是说,债务人对未到期债务不能清偿,也属于发生破产原因的情况,这反映出德国立法对债务人破产申请的宽松态度。但这仅适用于债务人提出破产申请,债权人仍不能以债务人将无支付能力对其提出破产申请。

      如果对要求偿还的债务双方存在合理争议,则应先由法院或仲裁机构作出生效裁判,确认权利义务关系,给债务以法律上确定的名义与执行效力,然后才能评判债务人是否不能清偿债务。在此要强调,并非债务人对债务提出任何争议都必须先行诉讼或仲裁,其提出的争议必须具有合理性。为防止债务人对债权人提出的破产申请任意的以对债权有争议为由恶意拖延阻碍,对于通过债务人与债权人签订的合同、债权确认函、支付凭证、对账单和还款协议等证据,债务人明确承认债权的,或者可以确定债权的,应当视为对债务不存在合理争议。法院需要对债务人提出的争议进行必要的审查,以确定是否成立。

      3.债务不限于以货币支付为标的,但应当是能够以货币评价即能够折合为货币的债务,否则因其债务形式在破产程序中无法得到偿还,启动对债务人的破产程序便无保证公平清偿的实际意义。过去曾有不能清偿的债务应限于货币支付债务的主张,这是不妥的。因为非货币支付债务不能履行时,绝大多数都会依法转化为货币赔偿债务。而无论是对货币债务还是货币赔偿债务不能清偿,都是由于债务人丧失了清偿能力,均应构成破产原因。

      4.债务人因丧失清偿能力在较长期间内持续性不能清偿,而不是因一时的资金调动周转问题暂时中止支付。对此不以债务人已经长时期持续不能清偿债务为必要构成条件,如已有其他事实证明,债务人在可预见的相当时期内将持续不能清偿债务,不能清偿即可成立。为了使法院及债权人对债务人“在较长期间内持续不能清偿”有一个明确的判断标准,一些国家的立法规定,债务到期后债务人经催收在三个月内未能清偿,即视为发生破产原因。还有的国家规定,债务到期后债权人应向债务人发出催告函催促其还债,发函后满三个月仍未能清偿者,即视为发生破产原因。当然,也有的国家规定认定债务人丧失清偿能力的拖欠期间更短。在我国《企业破产法》制定中,因考虑当时社会信用较差,企业间相互拖欠债务严重,如借鉴其他国家规定以三个月的拖欠期间认定债务人丧失清偿能力,显然不符合中国的实际情况,难以执行,但如规定更长的期间(如半年),反而会产生副作用,使债务人在此期间内拖欠债务更加有恃无恐,所以便没有做具体规定。虽然在司法实践中,被申请破产的企业拖欠债务的时间都远远超过三个月、半年甚至更长,对此没有规定尚未影响到破产案件的受理,但是,从立法完善的角度看,没有一个拖欠债务期间的具体规定,显然在实施机制上是存在疏漏的。

      此外,还有一种观点认为,债务人丧失清偿能力还应表现为对全部债务不能清偿的综合概括状态,并非对个别债权人之特定债务不能履行或拒绝履行的状态{11}。笔者认为,这种观点也是不妥的。在实践中,即使是在债务人对全部债务总体上已经丧失清偿能力的情况下,仍可能有能力对部分债务进行个别清偿。如果只有对全部(或者放宽松至主要债务)不履行才构成不能清偿,债务人就可能以其对部分或次要债务已作清偿,作为对其发生破产原因的抗辩,使债权人的破产申请权无法正常行使。在债务人对小额债务未能清偿的情况下,为避免债权人不当的对债务人提出破产申请,浪费司法资源,一些国家是以通过立法规定债权人提出破产申请时应持有的最低债权额的方式进行调整。

      在债务人提出破产申请时,通常应证明其已经丧失清偿能力,因其具备对此的举证能力。但当债权人提出破产申请时,并不要求其证明债务人已经不能清偿到期债务即客观上丧失清偿能力,因为不能清偿这一概念具有前述特定的构成要件,而不是可以简单的理解为债务人在债务到期日那一天没有还债,债权人并不具备对这些构成要件的举证能力,所以立法通常只是要求债权人证明债务人停止支付或明显缺乏清偿能力,以推定债务人不能清偿到期债务。此外,法院在审查债权人提出的破产申请,确定是否应受理破产案件时,还需要综合考虑各项因素,公正、合理的判断债务人是否发生破产原因。根据美国判例解释,法院在判断债务人是否已经一般地停止清偿债务时,要考虑的几个主要因素包括:债务的项数、过期未付的数额、停止清偿的严重性,以及债务人处理债务的方式,等等{12}。

      (二)资不抵债

      资不抵债也是一些国家法律规定的破产原因之一,但通常是适用于特定主体或特殊情况的辅助性破产原因。资不抵债是指债务人的资产不足以清偿全部债务,即“消极财产(债务)的估价总额超过了积极财产(资产)的估价总额的客观状况”{13},在国外亦称为债务超过。如前述德国破产法第19条的规定,日本破产法第16条(法人的破产程序开始的原因)也规定:“债务人为法人的,在适用前一条第一款的规定时,同款中的‘无法清偿到期债务’为‘无法清偿到期债务或者资不抵债(指债务人无法以财产清偿债务的状态)’。前款的规定,不适用于存续中的合名公司以及合资公司”{14}。通常,债务人的资产负债表或者审计报告、资产评估报告显示其全部财产总额不足以偿付其所负全部债务的,就可以认定债务人资产不足以清偿全部债务,但有相反证据的除外。

      资不抵债的着眼点是资债比例关系,考察债务人的偿还能力仅以实有财产为限,不考虑信用、能力等可能的偿还因素,计算债务数额时,不考虑是否到期,均纳入总额之内。债务人不能清偿到期债务时通常都已资不抵债,但在其账面资产尚超过负债时,也可能因资产结构不合理,发生对到期债务缺乏现实支付能力(如现金严重不足、资产长期无法变现等)而无法支付的情况。反之,在债务人资不抵债时,如到期债务数额不多,或能以信用、能力等方式还债,并不一定会丧失对到期债务的清偿能力。由此可以看出,资不抵债与不能清偿不仅概念不同,在实践中对破产界限的认定上也有一定区别。故通常将以不能清偿到期债务为破产原因,称为现金流量标准,而将以资不抵债为破产原因,称为资产负债表标准。

      由于资不抵债并不必然导致债务人对到期债务清偿能力的丧失,所以其作为破产原因,在各国一般仅适用于资合法人、解散后处于清算中的资合法人以及遗产等的破产,即仅以有限财产为清偿范围、无人对其债务负无限责任的民事主体。此类民事主体只要债务超过资产,就可能对债权人的利益造成损害,将资不抵债设置为破产原因,目的是防止其在已经资不抵债的情况下,仍然不适当地膨胀债务,进一步损害债权人的利益,影响经济秩序。司法实践中,由于债权人对债务人的资产负债情况很难作出完整、正确的评价,并提供相应证据证明,所以资不抵债作为特殊破产原因,主要适用于债务人主动申请破产的情况。有的国家为防止债务人恶意膨胀债务,还立法规定企业的控制人如股份有限公司及有限责任公司的董事,法人企业的清算人,受遗赠人、继承人、遗嘱执行人及继承财产的管理人,在债务超过资产的法定情况下,负有提出破产申请的义务,如违背其义务,不依法提出破产申请,则给予法律处罚,如对此后扩张发生的债务要承担连带责任等。我国台湾地区的公司法、民法中也有类似规定。对人合企业、自然人债务人,各国破产立法则不以资不抵债为破产原因。

      由于在债务人资不抵债时,仅表明其在特定时点上资产与负债的关系处于危机境地,不一定会丧失对到期债务的清偿能力,尤其是在将来动态的经营过程中也丧失对债务的清偿能力。所以,以资不抵债为破产原因时,对债务人的清偿能力要进行综合评价,并非发生资不抵债情况时就一定要认定其存在破产原因。如德国破产法第19条第2款规定:“债务人的财产不再能够抵偿现有债务,即为资不抵债。但在评估债务人财产时,根据各种情况显示仍然极有可能继续经营企业的,应以继续经营企业作为评估基础”,就体现了这一适用原则。

      我国在企业破产法立法时对是否以资不抵债为特殊破产原因、其适用范围如何等问题,也曾予以考虑。如果借鉴德国等国的规定,将资不抵债作为破产原因普遍适用于无人对其债务负无限责任的法人型企业,显然还不具备条件。这主要是因为我国尚处于向市场经济的转轨期间,各项制度和企业运行机制仍不完善,加之企业历来自有运营资金较少,主要靠银行借贷维持经营,尤其是在一度实行的所谓“拨改贷”投资体制下设立的企业,出资人对企业没有一分钱的资本金投入,完全靠银行借贷设立运营,导致企业尤其是当时“投资”体制下国家设立的大中型骨干企业负债情况严重乃至资不抵债。这种错误投资体制造成的恶果一直延续至今,并导致国家不得不出台“债转股”政策加以补救,减轻企业负债,充实其资本。如以资不抵债作为对法人企业普遍适用的破产原因,可能会使一些虽然资不抵债但经营尚且正常的企业被划在破产界限之内,而那些在“拨改贷”投资体制下设立的企业,甚至自成立之时就已经资不抵债发生破产原因。所以,在新破产法起草工作组提交全国人大常委会一审的破产法草案中,未采用资不抵债作为对企业普遍适用的破产原因,而是仅将资不抵债作为清算中企业的破产原因。这也是为了与其他立法相互协调,根据《公司法》第188条的规定,清算中的公司就是以资不抵债作为破产原因的。后在破产法草案提交全国人大常委会审议的过程中虽然发生对破产原因规定的争议和重大修改,但是这一原则仍然规定在《企业破产法》第7条第3款之中

      采取何种标准作为破产原因,涉及对经济秩序、债权人与债务人权益的保护视角问题。以不能清偿作为破产原因,主要是考虑维护现存的经济秩序与债务关系,原则上不受债务人资产与负债比例关系的约束;而以资不抵债为破产原因,则侧重对债权人利益从债务人财产现有清偿能力角度提供保护,而对到期债务的清偿状况如何则在一定程度上予以忽略。

      (三)停止支付

      停止支付是指债务人以其行为向债权人作出不能支付一般金钱债务的主观意思表示。以停止支付作为破产原因,强调对债权人利益的及时保护,是对债务人采取了更为严厉的态度,所以只是少数过去曾有商人破产主义传统的国家以此作为独立的破产原因,以适应商事活动中迅捷便利之需要,如法国,其他国家和地区仅是以此作为债权人提出破产申请时推定债务人不能清偿的理由,以解决债权人对不能清偿难以举证证明的问题。如日本破产法第15条第2款规定:“债务人停止支付时,推定为无法清偿到期债务”{15}。

      停止支付的构成要点如下:

      1.停止支付是指债务人依主观意思作出的外部行为,而不是其财产客观状况,这是其与不能清偿的主要区别。只要债务人有表明不能支付到期债务意思的行为,不问客观经济状况如何,均构成停止支付行为。如我国司法实践中的“老赖”,即债务人以隐匿、抽逃资产等恶意拖延赖账方式拒绝清偿债务,也应认定为停止支付行为。

      2.停止支付包括以明示、暗示等形式表示的各种行为。债务人以书面或口头向债权人明确宣布无力还债固在其内,欠债不还,却将事业转让或倒闭、停业关店,债务人的股东、法定代表人、董事、高管人员隐匿、弃企逃亡,票据被拒付,恶意转移财产等,同样属于停止支付。此外,债务人因无力支付债务便饮鸩止渴,进行非法高利借贷,非正常压价出售财产等行为,有些国家在判例上也视为停止支付{16}。

      3.停止支付是对到期要求清偿、无合理争议或经生效法律文书确定的债务停止支付。过去,在破产法理论上通常认为,停止支付仅存在于金钱债务中,对非金钱债务合同不履行则是停止履行而不是停止支付,两者是有区别的,对非金钱债务合同的停止履行须待转化为金钱赔偿要求后,才属于停止支付。但是,由于对非金钱债务合同的停止履行通常都会转化为金钱赔偿,而且两者往往都是由于债务人明显缺乏清偿能力造成的,我国实践中债务履行的情况又十分堪忧,为了更好地保护债权人的利益,笔者认为,我国对停止支付在理论上应作适当的扩大解释,对非金钱债务合同的停止履行也应认定为停止支付。由于停止支付只是对债务人不能清偿到期债务、发生破产原因的推定,用于支持债权人及时提出破产申请、解决举证责任问题,所以如果债务人未发生破产原因,其可以提出异议抗辩,也不会在破产案件的受理上发生失误。

      4.停止支付应是持续一定期间的停止支付,而非一时的中止支付。停止支付的行为应当持续至法院作出启动破产程序裁定之时。

      在以不能清偿到期债务作为破产原因时,立法需要作出对破产原因必要的推定规定。因为不能清偿反映的是债务人的内在清偿能力丧失,这种内在清偿能力包括信用、能力等非资产性因素,所以仅凭债务人的外观表现包括停止支付,尤其是默示方式的停止支付,不一定能够准确证明其内在清偿能力确实丧失,而债权人要想证明这一点更是几乎不可能的,不经法律推定无法解决债权人提出破产申请时对破产原因存在的举证问题。

      通常,停止支付是债务人丧失清偿能力最典型的外在行为表现,即丧失清偿能力必然要出现停止支付。但债务人停止支付,却不一定已达到不能清偿的地步。不过,由于停止支付的状况客观上已经损害了债权人的权益,故立法允许债权人在无相反证据的情况下据此提出破产申请。但法院在确认债务人是否达到破产界限时,还要考虑停止支付是否确属因丧失清偿能力所致,是否持续存在等因素。

      (四)明显缺乏清偿能力

      我国破产法对破产原因的规定具有特殊性,就是在《企业破产法》第2条规定中出现一个“明显缺乏清偿能力”的概念,这是各国破产立法和破产法理论上没有的新概念。笔者认为,所谓“明显缺乏清偿能力”,实际上也是推定债务人发生破产原因的理由,其作用与停止支付相同。如果说两者存在什么差异,其一,是从文意上分析,停止支付是根据债务人的外在行为表现作出发生破产原因的推定,而明显缺乏清偿能力则不仅是从债务人的外在行为表现进行推定,而且可以通过债务人的资产负债情况等从内在清偿能力方面进行推定。其二是,停止支付在一些国家的破产立法中可以是独立的破产原因,而明显缺乏清偿能力是各国破产立法中从未使用过的概念,缺乏理论上的明确内涵和适用上的确定外延,不可能构成独立的破产原因。明显缺乏清偿能力作为一个推定原因,只有与被推定的情况——不能清偿到期债务相结合,才能构成对破产原因的全面表述。

      从我国的实际情况看,债务人对到期债务未能清偿且发生下列情况之一的,人民法院可认定债务人明显缺乏清偿能力,推定其发生破产原因,债权人可以据此提出破产申请:1.债务人向债权人明确表示无力清偿债务,这种情况是停止支付的典型表现,是推定债务人发生破产原因无需解释的理由;2.债务人已解散但未依法进行清算,虽然在此种情况下,债权人也可以申请法院强制清算,但考虑到在实践中此时债务人往往早已丧失清偿能力,如已经长期被吊销营业执照,强制清算对维护债权人的利益没有实际意义,只会是延误时间,扩大损失,即使进行强制清算后仍需要转入破产程序,允许债权人直接申请债务人破产更有利于通过行使破产撤销权、追究清算义务人责任等方法保护债权人权益;3.债务人的法定代表人下落不明,且无其他人员负责财产管理与债务清偿;在此种情况下,债务人已经丧失对外进行债务清偿的行为能力,往往实际上也已丧失了清偿能力,需要及时启动破产程序以更好的维护债权人利益;4.债务人转移、隐匿财产或以其他方式非法处置财产,债务人在不清偿到期债务的情况下,进行上述违法逃债行为,会导致清偿能力进一步丧失,严重损害债权人的利益。在破产法中专门设置了破产撤销权和无效行为制度,适用破产程序可以比任何其他法律程序更好的保护债权人的利益;5.债务人经采取强制执行措施后仍不能清偿债务;经采取强制执行措施仍不能清偿债务的债务人显然已经完全丧失清偿能力,实际上已经无需再通过推定认定其发生破产原因;6.债务人有多个债权人的到期债务没有清偿,这主要是鉴于司法实践中,债务人对多数债务均不能清偿,表明其明显缺乏清偿能力,债权人已经无需再延误时间等事态发展到执行不能的阶段,应允许债权人及时提出破产申请;7.债务人长期亏损,资不抵债,扭亏无望。债务人已经资不抵债,原因是长期亏损,而且扭亏无望,当然是明显缺乏清偿能力。

      需注意的是,在上述各种情况下,多数只是推定债务人发生破产原因,以使债权人可以顺利提出破产申请,但如果有反证证明债务人未发生破产原因,人民法院当然就不应受理破产申请。

      五、破产原因规定在司法实践中的实施

      (一)与执行程序的衔接

      从理论上讲,如果债务人的资产(特别是其变现价值)确实超过负债,债权人人数再多,也完全可以通过个别对债务人资产采取强制执行措施实现自己的债权,而债务人也可以通过解散企业进行财产清算,主动还清全部欠债。企业无需通过破产程序清偿债务、退出市场。只有在企业解散后的清算中发现资产不能清偿债务时,才需要对该清算中的企业进行破产清算。

      但是,在实践中债务人资产超过负债却无力清偿到期债务的现象并不少见。人民法院在执行中通常是不会采取迫使企业倒闭的强制执行措施的,即使债权设置有物权担保也是如此,因为企业倒闭后的职工失业安置、社会稳定等问题难以解决,远远超出当事人间债权债务关系的范围之内。而有些债务人也以破产可能危及社会稳定、造成职工失业等为筹码,绑架国家、绑架职工、绑架债权人,拒绝履行债务,以实现其拖债、逃债目的。这就迫使债权人不得不通过破产程序先将债务人企业终结,然后才可能解决债务清偿问题。所以,笔者认为,在我国强制执行制度能够依法实施、真正保护债权人利益之前,对于债务人虽资产超过负债但却长期无力清偿到期债务的情况,也必须纳入破产法的调整范围,否则不仅无助于债务清偿与有关社会问题的解决,反而会使债务人财产状况在拖延中更加恶化,使债权人、债务人、职工的利益均受到更大损失。为此,在司法实践中,解释、执行有关破产原因规定时,就必须考虑将破产程序与执行程序、公司清算程序相互无缝衔接,实现对债权债务关系的充分保护,维护市场经济的运行秩序。

      民事执行与破产制度都是为实现债权人之权利,但民事执行是为申请执行的个别债权人的利益进行的,破产清算则是为全体债权人的利益进行,前者的目的只为债的个别清偿,解决个别债权人与债务人之间的问题,而后者则更强调清偿在多数债权人间的公平,解决多数债权人之间因债务人有限财产不足清偿而发生的矛盾。所以,破产程序作为集体程序具有优先适用的排他性质,破产程序启动后,个别的民事执行便要中止不再进行,两者从理论上讲本已相互衔接。但是,由于执行难问题,由于我国社会保障制度不健全,职工失业救济安置等社会问题难以解决,某些地方政府怠于履行解决企业破产后社会问题的法定职责,一些法院对受理破产案件存在多种畏难情绪,以种种借口拒绝受理破产案件,破产程序的启动在我国仍然较为困难,尤其是在债权人提出破产申请的情况下,更无法实现破产程序与执行程序的无缝衔接。

      在旧破产法实施阶段,为了缓解实践中破产法难以适用而出现的法律调整空白,最高人民法院在其司法解释《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》中针对具有多数债权人的债务执行问题,规定了强制执行中的参与分配制度。根据这一制度,在已经取得执行依据的债权人对债务人的财产开始执行程序后至执行所得移交债权人之前,债务人的其他已取得金钱债权执行依据的债权人发现债务人无其他财产可供执行或其他财产不能清偿全部债权时,有权向人民法院申请对被执行人的财产参与分配。参与分配案件中可供执行的财产,按照各个案件债权额的比例进行分配。

      参与分配制度在一定程度上处理了本应由破产法解决的问题,也确实在一定程度上缓解个别执行中的不公平现象,但它并不能从根本上解决问题,更不可能取代破产制度。首先,可以参与分配的主体范围有限,必须是对被执行人已经取得金钱债权执行依据的债权人,其他债权人无权参加。而且由于其没有公告、通知制度,有权参与分配的债权人也往往由于不能及时得知消息而无法参加。其次,可参与分配的财产有限,只能是被执行人已被采取强制执行措施的财产,不包括其他财产,更不能纠正债务人的欺诈逃债和偏颇性清偿行为,追回被非法转移的财产。所以,参与分配制度对债权人的公平保护作用十分有限。此外,参与分配程序结束后,对于未受偿的债权,债权人仍可随时申请强制执行,债务人的债务不可能被免除,更不可能为债务人提供重整再生的制度机会,债务人的正当权益也难以得到保障。而且这一制度的实施与民事诉讼法的先采取措施者执行优先原则存在一定矛盾,其对破产制度的旁支替代调整功能反而可能影响破产法的正常实施,也不利于我国债权保护制度完善体系的建立。所以,在企业破产法能够普遍实施的情况下,参与分配制度应予废除,我们必须建立起正确的民事执行程序与破产程序的衔接制度。

      由于立法对破产原因缺乏具体规定,加之一些法院拒不依法受理破产案件,使债权人无法维护自己的合法权益。在司法实践中,经常出现债权人通过强制执行程序无法获得清偿,而提出破产申请又被法院以种种理由拒绝受理,导致债权人无合法渠道维护权利,债务人却可恶意逃债,甚至逼得债权人向黑社会、非法讨债机构求助,或以绑架等非法手段实现合法债权,社会经济秩序严重混乱。所以,在司法解释对破产原因进行解释时,应当规定只要债务人作为被执行人在任何一个财产执行案件中不能清偿债务,均可认定债务人丧失清偿能力,发生破产原因,任何一个债权人都可以据此提出破产申请。在对到期债务未能清偿的情况下,如果出现债务人被吊销营业执照、被解散且未依法进行清算;债务人法定代表人隐匿且无其他人员负责财产管理与债务清偿;债务人转移、隐匿或以其他方式非法处置财产,逃避债务或破坏公平清偿等情况,均可以认定为债务人以默示方式停止支付,明显缺乏清偿能力,债权人就可以据此向人民法院申请债务人破产。债务人在债权人提出破产申请时,不能仅以资产超过负债作为未发生破产原因的抗辩理由,如果其提出未发生破产原因的抗辩,必须立即清偿到期债务,或者与债权人就债务清偿问题达成和解。

      (二)与清算制度的衔接

      公司的清算与破产是两种性质、适用条件有所不同但又密切相关的程序。通常,在公司能够清偿全部债务的情况下,解散之后由其自行清算,或者在其不自行清算时由法院组织强制清算。如果公司发生破产原因,不能清偿到期债务,或在清算过程中发现公司资不抵债时,则应进入破产程序,于是便发生清算程序与破产程序如何顺利衔接转换的问题。这种衔接因《企业破产法》第7条第3款规定:“企业法人已解散但未清算或者未清算完毕,资产不足以清偿债务的,依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算”,以及《公司法》第188条规定(清算组“发现公司财产不足清偿债务的,应当依法向人民法院申请宣告破产”)而具有法定性。

      过去,我国由于立法对清算责任人的法律责任特别是民事责任缺乏规定,在破产原因认定上和破产申请提出方面如何顺利实现清算程序与破产程序的衔接上缺乏具有可操作性的规定,导致实践中大量公司解散后不清算,或被工商管理部门吊销营业执照后不清算,逃避债务,严重损害债权人利益。据统计,全国2005年注销企业47.67万户,吊销企业32.88万户;2006年注销企业39.2万户,吊销企业28万户;2007年注销企业39.58万户,吊销企业41.88万户;2008年注销企业40.6万户,吊销企业46.54万户;2009年注销企业37.86万户,吊销企业39.61万户。据北京市统计,2008年注销企业17883户,吊销企业54820户;2009年注销企业13448户,吊销企业21403户。从以上数字可以看出,多数退出市场的企业仍是采取被吊销营业执照、不依法进行清算注销的方法逃避法律责任,其中大部分企业本应是通过破产程序退出的。

      2009年,最高人民法院发布《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》,规定了公司清算责任人的义务与责任:有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东以及公司实际控制人,未在法定期限内成立清算组清算,导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失;因怠于履行清算义务,导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失,无法进行清算;恶意处置财产给债权人造成损失,或未经依法清算,以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记;未经清算即办理公司注销登记,导致公司无法进行清算,或股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任的,应对公司债务承担相应民事责任或连带清偿责任。这一司法解释的实施,将迫使过去以被吊销营业执照方式非法退出市场的公司清算责任人为避免承担民事责任,不得不转入规范的清算程序退出,而其中相当一部分发生破产原因的企业将以破产方式告终。为了保障公司法上述司法解释规定能得到切实实施,更好更早的维护债权人的权益,如前文已经指出的,破产法司法解释应当规定,当债务人持续未清偿债务,企业已解散又未依法进行清算时,应当推定其发生破产原因,允许债权人直接提出破产申请。

      由于公司清算与破产程序的衔接具有法定性,故其破产程序启动便与普通案件有所不同。我国对破产程序的启动采申请主义,无当事人的申请,法院不得启动破产程序。破产申请对债权人、债务人只是一种权利,而非义务。但清算组在清算中发现公司存在破产原因,则负有破产申请义务,这是为了维护社会经济秩序之需要。但现行立法对清算组不依法提出破产申请时如何解决没有规定,使清算程序与破产程序的衔接上发生问题。笔者认为,这时应允许债权人、公司股东等清算责任人个别提出破产申请,一方面有利于维护债权人权益,另一方面,也可以给那些愿意依法清算企业的清算责任人以一个免责的渠道。

      为公平平衡各方利益关系,在涉及破产申请权的问题上,公司法司法解释第14条第2款还规定,补充申报债权的债权人或者清算组,“以公司尚未分配财产和股东在剩余财产分配中已经取得的财产,不能全额清偿补充申报的债权为由,向人民法院提出破产清算申请的,人民法院不予受理。”这一规定与《企业破产法》第56条规定的“债权人未申报债权的,可以在破产财产最后分配前补充申报;但是,此前已进行的分配,不再对其补充分配”,遵循同样的原则,即未申报债权的分配损失不予计算、弥补。但应当指出的是,如果在债权人补充申报债权前,公司在清算中根本就没有分配过财产,上述规定就不应当适用,仍应允许补充申报债权的债权人或者清算组提出破产申请。

      为更灵活、有效地解决清算与破产程序的衔接,公司法司法解释第17条规定:“人民法院指定的清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单时,发现公司财产不足清偿债务的,可以与债权人协商制作有关债务清偿方案。债务清偿方案经全体债权人确认且不损害其他利害关系人利益的,人民法院可依清算组的申请裁定予以认可。清算组依据该清偿方案清偿债务后,应当向人民法院申请裁定终结清算程序。债权人对债务清偿方案不予确认或者人民法院不予认可的,清算组应当依法向人民法院申请宣告破产。”这一规定与《企业破产法》第105条规定:“人民法院受理破产申请后,债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的,可以请求人民法院裁定认可,并终结破产程序”,适用的原则相同,并建立了简易、快捷解决债务清偿问题的新程序,是立法上的一项有意义的创新。


    【作者简介】王欣新(1952-),男,中国人民大学法学院教授,破产法研究中心主任,博士生导师,北京市破产法学会会长,《企业破产法》起草工作组成员,最高人民法院《企业破产法》司法解释起草组顾问,主要从事破产法学研究。

    【注释】
    《企业破产法(试行)》第3条规定:“企业因经营管理不善造成严重亏损,不能清偿到期债务的,依照本法规定宣告破产。”
    《企业破产法》第10条第1款:“债权人提出破产申请的,人民法院应当自收到申请之日起五日内通知债务人。债务人对申请有异议的,应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理。”
    在1998年财政部会计司发布的《对〈国有企业试行破产有关会计处理问题暂行规定〉的说明》中,要求政策性破产的国有企业在提出破产申请前,应对资产进行全面清查,对债权债务进行清理,由会计师事务所对企业进行全面审计,并出具资不抵债的鉴证报告。企业向法院提出破产申请时,还要提供会计师事务所对企业进行审计后出具的审计报告结论。
    《企业破产法》第10条规定:“债权人提出破产申请的,人民法院应当自收到申请之日起五日内通知债务人。债务人对申请有异议的,应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理。除前款规定的情形外,人民法院应当自收到破产申请之日起十五日内裁定是否受理。有特殊情况需要延长前两款规定的裁定受理期限的,经上一级人民法院批准,可以延长十五日。”
    《企业破产法》第108条规定,在破产宣告前,第三人为债务人提供足额担保的,法院应当裁定终结破产程序。
    最高人民法院《关于佛山市中级人民法院受理经济合同纠纷案件与青岛市中级人民法院受理破产案件工作协调问题的复函》(1990年10月6日):“依照《中华人民共和国企业破产法(试行)》第三条之规定,确定企业是否达到破产界限,并不以连带清偿责任人清偿后仍资不抵债为前提条件”。
    《企业破产法》第7条第3款规定:“企业法人已解散但未清算或者未清算完毕,资产不足以清偿债务的,依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。”

    【参考文献】
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    {14}李飞.当代外国破产法[M].北京:中国法制出版社,2006.721。
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