王建胜的个人空间

探视权立法建议
发布时间:2009/11/30 13:41:15 作者:王建胜 点击率[1004] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【学科类别】继承法

    【写作时间】2009年


      自从2001年对《婚姻法》修订后,各地依据《婚姻法》第三十八条提起探视权诉讼的案件量大争议也大,网上公开发表的《探视权法律探讨》的论文颇多,就本人代理的探视权案例分析,探视权在立法、司法判例以及强制执行方面,都存在让人困惑的地方。
     
      没有2001年《婚姻法》的全面修订,就没有探视权的确立,就不会诞生一个独立的婚姻家庭法方面的权利---探视权。第三十八条规定探视权产生于离婚后,不直接抚养子女的父或母具有探望子女的权利,并规定了另一方有协助的义务。
     
      探视权立法的进步意义在于,婚姻家庭法律的权利义务越丰富、越具体越能全方位、高密度的覆盖纷繁复杂的婚姻家庭法律关系的细枝末节。探视权的确立使离婚后不能探视子女的不直接抚养方有了直接的救济程序和法律依据,一改以前无法可依或使用变更抚养权方式变相取得探视权利的局面。或许存在 “华山一条道”的缘故,直接抚养子女的父或母有恐抚养权失衡而不敢阻挠对方正常探视,体现了法律价值的潜作用。
     
      不离婚就没探视权吗?侵害婚内探视和离婚后的探视的客体一致吗?这两个问号属于立法上的困惑。
     
      权利细化是立法的趋势,既然创立了探视权就需要进一步完善。笔者认为探视权是一项没有财产性内容的身份权,归于抚养权的属概念,它突出的是精神方面的抚养义务,加上前缀“精神”二字更为妥当一些,叫精神探视权(精神抚养权),区别于抚养权(物资为主,精神教育为辅),所对立的概念是物资抚养权。
     
      广义上的探望包括父母离婚、父母分居、未成年子女被依法收养、婚内故意阻挠等的情况,狭义上的探望仅指《婚姻法》第三十八条规定的父母离婚后的探望。广义上的探望权自子女出生具有,狭义上的探望权自离婚产生。
     
      条文用了探望一词,探视权亦称之为探望权。探视权包含见面和交往两项权利,是指离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲一方享有的与未成年子女探望、联系、会面、交往、短期共同生活的权利。探望的目的是加强与子女的联络,了解子女情况和增深感情。探望权的权利人基于特定身份而享有的情感利益,至于特定身份之外的直系亲属的“探视权利”如何实现不在论及范围。探望权的内容包括看望行为、言语交流、短暂共同生活、游玩、嘻笑等属于天伦之乐的人之情感因素。从心理学角度来看通过探视相互接触,交流感情,从精神上、心理上减轻了因父母离婚而带给未成年子女的伤害程度,让未成年子女心理不至于发生畸变。
     
      婚内父母与子女共同生活,共同教育子女,探望权应该说存在但一般没有救济的必要,但也有特殊情况,如两地分居,子女跟一方生活,另一方就存有探视行为,至于因什么原因发生矛盾,都导致探视权力的侵害;还有一种情况,一方故意阻止婚姻另一方探望子女,或给子女灌输配偶有可能侵害子女的谎言而发生的探视权利侵害情形。《婚姻法解释一》第24条:“当事人就探望权问题单独提起诉讼的,人民法院应予受理。”显然,针对的不是上面两种情况,不无遗憾,以上两种婚内探视权利侵害都没有程序依据,需要有司法救济的程序规定,应该制定探望制度,把此权利规定为婚姻缔结期间和离婚之后,孩子未成年之前这个时间内。这将在以后《婚姻法》的修订中逐步完善。
     
      探视权在司法实践中的疑惑,主要集中在执行阶段,虽然《婚姻法》第48条规定:“对拒不执行有关抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的,由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。”但是,探望子女的执行存在着各式各样的阻碍,被执行不配合,拒不履行协助义务,子女离开本地而无法查找等,执行人员唯恐执行不当,会伤害子女的身心健康,很少采用采取拘留、罚款等强制措施。
     
      不能采取强有力的执行措施,除了以上原因之外,很大程度上的原因是审理时没有明确探视的具体内容,导致判决内容含糊其辞,泛泛使用原则性强的词汇,造成执行人员无从下手执行的局面。
     
      判决内容要根据主张的诉讼请求、抗辩事由和具体情况依法确定行使探望权利的方式、时间、交接方式等,还应考虑寒暑假、春节、子女生日等特殊节日的探视。探望频率不宜频繁,应该充分考虑不同年龄段孩子的心理,以有利于子女身心健康、不影响正常生活规律为原则,参照心理学知识综合适用法律,判决时同时加注父或母行使探视权时不利于子女身心健康的,另一方有申请人民法院依法中止探望的诉讼权利的判词。


    【作者简介】王建胜,男,1990年山东大学法律本科毕业,1991年获得山东省新闻写作一等奖,1997年至今为河南哲维律师事务所(www.zheweilawyer.com)专业律师。

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