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合同性质的判定——是工程施工合同还是定作合同
发布时间:2015/12/28 17:21:48 作者:王建胜 点击率[2563] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】商事合同的仲裁;工程安装合同;建筑

    【学科类别】合同法

    【写作时间】2015年


        商事合同的仲裁第一道关卡就是要审查仲裁条款的成立要件齐备性,第二道关卡就是要审查合同性质即案由的确定,一般的案件很少同时需要通过严格审查来甄别管辖和合同性质及仲裁依据的,2015年本人担任独任仲裁时就碰到了。他们的仲裁约定较为简单,但是围绕着是建设工程施工还是定作合同难下结论,案由不定适法依据就没有着落,审理的焦点将会跟着模糊起来。这两个棘手问题同时出现在一个案件中,使开庭前的序盘工作很忙乱。

        案情简要:2010年11月15日,申请人与被申请人订立一份工程施工合同,合同约定:工程内容为厂房制作及安装,承包方式为一次性包死总价,验收标准为施工图纸、做法说明、设计变更以及国家、省级制定的规范和标准等,工程竣工后乙方应通知甲方验收,甲方应自接到通知后5天内组织验收并办理移交手续,如甲方无故不组织验收则视为工程合格,甲方在约定的付款时间内不能支付,乙方催告28天后仍未支付的,也没有提供任何担保的,乙方有权解除合同,因此造成的损失由甲方承担,乙方并享有该工程的优先受偿权。在合同实际履行中,申请人在被申请人要求下增加了价值为25000元的工程量,最后的工程价计款为825000元。2011年4月底工程完工,申请人将《工程竣工报验单》、《竣工移交证书》交被申请人签署意见,被申请人以需要召开股东会为名不予签署,但事后已实际使用了该厂房。

        根据本案合同具体约定内容分析,本合同纠纷显然不属于建设工程合同中的工程勘察、设计合同,也不属于建设工程施工合同中的土木建筑工程合同和装饰装修工程合同,却与工程安装合同较为类似,但又与加工承揽合同中的定作合同有交叉。《合同法》第251条规定:“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。”第269条规定:“建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。”从定义上二者区分还是很明显的,第287条规定“法律对建设工程合同没有特别规定的,适用法律对承揽合同的有关规定。”说明二者的确存在亲缘关系,如本案就极为接近,承揽合同外延大于建设工程,一概按承揽合同处理一般不会太大偏差,可本案合同偏偏所列名称为工程安装合同,不做理论上的辨别,直接确定定作合同有点名不正言不顺。

        工程安装合同和定作合同的相近内容:都是以劳务的交付作为标的的,就本案来说,既可称之为厂房的工程安装合同,也可称之为厂房的定作合同,尤其对于接受交付的相对方而言,无论支付工程款或支付报酬,都无本质差别。建安合同的标的物一般按建设设计图纸组织施工安装,成品的特殊性是设计的产物;定作合同的标的物是按定作人的特殊要求,诸如空间规划、功能用途、个性特色等均与定作人密切相关。两类合同无论承揽人或施工人都是以自备的施工设备、技术、劳力独立完成交付物,不得擅自将承揽的工作或工程交给第三人完成,接收方没有协助配合义务,风险临界点都在移交发生效力时。

        工程安装合同和定作合同的不同内容:

        第一,合同形式要件的差异。《合同法》第270条明确规定:“建设工程合同应当采用书面形式。”说明建设工程施工合同属于要式合同,必须以书面形式订立。国家重大建设工程合同,应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。承揽合同允许口头形式,特别是自然人之间订立的合同多采用口头形式。

        第二,建设工程施工合同的承包人为特殊主体,法律上明确须经国家认可的具有一定建设资质的法人。而一般承揽合同法律上不要式。《建筑法》第26条规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”《招标投标法》第26条规定:“投标人应当具备承担招标项目的能力;国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的,投标人应当具备规定的资格条件。”工程分包对应的企业资质分为施工总承包企业、专业承包企业和劳务分包企业三个等级,说明判断合同性质离不开工程性质,如果从工程层层分包的意义上界定,建设施工合同的外延又大于加工承揽了。孤立的认定合同效力,很有可能将合同有效被错误认为为无效,影响到合同当事人的实际权益。

        第三,合同标的物的质量要求的差异。《建筑法》第62条规定建筑工程的保修范围包括地基、主体、屋面防水、各种管网等项目,国务院建设工程质量管理条例同时规定了地基、主体结构工程要达到设计年限、屋面防水、防渗漏期限为5年、各种管网为2年等。承揽合同法律没有明确规定保修问题。

        第四,合同标的属性有别。建设工程施工合同标的只能是不动产,承揽合同标的物一般是指动产。《建筑法》将建筑活动范围明确界定为“各类房屋建筑及其附属设施的建造,”国务院制定的建设工程管理条例将建设工程分为土木、建筑工程,线路、管道和设备安装工程及装修工程三类。法律上的不动产不仅指设计复杂、工程要求高的土木建筑物和基础建设项目,也包括投资小、工程技术要求相对简单的不动产。不动产建设往往涉及到土地法规和政策,按照国家制定的房屋建筑、冶炼、矿山、石油化工、水利水电、电力、林业及生态、铁路、公路、港口与航道、航天航空、通信、市政公用和机电安装等工程类别适用土地利用的强制性规范办理土地使用、占用审批手续,办理开工许可证。配套设施功能如与不动产不可分割、不可拆分,按从属合同归结到建设工程施工合同项内,而不能独立为承揽合同,所以,不能以合同金额的重寡区分合同性质。

        第五,合同履行的差异。《建筑法》第30条规定建筑工程强制监理制度,承揽合同则没有相应规定。

        第六,结算方式有较大差异。建设工程施工合同签订时只有概预算,决算需到终验后才能计算出合同的最终价款,有时候还需要通过专门的第三方进行咨询工程计价或基础或消耗量的定额。反之,承揽合同就简单的多,无需专业人士的介入,依据约定就可直接计算出总款。

        第七,合同的救济方式不同。在承揽合同中定作人享有解除权,可以随时解除合同,定作人解除合同后,承揽只能要求定作人赔偿损失,而不能要求继续履行。建设工程合同当一方违约时,对方当事人可以要求其继续履行,除具备双方约定或者法定的解除条件时,一般是不允许随意解除合同的。


    【作者简介】王建胜,山东大学法学学士,武汉大学法律硕士,河南哲维律师事务所律师,中国民主促进会会员,中国冤假错案网首席律师,高级律师,河南省仲裁员。

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