赵晓耕的个人空间

重新审视传统法律的价值
发布时间:2011/11/18 9:47:00 作者:赵晓耕 点击率[598] 评论[0]

    【出处】《检察日报》2011年11月17日,第3版

    【中文关键字】传统法律

    【学科类别】法理学

    【写作时间】2011年


      当我们评价中国传统法律的时候,我们可以从许多的角度来判断,但是我们总会有一个一般性的认识。按照今天所接受的西方法学这套概念逻辑原则,我们一般的认识就是中国的传统法律,无论是从其规范、概念、原则,还是司法实践,好像与我们所了解的西方法律有诸多的不同。而近代百年来的传统,已经使国人一谈到传统,当然也包括传统法律,就会不自觉地将自己置于一个审判者的位置,似乎传统、传统法律只有被批判,并借此反衬当今完美的价值。

      请允许我举一个例子,比如说从去年的刑法修正案到今年的刑法修正案,对贪污受贿,现在的解释逻辑或许还不如唐律完善。为什么呢?因为我们只是把以往贪污受贿的主体范围作了一个原本在唐律就有明确规范的一个扩大解释。现行刑法规范一直有这样一个条文,其意思大致是:接受贿赂的官员,如果要认定他的这一罪行成立,还有一个要件,就是他要为行贿者提供不法利益。早在唐律“六赃”体系中就有这样的逻辑:官员贪污分成两类,叫“枉法赃”与“不枉法赃”。逻辑上就是说不管你为行贿者是否提供了不法利益,由于你接受了这样一份违法获取的财产,你都是贪污。我们原有的逻辑,不得不遭遇此类困惑:有的官员当得太有经验了,给他送什么东西他都要,但是他很有经验,很滑头,他什么事都不为你办。行贿者把这样的官员叫做什么呢?就是“这些人连腐败道德都不讲了”。还有一类贪官,在位时,谨小慎微,不收取贿赂,等他退休后,再找你兑现当初给你输送好处的回报,时下有人称其为“期权腐败”,但至今难以依法处罚。可是唐律对此类行为很早就有明确的逻辑规定,这就叫做“事后受财”。包括刚才说的“受财不枉法”。

      去年的刑法修正案使我们终于弥补了这个逻辑缺漏。但是我们仍然有一个逻辑还是欠缺的,是什么呢?就是今天按照我们现行刑法的规定,如果这个官员能够“自清”,说他本人不知道这样一些非法财产的收受行为,我们现行的刑法对这样的人是无法来进行惩处的。但是唐律规定的却很清楚,它的逻辑是什么呢?叫“知情与同罪”,“不知情减等论罪”。我们为什么不能够圆满这样一个逻辑呢?就是因为我们继受了西方的一个原则———罪责自负。我们很担心被扣上一个“株连”帽子。仅此一点,我们就能看出今天我们许多的做法是图虚名而得实祸。就是从公平的角度讲,我也一点不怀疑,如果我们做进一步这样的刑事司法解释,没有老百姓会觉得这样对官员是不公平的。这是一个很具体的例子。

      另外,当我们指责传统法律不精细不具体的时候,其实我们应该换一个角度。因为我们都知道中国文化是一种经验的文化,经验的文化告诉我们千百年来的这些立法者和执法者,有些事情立法并不是明智的选择。我们把它概括成一句话,就是在古代立法方面,古人的另一种智慧,叫做“非不能也,实不为也”。而我们今天恰恰有相反的一种盲目的“立法”冲动。当我们说到历史上的秦王朝,我们的价值判断都很清楚,像汉代人一样一直在指责它,说秦法制“法密如凝脂,繁于秋荼”,后人也不断告诫“法深无善治”,当然还有更具警示性的语言:“国将亡,必多制”。可是对照一下我们当下,当我们说要完善法制的时候,我们大多数人头脑当中,直接对应的是什么呢?不过就是简单的立法。先秦的老子早就说过这样的话:“法令滋彰,盗贼多有”。汉代人已经看到了这种风险,所谓“文书盈于几阁,典者不能遍睹”,立法用法者都不知道有多少法律了。

      法律绝不是愈多越好;完善法制,更不是简单化为更多的立法。俗语有时反而更深刻,“天网恢恢”,后面一句的头一个字是什么?是“疏”,“疏而不漏”。渔民有经验,一定是用渔网打鱼,有听说渔民用塑料袋打鱼的吗?滴水不漏,可能打鱼吗?所以这三十年来,好像我们很成功,我们法制真的比原来完善。但是我们只从一个例子就能看到这种尴尬。三十年前我们终于知道依法可以主张权利了,所以那时大多数人动不动都习惯说“我告你”,今天人们有了更多的法治意识了,今天的人们说什么呢?反而改说“你告我呀”!这真是一个不小的进步。但是这令每个中国人都很尴尬与值得深思。

      所以说,传统无论是从具体的逻辑规范还是从它的原则,还是从我们中国自身文化背景来讲,都必须让我们重新来审视。三十年来我们制定了这么多法律,我想知道或非常希望能有人告诉我,任何一个法律从一个人提议制定到它最终完成,它花了我们纳税人多少钱。这此后为实施要花的钱,姑且不论。当然,我们还没有算那些成为具文的法律,它们始终在消耗着这个社会人们对法治信任的价值。近代以来的革命情节,在学术界也不无影响:对一种传统观点,不免随社会发展会需要批判补充修改,但我们经常看到的并非如此,而是一种类似“你死我活”的所谓“学术争鸣”,法学是一个注重“传承价值”的学科,学术上的不断“革命”无助于法的价值传承。

      我们生产每个产品有产品质量法,我们制定一个法律难道就不应该有这样的规则吗?有人总抱怨法律多了,效力不彰。请允许我再举一个例子,我说如果你到一个人家里,看到他堂屋正中供着一个菩萨,你觉得他信佛。如果你忽然发现,他们家房后挂着几层架子,每层上都摆着几十个菩萨,你有什么感觉?他一定是卖菩萨的。所以我们不用抱怨。不应将法制的完善简单化为不断立法,更不应将立法庸俗化为不断制定新法律。


    【作者简介】赵晓耕,中国人民大学法学院教授、法律文化研究中心副主任。

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