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强奸未遂还是其他
发布时间:2015/12/28 13:33:17 作者:王建胜 点击率[654] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】猥亵;强奸;非法侵入住宅

    【学科类别】刑法总则

    【写作时间】2015年


        莫永,男,十九岁,大学一年级学生,寒假在家过年期间,与几位高中同学在酒馆喝酒,回家的路上邂逅两位年轻女子,几同学趁着酒劲,近身两位女子搭讪。莫永和另一位高姓同学动手摸了她们的屁股,吓得两位女子夺路而逃。莫永等几位同学顺着回家的路一直尾随她们进了家属区,其中一位高个子女孩系莫永一个生活区的邻居。莫永把其他的同学送走之后,一人跟着这个女孩进了她居住的楼房,因为大门紧闭而未进入,回家拿了一把长起子准备用来撬门锁。等莫永第二次来到这个门前,还没等撬门锁,手使劲一推竟然把门打来了,没有找到电灯开关,顺着楼外的一丝灯光,来到床前,一把把被子揭开,被子下面一男子惊慌失措的爬起来大喊,“有贼进入,捉贼呀!”左右邻居闻声赶来,将酒气熏天的莫永逮个正着,有人拨打了110,警察莫永被带到派出所。

        经审讯,莫永向公安机关交代欲强奸晚上在路上碰见并尾随到住处的那一位女孩的意图,当天莫永以涉嫌强奸(未遂)被刑拘。在事后的调查中,了解到受害女孩还没有结婚,当晚回到住处前接了她男朋友一个电话,告诉她安排了一个外地朋友住宿,让她到自己家居住一晚。事情就是如此的戏剧,莫永欲强奸的对象变成了男人,而且这个“被强奸的的男人”还把他当成了入室盗窃犯报了警。

        继续侦查,公安机关查清了当晚与莫永在一起喝酒的几位同学均处于醉酒状态,莫永当晚大约饮了半斤50度的白酒还有几听易拉罐啤酒,几位同学均承认当晚有挑逗两位女孩的行为,说了邀请她们去喝酒、唱歌,让我亲亲等话,莫永还摸了两位女子的屁股。后来,莫永与另一位住在一个大院的同学跟着其中一位高个子女孩往莫永家方向走了,他们分别回家睡觉了,后来怎样不知道了。

        莫永在第一次讯问笔录中承认携带起子的目的是撬门进屋,掀被子的目的是想强奸那个女孩。后来的讯问当再问到主观目的时,莫永的供述有了显著变化,进屋想和她聊聊处个朋友,最多有接吻、拥抱或者触摸躶体的想法,绝对没有强奸的意图,再说自己还是学生,不清楚女人之间的性事,也从未发生过性关系,甚至不知道强奸的概念是啥,当时怕认为入室盗窃才这样说的。

        受害女孩陈述了当晚和另一个女伴被几个高中生模样的男孩骚扰的事实,说道这几个人还算老实,说想同我俩唱歌、喝酒等,看样子他们喝了不少酒,东倒西歪的,莫永被后面的男孩向前推趴到我的身上,可能从后面抱了我一下,是不是摸我的臀部,没有感觉到,反正不像是社会痞子,肯定是酒喝多了,有些冲动。至于莫永想强奸我,我无法判断,请求公安机关看在孩子还在上大学,也没有什么后果,我也表示原谅他,不要再继续羁押他,放了他吧。现在检察院没有批准逮捕,莫永仍在取保候审期内。

        到底如何评判莫永的行为,有无刑事责任。根据以上事实和相关侦查证据,我们认为莫永不构成强奸未遂。理由如下:

        莫永欲强奸的对象是当晚醉酒后尾随的高个子女孩,当不能入室折返回家拿了撬门工具进屋后的实际侵害对象却是女孩男友的朋友,性别变了,可以说犯罪对象不是一个人。所以,本案不是强奸既遂与未遂争议,而是强奸男人到底构成还是不能构成强奸罪的问题了。按罪刑法定原则,即刑法无明文规定不为罪,强奸罪是违背妇女意愿采用暴力或暴力相威胁强行发生性关系的行为,前提是被强奸的对象是妇女,本案不具备这个基本前提,在刑法理论上属于对象不能犯。那么,尾随女孩到家门口,后再次潜入房内的不轨行为属于什么状态,是不是强奸的犯罪预备阶段呢?除了尾随行为可以勉强界定为强奸的预备行为,撬门进入、掀起被褥显然属于已经着手强奸的行为了(假设强奸成立),如是当初其尾随的女孩在床上,当莫永掀起被褥的那一刻,他的行为已经对强奸罪设定的法益危险性的侵害程度达到紧迫,室内强奸且在床上,又是趁受害人赤身裸体熟睡之际,只要接近被害人身旁就预示着手实施强奸。基于此点,随着行为的进步,已不再适合适用犯罪预备之说了。

        公安机关在起诉意见书上认为莫永承认强奸某某,且已经实施犯罪,符合强奸罪的犯罪构成要件,应当追究刑事责任。显而易见,公安机关把口供承认强奸某某当做主要定罪证据使用,暂且不单论述该证据的证明力和证据不能排除猥亵可能的瑕疵。公安机关难逃主观归罪之嫌,这与当前提倡的客观未遂处罚采用刑法谦抑主义相违背。另根据同办案人员接触所了解的信息,该案的错误根源主要是办案人对“由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”理解存在偏差有关。就本案而言,办案人一再强调如当晚睡在床上的是那个女孩就既遂了,只是由于临时换了一个男人,这属于犯罪分子意志以外的原因,才未得逞。除了以上谈及的未遂状态的前提是能既遂的犯罪行为,即存在客观归罪的前提,办案人把未遂视为一种孤立存在的制度形式,忽略了犯罪构成要件的统一性,把责任主义与结果责任等同起来,同时混淆了主观的未遂犯与客观的未遂犯的辩证关系。至于对象不能犯,行为所指向的对象并不存在,并不是办案人所谓的人换了的概念。未遂犯在量刑规定上比照既遂犯可以从轻、减轻处罚,也能说明未遂不是孤立存在的。主观的未遂犯具备外露的犯意,实质性与既遂犯的心理状态没有差异,但是犯意属于不被罚的思想犯;客观未遂犯针对的是人的行为的客观性,即使存在犯意,但没有发生法益侵害的客观危险性,处罚不具备依据性。

        莫永的行为不构成犯罪,应尽快无罪释放。虽然深夜撬门扭锁非法侵入住宅,对熟睡的住户产生惊吓,惊动邻里群起报案、擒拿,但得到所谓受害人亲笔书写的谅解书,客观上没有侵害其权益,社会危害性不大,应根据其行为按治安管理法处罚。


    【作者简介】王建胜,山东大学法学学士,武汉大学法律硕士,河南哲维律师事务所律师,中国民主促进会会员,中国冤假错案网首席律师,高级律师,河南省仲裁员。

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