杨立新的个人空间

民法典编纂中的民法学研究转型与跨越
2019年民法学理论研究成果综述
发布时间:2020/5/11 13:50:20 作者:杨立新 李怡雯 点击率[46] 评论[0]

    【出处】《人民检察》

    【中文关键字】民法典编纂;民法学研究

    【学科类别】民商法学

    【写作时间】2020年


      2019年是中国民法典编纂五年计划中的最后一年。自1949年起,民事立法经历了非法典化、类法典化和法典化三个时期的大开大合后,终于到了民法典编纂的收官阶段,即将迎来《中华人民共和国民法》的诞生。这直接影响了我国民法学的研究范式与研究重心:一方面,受民法法典化的影响,民法学研究范式在过往民法学发展经验的基础上,发生了重大转变。另一方面,民法学学术研究重心转移,即集中于研究民法典编纂中的重大问题,不仅对民法典的宏观问题进行了深入研究,还对民法典的具体制度和规则进行了细致探讨。一年来,民法学研究围绕民法典编纂中的问题展开深入细致的理论研究,研究成果丰硕,展示了民法学研究开放和繁荣的风采。
     
      一、民法学研究范式的转换
     
      民法法典化,是民法学研究范式转换的原动力。民法法典化本身就意味着民法立法的体系化、规范化、科学化。2019年,民法学研究与民法立法形成了良性互动的关系,进入更为系统、规范、深入的研究模式,并对民事立法作出引导。
     
      (一)研究体系:内部体系与外部体系统一
     
      民法典体系包括内部体系和外部体系。内部体系主要指民法典内在的价值取向,外部体系主要指概念、规范与制度等。内部体系是外部体系的价值依据,外部体系是内部体系的价值载体。
     
      从正向来看,融贯内部体系与外部体系对民法典体系化具有极其重要的意义。因而,如何实现内部体系与外部体系的融贯是民法典编纂的重要议题。有学者认为需要通过特定的编纂技术,而这种编纂技术要求立法者能够熟练运用不同的语词、概念和规范类型。在此基础上,有学者以孝道理念为视角进行研究,即正在编纂的民法典可以在不明确规定孝道的前提下,通过法律原则,将这种法典内在体系的基石,即孝道理念所内涵的一般法律思想外显出来,指导具体法律规则的解释适用,从而沟通民法典内在体系和外在体系。
     
      从反向来看,内部体系与外部体系是否融贯,也可以作为检验民法典规范是否合适、妥当的标准。比如,关于民法典是否设立债法总则的问题,争议颇多。尽管目前基本确立了以合同法总则代替债法总则的编纂模式,但依旧未终结学术上的争论。新近学说认为,争论的背后隐藏着对历史和理性、形异和实异、显性和隐性这三重关系的不同立场,而这个问题的本质,依旧是立法形式的问题,不会涉及价值判断结论和体系效益的不同。进而,不设置形式意义上的债法总则存在现实和理论的妥当性。
     
      (二)研究内容:制度研究与方法论探讨并行
     
      有学者曾提出:“我国的民法学研究,在总体上呈现出的一个突出特点就是过分侧重制度性研究。未来的制度性研究应当是采用了体系化思考方法的制度性研究,应当是面向其他学科的研究方法和研究成果开放的制度性研究,而非单纯采用法律的逻辑分析方法的制度性研究。”这一论断不无道理。随着过分侧重制度性研究的缺陷越来越明显,民法学研究逐渐深化了对抽象方法论的思考。
     
      新近学说所探讨的方法论较为多元。最为普遍的方法论有二:一是价值判断。有学者明确指出,脱胎于法理学的价值判断,在民法中也具有重要的理论意义和实践价值。二是解释选择。有学者以或有期间为分析范例,探讨了民法解释选择问题的分析框架。此外,法条理论作为法学方法论的重要组成部分,也成为讨论议题之一。有学者以僵尸法条或注意规定为中心,探讨民法的法条病理学,并将其作为传统法条理论的重要补充。
     
      除了上述提及的传统的法学方法论之外,较为新颖的量化的法系研究方法论也于近期有所探讨。量化的法系研究方法论是以具体而数量庞大的标准关注于一个部门法,采用新的统计方法,画出包含任何数量的法系。有学者就通过量化比较法的路径,分析了中国民法典物权编在世界物权法中的位置。
     
      (三)研究视角:类型化、弹性化以及阶层化
     
      以民法法典化为坐标,单一化的民法学研究已经无法满足现实的需求。为了深化对民法法典化的思考,民法学研究转为多维度的思考,即以类型化为横轴,弹性化为纵轴,阶层化为立轴进行深入研究。以下为典型例证。
     
      第一,类型化的例证。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条以及第三十一条,以年利率24%、36%规定了利息的三层区间:有效区间、自然债务区间和无效区间。就超额利息返还的部分,有学者以借款合同的类型与样态作为划分的标准,重新界定不同情形下超额利息返还请求权是否存在以及存在的限度。
     
      第二,弹性化的例证。物权编草案二审稿规定的物权变动模式包括债权形式主义模式、债权意思主义模式。有学者指出物权编草案二审稿所规定的物权变动模式并不是理想方案,但是基于登记对抗主义具有解释上的灵活性,可以通过对第三人的范围作弹性解释,在最终结果上达到理想方案的效果。此外,探讨个人信息与隐私的范围时,有学者从美国法中的学说演进和立法动向中得到启发,认为应当放弃对隐私权或者个人信息保护范围的精确界定,而是转向一种动态的、以场景为导向的多元体系。
     
      第三,阶层化的例证。最高人民法院第67号指导性案例颁布后,引发了学界关于分期付款的股权转让合同解除权的探讨。新近学说认为,分期付款的股权转让合同解除权具有特殊性:一是交付效果具有阶段性;二是标的物价值具有特殊性;三是解除成本具有极大的外部性。三项特殊性还各有诸多的例外情形。有鉴于此,法院裁判股权转让合同纠纷案件时,并非一刀切地绝对排除适用分期付款买卖合同卖方的解除权,而是应当进行阶层化的特殊性审查以及利益考量。
     
      二、民法典编纂中宏观问题的重要研讨
     
      (一)民法典与其他法律及司法解释的关系
     
      1.民法与宪法的关系。民法总则第一条关于“根据宪法,制定本法”的规定,明确了民法与宪法的关系,即宪法是根本法,民法是部门法。从形式上看,民法与宪法之间不会出现冲突。但是从功能上看,传统理论所认为的民法具有现实宪法的功能将影响到二者之间的实质关系。有学者指出,在已确立宪法为根本法的现代法律体系中,不应当再拔高民法典的现实宪法功能,而应当展开民法典的宪法实施法功能。至于如何达致这一目标,关键之一就是将宪法的基本权利转化为民事权利。比如,通过法律形成活动将宪法人格权转化为民法人格权。
     
      需要注意的是,民法人格权经由宪法人格权转化而来,而不是照搬而来。宪法所规定的人格尊严与人身自由仅是民法上部分人格权益的价值基础。为了在民法上保护人格权,尚需探寻民法上一般人格权的价值基础与具体表达。尤其是,不得以宪法规定人身自由为由,认定民法上的一般人格权应当是人身自由而非人格自由。
     
      2.民法与行政法的协调。民法与行政法各司其职,但也会发生冲突和争论。不动产登记机构的赔偿责任是民事责任还是行政责任,就是一个争论的问题。有学者通过对不动产登记机构赔偿责任在司法实践中暴露出的问题进行分析,认为其责任性质应当是民事责任。再如,关于国有土地使用权出让合同的性质,有学者认为,国有土地使用权出让合同以创设用益物权并取得对价为内容,具有民事定性的合理性,而且将其定性为民事合同具有优越性。因此,应当认定其性质为民事合同。
     
      在特别情形下,民法与行政法还有相互交融的可能。新近学说从物权法角度对行政行为予以通盘梳理,对它们的功能加以分类,以全面理解行政行为的物权法意义。通过此种方式,在物权领域内实现民法与行政法的关系协调。再如,行政行为也会进入合同法领域。新近学说从合同法角度对违反价格管制的合同效力问题作出回答,即违反价格管制的合同原则上有效,至于个别案件中存在的显失公平问题,可以通过可撤销、可变更解决。
     
      3.民法与诉讼法的衔接。如何衔接民法与诉讼法之间的关系,成为民法理论的讨论议题。有学者以先诉抗辩权制度为例,对此问题作出了回答。先诉抗辩权制度存在实体内容向程序规范转化不畅,过分侧重审判程序而忽略执行程序的问题。合同编草案二审稿第四百七十七条将先诉抗辩权定位为先执行抗辩权,是重要的立法进步,但是仍有改进的空间。在此基础上,民事诉讼法也应当对此作出回应,确定先诉抗辩权的行使程序。也有学者以公平分担损失责任规则为例进行分析。侵权责任编草案三审稿第九百六十二条规定了公平分担损失责任规则,并将其适用范围限定为“依照法律的规定”。有学者从诉讼法的角度指出,如果满足法律规定的情形,则该请求权可诉性的一大障碍将得到消除,但“当事人没有过错”引发的问题依然存在。当事人依然会以此为据提起诉讼,直接要求法院作出公平责任判决。虽然这并非法律所禁止,但仍会造成当事人主义与职权主义的紧张关系。为了缓和这一关系,较为妥当的方式是顺应诉讼案件非讼化的趋势,采用非讼程序处理纠纷。
     
      4.民法典对司法解释的吸收或摒弃。司法解释在实践中具有突出地位。民法典分则草案各编为了回应现实需求,吸收司法解释具有必要性与紧迫性。究竟如何吸收,学者从不同的角度提出了自己的见解。有学者从整体性出发,探讨了司法解释入民法典各分编的方法和步骤。有学者则从个体性出发,分析买卖合同应当吸纳的司法解释规则。
     
      (二)民法典各编的关系
     
      在民法法典化之前,我国民法采取的是民事单行法的类法典化思路。有学者认为,民事单行法思路固然为我国民法发展作出了巨大贡献,但也在改革开放后三次民法典编纂过程中产生较多消极影响。为了克服这一消极影响,民法典编纂必须尊重民法的知识体系,完善民法典的体系设计,正确处理民法典编纂与现行民事法律的关系。
     
      就民法典编纂内部体系设计的讨论集中在以下三个问题上:
     
      1.协调民法与商法的关系。民法典确立了民商合一的模式,但未终结学术上的争论。新近学说认为,目前关于民商关系的讨论尚处于低层次的局面,应当更新民商关系的讨论用语,纠正“抢地盘”意识,增强科学精神。有学者则从规范层面上进行探讨,认为民法规范与商法规范之间存在替代、补充、冲突三种关系,应当通过提取公因式,在民法典中最大限度加入商法规范,以实现商法规范与民法规范有序共存。
     
      2.协调民法总则与各分编的关系。民法总则规定的是民法典各分编共同适用的一般性规则,起到统领民法典各分编的作用。因而,民法典各分编需要协调好与民法总则的关系。第一,民法总则与人格权编的关系协调。法律行为是民法总则的核心。人格权编是否能够适用总则编的法律行为制度,以及在多大程度上能够适用法律行为制度,值得思考。有学者对此进行了细致的探讨,不仅证成了人格权法律行为存在的正当性,还就人格权法律行为的适用规则展开讨论。第二,民法总则与婚姻家庭编的关系协调。婚姻家庭是重要的身份法,是否能够适用法律行为以及如何适用,也是需要重点探讨的议题。有学者特别指出,民法典婚姻家庭编对婚姻缔结行为的调整应与民法总则规定的法律行为体系相协调。第三,民法总则与物权编的关系协调。有学者指出,物权编与总则编应当在三个方面做好立法协调。一是民事主体方面,物权编的民事主体称谓应当与总则编的民事主体类型一致,所有权的立法结构应当按照民事主体类型重新设计。二是物权概念、物权客体、物权法定原则、征收条款等,应当分别规定于总则编与物权编。三是物权编应当规定取得时效制度,以实现与总则编诉讼时效制度的衔接。第四,民法总则与合同编的关系协调。有学者指出,“合同”的规则没有规定在民法总则以适用于所有的协议,架空了总则,使其失去了应有的作用。如何进行下一步的调整,是民法典修改完善的关键。第五,民法总则与继承编的关系协调。有学者以胎儿继承权利保护为切入点,强调一方面应当将继承编草案二审稿第九百三十四条的适用范围,限缩为法定继承,并与民法总则第十六条形成对接;另一方面应当通过必留份制度作为遗嘱继承场合保护胎儿的工具。第六,民法总则与侵权责任编的关系协调。有学者指出,侵权责任编草案三审稿与民法总则实现了较好的协调。侵权责任编三审稿对侵权责任法作出了重大修改,意味着我国侵权责任法即将迎来重大变革,即回归债法而成为侵权损害赔偿法。而这一回归的路径正是从民法总则把侵权行为的后果规定为债权开始的。不过,也有学者指出,侵权责任编仍需与民法总则民事责任一章中有关责任方式、抗辩事由方面进行细致的协调。
     
      3.协调民法典各分编的关系。民法典各分编均是民法典的组成部分,属于同一位阶,不应出现重复或者相矛盾的规定。针对物权编与合同编的关系协调,有学者提出,不仅要区分物权与债权,更要区分物权合意与债权合意。还有部分学者主张,统合物权编的债权质押规则与合同编的债权让与规则,包括统一标的范围、统一内外效力规则等,以实现物权编与合同编的关系协调。针对物权编与继承编的立法协调,有学者提出应当主要从四个方面着手,分别是遗产共有的形态、遗产移转的物权变动形态、遗产分割与共有物分割的效力协调以及继承回复请求权与物权请求权的关系。针对物权编与侵权责任编的关系协调,学者则认为主要是在物权法保护方面。
     
      三、民法典编纂中具体制度的深入研析
     
      学界对于民法典总则编的研究,依旧延续了前两年的风格,继续致力于对其中具体制度的解释论研究,主要是立法论的研究。除了聚焦于对各分编草案整体的评议外,更多的是细节性规则的讨论。
     
      (一)民法典总则编中主要问题的理解与适用
     
      1.基本原则的适用。学者对民法总则规定的基本原则,主要讨论以下内容:一是诚信原则。有学者提出,针对借违法无效之名毁约的案件,在例外情形下,仍然有诚信原则适用的空间。申言之,如若主张无效一方之行为严重违反诚信原则从而构成权利滥用,则宜由此为由禁止违反诚信原则的一方主张合同无效。二是公序良俗原则。公序良俗原则与诚实信用原则都是民法的基本原则。二者在适用范围、价值和功能等方面均存在一定的差异。因此,有学者指出,在法律适用过程中应当对两项原则进行必要的区分,以保障二者的准确适用。三是绿色原则。有学者认为,民法总则第九条规定的绿色原则并非仅有环境保护一端,而是有环境保护与节约资源的双重面向。目前,环境保护的应用舛误重重。节约资源有片面和全面之分。片面的节约资源是绿色原则的误用;全面的节约资源符合社会成本最小化或社会财富最大化,即法经济学,而这才是绿色原则的未来。
     
      2.民事主体制度的阐释。关于自然人。民法总则统一规定了监护制度。有学者认为,这一规制模式存在诸多缺陷,应当通过对条文的解释,促进成年监护制度的多样化。但也有部分学者认为,应当通过立法进一步完善监护规则。
     
      关于法人。民法典中的法人分类究竟是功能性分类还是结构性分类,一直存有争议。新近学说认为,我国民法总则是功能性分类主导下兼容结构性分类的法人复合分类体系,建立的是覆盖民商法全域组织类型的“功能——结构”匹配性渐变序列。
     
      此外,人工智能的主体资格也一直是学界讨论的热点话题,存在人工智能是自然人,人工智能应当以财产性人格的进路将其拟制为电子法人,人工智能仍然属于物的范畴的不同观点。
     
      3.民事权利制度的理解。争议的焦点是个人信息与数据。关于个人信息究竟是权利还是利益,是独立的权利还是属于传统的隐私权,少数学者认为,自然人对个人信息并不享有绝对权和支配权,而只享有应受法律保护的利益。不过,多数学者认为,为了充分保护个人信息,采用权利保护模式会优于法益保护模式。进而,主张个人信息权应当确定为独立的人格权。对其进行保护时,一方面,需要以民法总则第一百零九条以及第一百一十条关于人格权的规定作为裁量平台。另一方面,民法典分则相关编章,尤其是人格权编应当对该部分的内容进行细化。
     
      对于数据的保护模式,理论界作出了多种尝试,包括个人信息权(益)保护模式、数据财产权模式、知识产权模式等。新近学说认为,通过赋予数据权利来建立数据归属和利用的秩序,具有不可避免的局限性。正确的做法应当是回归数据的天然属性,以“分享—控制”一体化的理论结构构建公法上系统的数据公共秩序。
     
      值得注意的是,民法总则中规定了民事权利一章,而未全面规定民事客体。对此,有学者特别指出,民事权利制度本质上是羞羞答答的民事客体制度。从有体物等原始客体到履行行为再到民事权利,民事客体始终在民法体系中发挥着衔接作用。
     
      4.民事法律行为制度的新解。对民事法律行为讨论的问题集中在以下方面:
     
      第一,民事法律行为的类型。民法总则第一百三十四条第二款规定了决议行为。关于决议行为是否属于法律行为,存在不同的看法。有学者认为,决议行为的意思表示与法律行为中的意思表示毫无共同之处,多数决的规则也不符合法律行为的基本要求,因而决议行为与法律行为相去甚远。但也有学者认为,决议是一种特殊的、强调程序的法律行为。不过,尽管决议是法律行为,但决议不成立和以合同为原型的法律行为成立理论存在深刻的不同,应当在规则上稍作调整。
     
      第二,民事法律行为的效力。法律行为规范体系中,行为人具有相应的行为能力是生效要件之一。新近学说认为,在特定情形下,意思能力应当从行为能力中抽离出来,作为判断法律行为是否有效的标准之一。意思表示真实是生效要件之二。在表意瑕疵的情形下,民事法律行为可撤销,当事人享有撤销权。关于撤销权的行使期间,民法总则第一百五十二条作出类型化的区分。新近学说认为,在具体适用过程中,表意瑕疵视角下除斥期间予以细化,区分混合的除斥期间与纯粹的除斥期间。
     
      第三,关于公司法定代表人越权担保的法律效力的争议,仍在继续。最高人民法院的裁判以及部分学者一直尝试通过识别公司法第十六条究竟是效力性强制性规定还是管理性强制规定,以得出相应的结论。新近学说的论证进路发生了转变,即从规范性质的讨论转变为制度逻辑的讨论。不过,在论证思路上仍然有别。一种观点认为,首先应以合同法第五十条为基础判断该行为是否对公司发生效力。相对人未尽审查义务,知道或者应当知道法定代表人超越权限,其法律后果应当类推无权代理的规定予以处理,即对公司而言属于效力待定的行为。另一种观点认为,依照民法总则第六十一条的规定,公司代表以公司名义担保,均产生归属于公司的法律效果,公司得以相对人知道或者应当知道公司代表违反公司法第十六条为由拒绝承担责任。
     
      5.代理制度的细化。对代理制度理论研究的特色在于不断细化,具体表现是:第一,代理公开的例外。对代理公开的例外的三种类型,即代理人公开代理但未公开被代理人、代理人未公开代理但相对人知情和代理人未公开代理且相对人不知情的法律效果,有学者认为第一种情形仍然属于民法总则第一百六十二条的适用范围,其法律效果归属于被代理人;第二种情形是合同法第四百零二条规定,是代理公开原则在具体情形中的进一步延伸,其法律效果原则上归属于被代理人;第三种情形由合同法第四百零三条规定,该条并非效果直接归属规范,教义上可采取债权转让和债务移转的解释构造第二,代理权滥用。对民法总则规定的四种代理权滥用,即职责违反型代理权滥用、恶意串通型代理权滥用、自己代理型代理权滥用以及双方代理型代理权滥用的构成要件和法律效果,学者进行了更为精细的考察。第三,无权代理。对民法总则第一百七十一条第三款及第四款规定了无权代理人的赔偿责任,既有质疑,也有肯定。有学者基于价值判断以及价值秩序的考量,同时兼顾代理制度与法律行为规则之间的亲缘关系,认为无权代理人赔偿责任具有双重结构。在此基础上,有学者以第一百七十一条第三款为中心,分析无权代理人对善意相对人的责任;也有学者以第一百七十一条第四款为中心,分析无权代理人对恶意相对人的责任。
     
      6.民事责任的展开。关于民事责任的探讨,学界并未局限于民法总则民事责任一章规范文本的探讨,而是结合最新出台的电子商务法进行研究。电子商务法规定了六种电子商务民事责任类型。有学者不仅对其现行法基础与基本规则进行分析,还对其中的电子商务平台经营者自营业务的民事责任、电子商务交易中电子支付服务损害赔偿责任、电子商务交易领域的知识产权侵权责任进行详细展开与论述。
     
      (二)民法典人格权编中的主要问题探讨
     
      民法典编纂确定将人格权法独立成编后,在学术上的讨论更多地与具体制度有关。其中,个人信息保护引起热议。随着人工智能、互联网等高科技的迅速发展,个人信息保护迫在眉睫。诸多学者指出,应当着重完善同意机制。比如,区分个人信息的类型要素,对个人信息中的敏感信息设置更为严格的同意要件,以全面保护人们的隐私;或者区分个人信息的主体,即基于经营者与消费者之间的地位失衡,应当将消费者本人同意作为行权模式,同时肯定消费者享有任意撤回同意的权利。但也有学者持相反的态度,从强化同意核心地位与适用标准的效果出发,认为这样的做法将降低信息流通效率,减损信息价值,进而会使同意遭受更多有效性和必要性的质疑,故应当弱化同意的地位。有学者从个人信息利益的角度出发,认为个人信息上不仅附着了信息主体的人格尊严和自由利益,还有个人信息使用者的利益以及公共利益,故知情同意不是且不应当成为个人信息处理的唯一合法性基础。合法利益豁免也可以成为使用个人信息的另一重要合法依据。进而,有学者提出,告知同意还要受宪法权利、民事权利和其他信息收集原则的限制。此外,人格权编独立成编还创设了许多新规则。诸多学者在对新规则予以肯定的同时,也提出了相应的完善意见。比如违约精神损害赔偿、人格权的诉前禁令制度、生命尊严、性骚扰等,意见丰富多彩,各有不同见解。


    【作者简介】杨立新,中国人民大学法学院教授。

0
分享到:
阅读(46)评论(0
北大法律信息网
www.chinalawinfo.com
法律动态
网站简介
合作意向
网站地图
隐私政策
版权声明
北大法宝
www.pkulaw.cn
法宝动态
法宝优势
经典客户
免费试用
产品服务
专业定制
购买指南
邮件订阅
法律会刊
北大英华
www.pkulaw.com
英华简介
主要业务
产品列表
英华网站
联系我们
用户反馈
返回顶部
二维码