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立法不能慢
发布时间:2007/4/23 7:50:00 作者:王建胜 点击率[1358] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】就业促进;劳动合同;时薪制;人力资本

    【学科类别】立法学

    【写作时间】2007年


    恰值全国人民代表大会常务委员会向各地人民群众公布《中华人民共和国就业促进法(草案)》征求意见以及正在审议《中华人民共和国劳动合同法(草案)》予以通过之际,先是广州媒体披露了麦当劳、肯得鸡等国际连锁餐饮企业违法用工的消息而引发“工资门” 事件。接着,全国各大城市的劳动保障部门对本地“洋快餐”店是否存在未签或未续签、拖延签订劳动合同及超时间加班等违法事实展开调查。4月9日下午,反应最快的上海市劳动和社会保障局发布麦当劳、肯德基不存在违法用工;而最先介入调查的广东省劳动和社会保障厅也于4月10日公布被查企业存在未签劳动合同、超时加班等违反劳动法规的行为。
      对占“洋快餐”员工48%的在校大学生时薪低于国家最低标准问题,上海官方认为麦当劳、肯德基与在校大学生之间是劳务合同法律关系,不适用非全日制就业劳动者的最低工资标准,广东官方持不明郎态度,资方肯德基代表言:“如果有一个非常明确的规定出来,我们一定会率先遵守。”
      这场博奕赢家是谁或许难觅终结者,输家却被早早地圈定了。
      
      产生争议的法律分析
      劳动法实施前的《外商投资企业劳动管理规定》上规定有外企组织工会、职工法定工作时间内的最低工资不得低于当地最低工资标准、为职工缴纳养老、失业、工伤、医疗等社会保险费用、随意加班加点的处以5倍罚款等。规定可谓详尽具体,有多少“洋快餐”店能做得到呢?
      《关于执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》规定:在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。意见阐述了国家不禁止大学生勤工助学,创设新的用工体制来保护大学生劳动权益。由于当时尚存在大学分配制度,制定不鼓励自由择业但允许选择建立劳动关系、签订劳动合同的原则。十几年过去了,对这个法律意见的适用也要与时俱进,岂能刻舟求剑。
      2003年发布的《关于非全日制用工若干问题的意见》把劳动用工形式分成全日制和非全日制两种,规定非全日制用工用小时计酬,日工作5小时为上限;规定劳动者提出订立书面劳动合同的应当订立,资方应当在录用小时工后到当地劳动保障行政部门备案;意见还规定资方支付工资不得低于当地政府颁布的小时最低工资标准等。“洋快餐”企业对照检省一下自身做了什么!
      劳动法实施了12年,中国劳动用工制度从国家计划走向市场调节,一切围绕着客观上有利人员流动、保护劳资双方正当权利、推动和谐劳动关系和继续融合世界劳动力资源市场而变化。合法用工的范围随着市场需求增大必然拓广,如临时用、劳务工、借用工、对调工、顶替工、学徒工、合伙工及大学生勤工俭学(家教、终点工、记件工等)别于违法用工性质,各地劳动执法部门不能以《劳动合同法》未施行,劳动法规体系不全致使执法宽严尺度不一,更不能以工作量大或认识有偏差造成稽查力度大打折扣。
      “洋快餐”店使用大学生打工,长期相安无事,内部的原因是“周瑜打黄盖,一个愿打一个愿挨”。资方节约了成本,大学生显有工作经验,对自身的素质、形象、活力没有劳动价值观念,心弛的是出入自由便利的“低门槛”。资方在占有“物美价廉”的劳动力时,象无形的手一样的劳动力资源市场规律仍钳制着双方,一旦发生工伤造成伤亡事故,资方所节省的工伤保险费成本与巨额赔偿金相比难成比例。
      
      争论背后的沉思
      “洋快餐”用工事件引发的主要争议焦点是兼职大学生是否属于非全日制用工,是否适用劳动法及有关最低工资保障的问题。劳动法对此没有明确规定,属于立法滞后产生的潜流现象。法律界别较低的《关于非全日制用工若干问题的意见》对非全日制用工的概念、用工时间上限有规定,但缺少庞杂的制度保障。
      兼职大学生按照现行法规可以不签订劳动合同,但不可否认存在事实劳动关系,适用最低时薪标准属于法律硬性规定。“洋快餐”似乎没有不执行的理由,作为世界五百强企业执行国内当地最低工资标准的这一法律义务难道就这么难吗?
      劳务工劳动关系和劳务合同关系在付出劳动、取得报酬方面几乎没有差别,有所不同的是,前者是签订了短期限劳动合同,和用工单位形成短期劳动合同关系,双方权利义务受劳动法律、法规调整;后者属于民事服务合同,双方之间没有人身依附关系,劳动者对外不依用工单位职工身份从事劳务工作,受《合同法》、《民法通则》等法律调整。随着我国自由流动的人力资源市场的逐步发达和劳动法律的进一步完善,区分劳动关系和劳务关系已经没有实际意义了。
      2004年3月1日起施行的《最低工资规定》对濒临破产企业与世界五百强企业同用一个标准本身就不公平,存在先天不足问题。目前省市制定的最低工资标准是劳动用工的下限,资方应无条件执行,确保劳动者的最低劳动权利的实现。和谐用工是国家立法部门的由衷,也是政府责无旁贷的职责。
      劳资矛盾是一个永远没有语歇的世界性辨题。伦敦经济学教授提莫西·贝斯利和鲁宾·伯格斯曾对印度用工数据进行研究,由于存在劳动强度和工资成正比、人数和工资成反比的劳动用工规律,得出政府监管对收入分配的影响不利于穷人的结论。此理论对我国修定劳动法不无指导意义,现在我国的劳动立法步伐明显落后于民商事立法,《公司法》设立的人力资源股份、人力资本难以通过评估予以量化而难以进入资本市场自由交易。
      事件的暴料为全国人大常委会正在审议中的《劳动合同法(草案)》制定详备的非全日制用工制度,妥善解决兼职、双重劳动关系以及农民工两种劳动关系不冲突存在问题,为充分保障兼职大学生的劳动权益将起到促进作用。
      中国市场经济起步晚,什么都能慢就是立法不能慢。
      

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