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政治正当程序
发布时间:2014/2/21 11:09:59 作者:田飞龙 点击率[488] 评论[0]

    【出处】《学海》2014年第1期

    【中文摘要】阿克曼的二元民主理论构成了一种关于宪法的政治正当程序理论,其对美国宪政史关键时期的结构性解释及其概念/话语体系对中国宪法学产生了重要的学术冲击。国内的政治宪法学以不同的形式接受着阿克曼政治宪法理论的影响,在阿克曼的启发下试图对中国自身的宪政史提供一种“整全主义”解释,从而在学术品格上与所谓的宪法教义学颇有差异。阿克曼政治宪法理论中关于宪法政治的程序理性、人民的政治价值、宪定机构的制度效用、司法审查的功能定位对我们更为“整全”地理解美国宪法及其运作体系提供了更接近“历史”因而更接近“真相”的宏观图景,回应了其自身建构美国特色宪法理论的总体学术意图。阿克曼的理论刺激我们进一步思考拓展宪法时间观与政治类型,重构政治宪法学的规范基础。

    【中文关键字】二元民主;政治正当程序;自由共和主义;宪法政治;公民

    【学科类别】宪法学

    【写作时间】2014年


        引言:政治宪法学的理论背景

        新世纪以来,曾有两个思想型人物逆“齐玉苓案”及其引发的“宪法司法化”主潮而动,一个是德语世界的施米特及其政治法学,另一个是英语世界的阿克曼及其二元民主论。“施米特文集”之学术翻译与研究精致入微,影响深远,阿克曼的系列著述在学术翻译上则逊色极大。尽管如此,阿克曼还是深刻影响了国内法政学界,“我们人民”、“二元民主”、“宪法政治”、“自由共和主义”、“私人公民”等概念自成体系,流行于各色论文与讨论之中。然而,阿克曼的政治宪法理论从思想脉络到主题论证都还是模糊不清的,对其思想的“深描”工作依然停顿于浅表。近来国内学界颇有重读阿克曼的趋势,这与改革进入政治议题时代显有关联。与施米特的“决断”、“领袖守护宪法”等观念与方案相比,阿克曼的“宪法政治”似乎要温和理性得多,显示了变革时代处理“宪法政治”议题上的高度的法治理性和节制美德。重读阿克曼对于矫正学界对自由主义思想颓势的失望情绪和对施米特“饮鸩止渴”式的思想接引具有积极的理论意义。

        耶鲁大学法学院的布鲁斯·阿克曼(Bruce Ackerman)教授曾经在其《我们人民》(We the People)三部曲的第一部《奠基》中确立了作为其“二元民主”模式对立面的“一元民主论”和“权利本质主义”,认为英国宪制代表了一元民主论,德国宪制代表了权利本质主义。阿克曼教授的这一类型化的工作根源于其宪法学创作强烈的民族主义动机,即其在《奠基》(Foundations)第一部分第一章开头的那句话:“美国是世界强国,但它有能力理解自己吗?难道说,到了今天,它仍然满足于作为智识的殖民地,借用欧洲范畴来解释其国家身份的意涵吗?”这是一句很有力度的质问。如果说美国宪法学尚且存在“欧化”的“智识殖民地”危机的话,中国宪法学则在逐渐摆脱“俄化”影响之后长期徘徊于“欧化”和“美化”之间,寻找不到自身的自主性,于是中国宪法学根据学者留学路径的不同而呈现出“你方唱罢我登台”的场景,但严重缺失了主场意识,林来梵教授称这种现象为中国宪法学研究的“次殖民地化”,任剑涛教授则从中国近代政治思想史的角度提出了“建国之惑”的问题,主张超越“模仿建国”,实行“自主建国”,但其“自主建国”主要是一种回归自由主义宪制框架的“自主”,因而并非真正意义上的“自主”。阿克曼的这句表面上忧心忡忡、实质上自信满满的质问,如果将其中的“美国”改成“中国”,将“欧洲”改成“欧洲和美国”,则完全可以用来总结中国的宪法学术现状。阿克曼从这一质问出发,通过业已出版的《奠基》(Foundations)和《转型》(Transformations)改写了美国宪法史,提供了一种有别于“法律职业主义”叙事模式的“整全主义”叙事模式。这是一种美国的政治宪法学理论,试图通过对人民主权这一根本政治宪法原则的重新解释并结合美国更加完整的宪法历史来解释美国的宪法变迁并在某种规范意义上确立了观察和分析美国宪政走向的“高级立法”(Higher Lawmaking)框架。

        中国的政治宪政主义与政治宪法学的兴起,在学术意识上受到阿克曼理论的直接影响,比如国内政治宪法学的首倡者陈端洪教授曾在2005年在耶鲁大学访学期间受到阿克曼课程的启发并当面向阿克曼教授提出计划以“中国人民在中国共产党领导下”为主题构思中国宪法学体系,而作为国内政治宪法学另一重要代表的高全喜教授同样在2005年撰写长文评论阿克曼理论中的宪法政治(constitutional politics)思想。当然,美国政治宪法学的理论资源并不限于阿克曼教授,还有所谓的“人民宪政论”,这一进路源起于1990年代初,以Parker教授的“人民宪政主义者宣言”为起点,后续则形成了人民宪政论的“四驾马车”,包括拉里·克雷默(Larry Kramer)、马克·图什内特(Mark Tushnet)、罗伯特·普斯特(Robert Post)和瑞娃·西格尔(Reva Sigel)。笔者认为,相比于人民宪政论的群像,阿克曼的高级立法理论对美国宪法的解释力和对中国政治宪法学者的影响力更为突出,因此,本文对美国政治宪法理论的考察以阿克曼理论为中心。美国的政治宪法理论可以概括为一种“人民自己”(the People Themselves)模式,其理论作用的政治时空为“宪法政治”,界于“非常政治”与“日常政治”之间,其核心理论意图是通过重新解释人民主权的实在性来缓解严格代议制(常规民主)条件下的“司法审查”与“民主”的规范性冲突,以“人民”的政治参与而非任何一种宪法机构的垄断性解释作为宪法变迁与宪法原则制度化的最终正当性依据。

        被阿克曼界定为“一元民主论”的英国宪制实际上也具有政治宪政主义的特征。对英国宪制具有两种叙事传统,一种是普通法宪政主义,以普通法律师、普通法法学家和普通法院法官为主体,沿袭并发扬柯克的司法传统,另一种是政治宪政主义,以宪法学家、政治思想家为主体,以英国代议制为中心,坚持并发扬英国的政治宪法(political constitution)传统。当然,英国的政治宪法是以“精英”为中心的,缺乏明确的“人民”概念和“人民主权”理论,是“一元民主”或“常规民主”意义上的政治宪法。不过,作为一种常态政治下的政治宪政主义,英国模式的论证者也提出了诸多值得讨论的规范性命题。英国的政治宪法理论可以概括为一种“议会自己”(the Parliament itself)模式,其理论作用的政治时空为“日常政治”,其核心理论意图是通过对英国代议制基本原则的重新解释来捍卫英国“议会至上”的光荣传统,以健全有力的“议会”来表征英国宪法的优越性。

        被阿克曼界定为“权利本质主义”的德国宪制主要是1949年《基本法》颁布实施以来的状况。但就政治宪法理论资源而言,对德国的考察无法回避卡尔·施米特。施米特是德国魏玛时期政治法学的代表人物,其《政治的概念》和《宪法学说》恰好构成了其政治宪法理论的学术基础,而《宪法的守护者》则是其政治宪法理论的制度运用。施米特的政治宪法理论可以概括为一种“总统自己”(the President himself)模式,其理论作用的政治时空为作为政治例外状态的“非常政治”,其核心理论意图是通过对政治与宪法概念的重新界定,激活《魏玛宪法》第48条的总统紧急状态权力,论证总统作为宪法守护者的地位,通过决断与行动来守护德意志民族的绝对宪法与根本政治存在。

        本文对美国政治宪法理论的考察将以阿克曼的二元民主理论为主线。经由阿克曼的理论论述,“人民”而非柯克式的“专门理性”成为美国政治宪法理论的核心概念,这意味着与普通法职业人士提供的“法律正当程序”(due process of law)之神话相伴而行的还有一种诉诸人民主权的“政治正当程序”(due process of politics),即“宪法政治”程序。这是一种典型的立法者视角而非法官视角,因而是一种典型的政治宪法学路径而非宪法教义学路径。

        一、阿克曼政治宪法理论的学术背景

        (一)美国宪法学自身的脉络与背景

        美国式的司法宪政主义以马歇尔大法官关于司法审查的论证逻辑为中心,其中涉及了对成文宪法之形式逻辑的运用:联邦最高法院根据宪法宣布国会法律违宪无效的正当性在于宪法表达的人民意志高于国会法律表达的代表意志。马歇尔法官在这里巧妙地运用了“人民”,但他只是在形式上进行了两种意志的比较,却忽略了最高法院本身的代表性问题,即尽管宪法中的人民意志高于国会法律中的代表意志,但这句要命的话到底应该由谁来说?类似的语言显然也可能出自总统之口。相对于总统和国会这样的政治机构,最高法院可能是最没有资格“代表”人民的,因为作为人民意志之文本载体的宪法没有明确授权,而大法官们又并非人民选举产生。所以,美国式司法审查的正当性基础只能归于柯克传统下的“专门理性”,马歇尔对“人民”的援引在严格的理论逻辑上来说并不严密。正因为如此,“司法审查”与“民主”之间的长期理论争议就成为了美国宪法学的中心辩题,这种辩论在最高法院保持司法节制(Judicial Restraint)的时期并不凸显,但在最高法院呈现司法能动(Judicial Activism)时则十分热烈。1830年代,托克维尔考察美国政治之后在《论美国的民主》中提出“多数人暴政”的问题,并提出以法学家精神制约之,这是对“民主”局限性的深刻洞察,也是美国司法审查的正当性理由所在。但随着美国宪政历史的更加丰富的开展,司法审查也并不总是代表“理性”和“历史进步性”的一面,甚至常常在关键时刻阻挠美国民主的进步,比如1857年的“斯科特案”、1905年的洛克纳案及1930年代的系列新政案件。美国总统与国会在内战时期和新政时期的卓越表现似乎又为“民主”的正当性加了许多分。

        1950年代,伴随着以“布朗案”为代表的沃伦法院的司法能动主义的兴起,关于“司法审查”与“民主”之间的关系的讨论再次升温,其中体现为汉德法官和威克斯勒教授分别于1958年和1959年在哈佛大学法学院所作的霍姆斯讲座,耶鲁大学法学院的布莱克教授于1960年出版《法院与人民》一书,加入了这场对话。在这场紧锣密鼓的学术对话中,汉德法官反对马歇尔的论证,倡导一种司法消极主义;威克斯勒则反对汉德的消极主义,提出了宪法的“中立原则”来支持司法审查;布莱克同样支持司法审查。1962年,耶鲁大学法学院的比克尔教授出版《最小危险部门--政治法庭上的最高法院》一书,正式提出了与托尔维尔的“多数人暴政”具有某种对称或反讽意味的“反多数难题”(counter-majoritarian difficulty)。关于这一波学术争议的兴起,威灵顿在为该书所写的前言中这样描述道:

        “新一代宪法学学者又一次致力于论证司法审查的正当性及其实施的形态。对于我们的宪法秩序的这一根本因素的兴趣之重新出现,至少可以追溯到最高法院废除种族隔离的那些裁决中。这些裁决既可以被视为保护了选择,又可被视为认可了谋杀,得看你站在哪个立场上。因而,证明司法干预之正当性或证明其不可信,可以被视为一项对美国社会的性质潜在地具有重要后果的学术操练,它确实是一个赌注很高的游戏。”

        确实,由于司法审查缺乏宪法明文授权,且大法官又不具有堪与其他政治机构相比拟的民主选举基础,因而导致学术和宪法实践上聚讼纷纭。诚如威灵顿的评论,这是一种事关美国社会性质的“学术操练”,也是一个“赌注很高的游戏”。美国的司法审查在缺乏现代宪法意义上的有力基础的前提下,只能通过实践本身来证明自己,因而需要对时代主题和历史进步逻辑具有一种非司法的政治性关注与洞察,才能在比克尔所谓的美国的“政治法庭”(the bar of politics)上立足。也就是说,在人民没有通过宪法也没有通过周期性选择进行明确授权的前提下,最高法院无法和人民之间建立任何正式的“政治正当程序”,只能提出一种本质化的代表关系模式,并经由长期的宪法实践来加以检验。对于美国社会而言,其政体的共和性质决定了民主的优先性,但抑制“多数人暴政”的功能需求又证成了司法审查的正当性。在最高法院成功推进公民权利运动并通过1954年的“布朗案”而达致高潮时,其“越位”动作必然造成对美国社会其他政治机构及其代表性价值的伤害,因此,司法能动主义最盛的时候,也一定存在司法节制主义的最强音。比克尔教授的这一作品就承担了这样一种理性纠偏的功能。比克尔教授对“司法审查”与“民主”之间的理论拉锯战及其传统论调显然有些不够满意,他这样提出了自己界定的“反多数难题”:

        “根本性的难题在于,司法审查是我们的体制中一股反多数主义的力量。有几种不同的方法可以回避这一无可回避的现实。马歇尔就曾这样做过,他曾谈论过,代表‘人民’执行他们为一个有限政府的各个机构所规定的限制。自那以后,还有太多评论家,也是这样为司法审查辩护的。马歇尔本人所遵奉的是汉密尔顿,汉密尔顿在《联邦党人文集》第七十八篇中……写道‘它只是假定,人民的权力高于这两种权力;如立法机关通过其制成法所表达之意志与人民的意志相违反,则法官应当受后者而非受前者约束’。但是,这里使用的‘人民’一词却是个抽象概念。……这样一种抽象概念遮蔽了下面的现实:当最高法院宣布立法机构通过的一部法案或选举产生的总统的某一行为违宪的时候,它妨碍了真实的、此时此地的人民所选出的代表们的意志;它行使了控制权,但却不是为了占据优势的多数的利益,而是与之唱对台戏。不用什么神秘的暗示,实际上就是这么回事。这是一个截然不同的难题,这也正是人们指责司法审查不民主的原因所在。”

        这是一段非常经典的关于“司法审查”与“民主”之间的规范性张力的总结性表达。理解比克尔教授这一难题的入口就是关于“人民”概念的论辩。在比克尔看来,“人民”就是“真实的、此时此地的人民”,这是与比克尔同处一个时代的美国民权运动时期的“人民”,是手握选票、可以委托代表并塑造新政治形态的“人民”。在比克尔教授看来,最高法院宣布这样一种“人民”经过选举产生的国会和总统的行为违宪就直接与“真实的、此时此地的人民”的代表意志冲突,是明显的“反多数主义”行为。应该说,比克尔教授正确地总结出了“反多数难题”的真实性与此在性,并认为这是一种“无可回避的现实”。那么谁在回避?如何回避呢?比克尔教授认为回避的方法就是“汉密尔顿-马歇尔”式的抽象的“人民”概念,即与比克尔教授所指称的“人民”具有某种对称性的虚拟的、彼时彼地的“人民”。但是,法官如何知道“人民的意志”呢?法官之司法审查权没有宪法的明确授权,本身也并非“人民”通过周期性选举产生的政治机构,有何资格正当地代表“人民”呢?马歇尔在自己的经典论证中是通过将法律解释作为法官的天职这一普通法传统命题来连接这一逻辑上的断裂的。所以,在“汉密尔顿-马歇尔”式的论证中,法官只能通过宪法文本领会“人民意志”并通过具体个案的宪法解释予以理性化表达。这是一种与比克尔所谓的“真实的、此次此地的人民”迥然不同的“人民”概念,在性质上具有二重面向:一是历史性,作为建国宪法奠基者的“建国人民”,是创制宪法的第一代人民,通过一次完结的制宪行为将其“意志”转化为宪法文本形式;二是抽象性与规范性,即除了第一代“建国人民”之外,后续各代的“人民”意志被一种法治主义逻辑推定为宪法文本语言的解释性存在,而法官在其天职和理性优势上可以垄断这一解释过程。这里所涉及到的两种“人民”的概念已经触及到了近代宪法理论上非常棘手的“代际约束”难题,即一代人所制定的宪法有何正当理由阻止后一代人的重新自由选择和意志表达。对此问题,柏克曾以传统主义的理由支持宪法的代际约束力,而激进民主主义者潘恩则认为每一代人都有每一代人的充足的自由。宪法实践通过在成文宪法中规定修宪程序的方式缓和了这一“代际约束”难题,将约束力收缩至门槛较高的修宪程序之上,而非宪法的实体原则之上。由于美国宪法修改程序极其困难,在1791年一次性通过费城制宪时作为政治承诺的《权利法案》十条之后,一直到1860年代的内战期间,美国宪法仅仅产生了两条修正案。这样,美国人民在经历一次制宪之后就基本上被完全吸收进宪法文本之中了,而宪法是什么就取决于法官的解释。这就是现代宪法的“反革命”(counter-revolution)逻辑,即通过宪法转化革命成果并将“人民”文本化,开启“日常政治”的法治时间。这样,第一次制宪和第一代的“建国人民”就只能永远作为现行宪法的奠基石,在不断被神圣化和神秘化的同时,也不断地被人们遗忘。后续各代的“人民”则只能以“宪法”的面目出现,如同上帝并不示人而以“圣经”面世一样,完成一次制宪的“人民”在逻辑上也不再面世而以“宪法”俯视众生。这样一种宪法逻辑就是阿克曼后来归纳出的“一元民主制”。宪法教义学者对此有更加显白的表达,将宪法学作为教义学来比拟和操作。这样一种比拟实际上根源于对法官职业神圣性的某种推崇,受到“法官-祭司-守护神”这样一种职业神圣性想象的强烈心理暗示。只是,在现代宪法语境下,来自普通法传统的法官天职必须结合“人民主权”进行解释,必须发展出一种适合于维持并推进“司法至上”的“人民”概念。

        比克尔教授的质疑实际上落入了近代以来关于宪法之“代际约束”难题的论辩空间,从而使得“司法审查”与“民主”的传统辩题具有了更加深刻的理论意义。宪法的“反革命”逻辑并不能够完全消解这一难题,因为“人民”因存在代际性而不可能被完全吸收进“宪法”之中,却表现为一种“真实的、此时此地”的政治存在。确实,如果将宪法的“反革命”逻辑贯彻到底,则宪法本身就是反人民的,不过是体现了一代人的专制而已。然而,美国宪法的常规修宪程序因门槛过高而十分接近于一种彻底的宪法“反革命”逻辑,“真实的、此时此地”的人民的意志无法通过修宪程序得到及时、有效的表达,于是只能由他们的“此次此地”选出的代表通过国会法律或总统令的形式来表达,但该替代形式的政治意志表达却又受到了最高法院以另一种名义的“人民意志”(宪法)的封杀。阿克曼理论中的“高级立法”就是在这种封杀与反封杀的政治博弈中产生的。

        比克尔的“反多数难题”揭开了美国宪法理论的“潘多拉之盒”,“汉密尔顿-马歇尔”式的经典论证已经无法掩盖其对“真实的、此时此地的人民”进行逻辑遮蔽所包藏的彻底的

        “反革命”意图。这是一种拥抱法治主义的彻底的理性主义。领受这一天命的美国联邦最高法院却并不轻松,时时受到“真实的、此次此地的人民”及其代表的拷问与反击。

        那么,比克尔本人如何回应自己总结出来的“反多数难题”呢?他虽然提及了“真实的、此时此地的人民”,但没有直接诉诸这样的人民,而只是肯定了这样的人民选出的代表所制定的国会法律及总统令的民主正当性,在此前提之下来讨论司法审查的恰当角色与范围问题。正是由于比克尔对民主分支正当性的肯定,其对于司法审查采取一种“消极美德”(passive virtues)式的消极主义立场,这是一种多少具有调和主义性质的司法哲学立场:(1)最高法院最适合充当连续性政治社会价值的宣示者和守护者;(2)在宣示与守护时要秉持一种“消极美德”。这表明,比克尔深深懂得,力量维持的最深刻本质在于分寸。在沃伦法院高歌猛进推进公民权利运动时,比克尔教授的“消极美德”无疑是对司法能动主义的冷峻的批评与提醒。然而,我们也可以说,比克尔教授只是触摸到了“真实的、此时此地的人民”通过其代表者所表达出的时代气息,并没有突破代议制的框架,因而仍然是在“司法审查”与“民主”的传统的、平面化的对话语境中通过调整司法审查的范围及其德性基础而充实其正当性。比克尔教授还是站在司法审查而非“我们人民”的立场上对司法审查的“反多数”难题展开思考的,延续的是美国宪法学中的“消极主义”的传统,只是更加明确了原有的论题和立场,但并未提出真正具有创新性与突破性的理论。阿克曼是比克尔在耶鲁法学院教过的学生,对比克尔命题及其传统应该具有直接而深刻的理解。阿克曼后来正是因为突破了代议制框架而直接诉诸“真实的、此时此地的人民”而提出了“高级立法”理论,这样一种问题意识和思考方向不可能摆脱比克尔的影响。

        比克尔教授的“反多数难题”及其“消极美德”为1960年代以来的美国宪法学确立了更加明确的中心辩题和需要加以支持或辩驳的实践立场。1980年,比克尔的学生约翰·哈特·伊利(John Hart Ely)出版了《民主与不信任》一书,提出了一种“强化民主”的司法审查理论,直接回应了比克尔的“反多数难题”,认为尽管“反多数难题”确实存在,但这种表面的“反多数”实际上是为“多数”提供更好的民主运转条件。司法审查如何“强化民主”呢?伊利教授在该书第三到六章提出了四种理由:(1)探索基本价值;(2)监督代议程序;(3)疏通政治变革的渠道;(4)确保少数人的理由得到代表。这样,司法就不是在“反多数”和为“民主”使绊,而是在价值上肯定“民主”,在司法实践中为“民主”开路和护航。如果说伊利教授对比克尔“反多数难题”的回应多少有些反驳的意味的话,也有某些重要学者沿着比克尔的路线继续阐发“消极美德”的实践立场,比如1990年代,美国另一位著名的宪法学者凯斯·孙斯坦就曾经沿袭“消极美德”的实践立场而提出了“司法最小化主义”(Judicial Minimalism)

        然而,从比克尔到伊利再到孙斯坦,他们本身都不反对司法审查,而是针对比克尔提出的“真实的、此次此地的人民”之代表意志的实在性基础上的“反多数难题”,站在司法审查的立场上,或者提出伊利式的价值论证与功能分析,或者像孙斯坦那样延续比克尔的“消极美德”的实践立场。1960年代以来的美国宪法学在公民权利运动与保守主义革命交替展开的变革时代围绕着比克尔命题对司法审查的正当性进行了更加清晰与细致的论证,完成了一次威灵顿所谓的影响美国社会性质的“学术操练”。

        阿克曼的《我们人民》三部曲的第一部出版于1990年,但其中的基本章节在1980年代的学术讲演中已经基本成形。从比克尔以来的关于“反多数难题”的学术讨论的特定氛围对阿克曼自然有着不可忽视的影响,只是阿克曼并没有沿袭比克尔、伊利或孙斯坦的任何一种风格,因为他们基本上还是站在司法审查立场上的一种法律职业主义的视角,而阿克曼所选取的恰恰是一种直接诉诸“我们人民”而非其代表或“常规立法”的整全主义视角,其本质是一种“政治正当程序”的立法者视角,与法律家们的“法律正当程序”迥然有别。因此,对比克尔命题及其后续展开的学术考察只是为理解阿克曼理论提供了一种美国宪法学的职业主义视角,而阿克曼所要创立的却是一种不为美国法律职业主义者所熟悉或愿意接受的新的美国宪法学,一种更加“整全”地反映美国宪法历史的真实面向、动力与成就的政治宪法理论。因此,阿克曼虽然接受过比克尔等人的法律职业主义教育,具有美国宪法学内部视角的观察能力,但其理论却有着更为宏阔的、由阿克曼自设的、据以与之对话的“他者结构”。阿克曼正是在对该种结构而不仅仅是比克尔的“反多数难题”的不断对话与回应过程中形成了自身独特的问题意识与理论成就的。

        (二)阿克曼自我表述的“他者结构”

        前面考察的是阿克曼理论所根植的美国宪法学自身的脉络与背景,但阿克曼显然并不愿意仅仅局限于美国宪法学自设的命题,而是具有一种更大范围的他者预设,从而构成阿克曼与之对话的“他者结构”。这一“他者结构”包括阿克曼自身通过类型化方法总结出来的下列理论模式:(1)一元民主制;(2)权利本质主义;(3)柏克式的历史主义。阿克曼的二元民主理论正是在与这些具有显著的欧化色彩的主流理论模式的对话、辩驳与匡正之中确立自身的理论特质的。因此,考察这种由阿克曼自身表述出来的“他者结构”有利于更加“整全”地理解阿克曼的政治宪法理论。

        1、 一元民主制

        在《奠基》第一章中,阿克曼将一元民主制确立为首要的对话对象。他列出了一长串的美国现代学派的学术精英,包括伍德罗·威尔逊、詹姆斯·泰尔、查尔斯·比尔德、霍姆斯、罗伯特·杰克森、亚历山大·比克尔和约翰·哈特·伊利以及许多无法一一具名列出的学者。阿克曼认为尽管这些学者之间的具体观点并不完全一致,但在一元民主制这一点上高度一致,即“民主要求授予最近一次大选的胜出者以全面的立法权威--只要这次选举是建立在自由公平的原则基础之上的,而且胜出者没有试图妨碍下一轮选举对他的挑战。”实际上,一元民主制反映的正是现代代议制发展的完备形式,即直接意义上的民主仅仅限于投票产生统治者,解决“谁来统治”的问题,而“如何统治”则完全由当选的统治者负责。阿克曼列举的主要是美国现代学派中的宪法学者,实际上熊彼特的精英民主论对此有着更为细致的论述。法国思想家贡斯当在其著名的论文《古代人的自由与现代人的自由之比较》中曾对现代人的“私性”存在予以精当的历史社会学和政治哲学的分析,认为“商业”对“战争”的替代改变了人的价值观和社会活动方式。

        一元民主制是一种纯粹形式的代表制,排除了在两次常规选举之间赋予人民以任何制度武器来制约竞选获胜者。阿克曼认为英国宪制代表了一元民主制的典型,在一场程序公正的选举之后,下议院多数就成为“议会主权”的真实而完全的代表,“人民”本身则与该代议制结构中的权力行为及其关系不再发生程序上的关联,因为既然“人民”的民主义务只是选举,那么其民主权利也将局限于选举。

        在一元民主制的逻辑下,美国的司法审查便只能遭遇“反多数难题”,而比克尔、伊利等人在理论上根本不去质疑一元民主制本身,比如比克尔尽管注意到了“真实的、此次此地的人民”的实在性,但此种人民的政治存在的意义也只能在一元民主制下获得理解,而司法审查所面对的不过是这种人民所选举出来的代表而非“人民自己”。所以,阿克曼认为他们的解决进路就只是在调和“司法审查”与“一元民主制的前提”,因而并未寻找到真正的出路。阿克曼认为二元民主制的主要目标就是打破“民主=议会至上”这样的英国法教条,寻找作为正当性终极权威的“人民”可以作用于其中的“政治正当程序”。如果“人民”能够以某种程序和形式对政治家的立法提议予以审议和确认,则司法审查守护“人民意志”就可以获得“真实的、此时此地的人民”的认可,从而即使司法审查的结论违背了国会法律也不一定就是“反多数”的,因为“多数”作为一种有效的政治存在在“高级立法”程序中清楚地表明了当下的实在意志。

        当然,阿克曼认为一元民主制本身无法解决这一问题,因为在一元民主制那里,在两次选举之间,“人民”是虚化的,是不可能以任何程序和形式来确认和制约当选者的立法行为的。二元民主制则希望通过对“我们人民的意志”和“我们政治家的行为”的区分来使得“人民”在两次选举之间也是实在化的。在人民保留最终确认权的“政治正当程序”中,人民的代表并不是人民意志一劳永逸的完全代表,最高法院的司法审查因此可以成为具有维护者(preservationist)功能的制度,逼迫当选者在意图改变先前的高级法原则时必须通过高级立法而非常规立法程序的检验。

        显然,一元民主制是借用自欧洲尤其是英国的概念和框架,阿克曼通过彰显这一框架对于解释和解决美国宪法自身的“反多数难题”上的局限性来表明必须根据美国宪政经验本身发展出一种超越一元民主制的理论框架,通过请回“人民”的方式发展出一种“政治正当程序”,将美国宪法学的视野从司法过程和常规立法过程转移到人民具有实在性的高级立法过程。

        阿克曼的观察包含了对美国宪法优于英国宪法的深刻自信。确如阿克曼的这种对话意识的潜在指向,英国宪法中因为缺乏成文宪法的形式逻辑和高级立法的正当程序,甚至还没有发展出“名正言顺”的司法审查制度,而只能采取一种所谓的“柔性司法审查”,即使1998年的《人权法案》和2010年最高法院的改革也尚未完成其宪政转型的目标。

        2、 权利本质主义

        阿克曼在以英国宪制为靶子尽数呈现一元民主制的理论局限性之后,又将批评的矛头转向了权利本质主义。阿克曼认为权利本质主义者尽管所拥抱的具体权利性质有所差异,但存在理论上的共识:“美国宪法首先以及最主要涉及的是对权利的保护”,而无论何种权利构成了基本权利。这是一种与一元民主制本身也存在重要差异的理论立场,阿克曼认为他们的思想资源更加具有欧陆色彩:康德(通过罗尔斯)和洛克(通过诺齐克)。

        阿克曼将权利本质主义的代表推归德国现代宪制不是无道理的。在希特勒以所谓民主的名义实施的暴政终结之后,1949年的德国基本法对于权利本质主义予以了最为明确的宣告与执行:(1)人的尊严作为基本法的价值核心(第1条第1款);(2)人权作为普适价值(第1条第2款);(3)基本权利作为直接有效的法律,拘束立法、行政和司法权力(第1条第3款);(4)第1条和第20条为不可修改的条款(第79条第3款)。“基本权利高于立法”是权利本质主义的信条,在此信条之下,司法审查就具有了最为坚实的伦理性而不仅仅是“理性”或“功能性”的基础。加之德国基本法明确规定了宪法法院的违宪审查权,故在德国宪法学中不存在困扰美国数个世纪的“反多数难题”。与德国相比,“反多数难题”倒成了美国特色的宪法问题,当然,这也可以正好构成了阿克曼建构美国特色的宪法理论的学术理据。

        正因为“反多数难题”是美国的地方性问题,所以阿克曼认为从理论上远溯至康德和洛克的权利本质主义无法真正消解这一难题,甚至可能加深“民主”与“权利”之间的规范性冲突。阿克曼细致重构了“一元民主制”和“权利本质主义”对“民主”和“权利”各执一端的辩论场景,从而为二元民主论的出场布置了绝妙的理论舞台--“因此,对于那些认为一元论者和权利本质主义者各有部分真理的人来说,二元论更深刻地调和了民主和权利。”

        3、 柏克式的历史主义

        如果说一元民主制和权利本质主义都是一种借助欧洲理论范畴而对美国宪法进行的“非历史理解”的话,阿克曼还必须面对一种同样源自英国经验的柏克式的历史主义,这同样构成阿克曼自设的“他者结构”的一种要素类型。

        阿克曼首先描述了作为普通法传统的柏克式历史主义,高度肯定了这一立场所具有的历史理性价值。阿克曼模仿普通法律师的口吻总结了柏克式历史主义的宪法观念:

        “具体判决的日积月累比我们最有才华的学者的抽象思考更有智慧。任何具有真正价值的‘理论’只能在法官回应具体案件事实的判决书中发现。而甚至于连这些被发现的理论也不能当回事。在不同的时代,不同的法官在不同的案件中运用它们,他们呈现出不同的意涵。那些沉思型的理论家根本不可能理解我们的宪法,因为他们未能够浸淫于具体案件的历史实践,所以他们不可能培养出明智的宪政发展所必需的审慎的治国术。”

        阿克曼本人可能就是普通法律师所指称的“沉思型的理论家”,但阿克曼肯定自信于自己对美国宪政实践和治国术的娴熟。所以,他立刻指出了普通法律师们的共同盲点,即严重忽视了“宪法政治”(constitutional politics),对该种政治具有法律精英主义者惯有的误解、歧视和贬低,而没有看到这是“领导者和群众在民主框架内深层次的对话”,是“我们国家宪法的最伟大成就”。

        柏克式的历史主义是一种普通法宪政主义,主张普通法传统下的适应性变迁,而不是阿克曼在“宪法政治”中观察到并予以正当化的革命性变迁,这也构成了柏克保守主义的深刻内涵。

        当然,阿克曼对于普通法宪政主义显然是不满意的,认为其无法涵盖美国的“宪法政治”的独特经验,因为不是他愿意接受的那样一种历史主义的理解。

        二、政治正当程序: 阿克曼的二元民主论

        阿克曼的学术历程受到1960年代以来比克尔“反多数难题”及其学术讨论氛围的直接影响。阿克曼的二元民主论的核心问题意识既来自于美国宪法学内部的论辩结构,也来自于阿克曼颇具民族主义动机的宪法理论创新意图。确实,仅仅梳理阿克曼所在的美国宪法学的内部学术背景不足以理解阿克曼的完整理论意图。在强烈的“去欧洲化”的理论意图之下,阿克曼基于对美国200多年宪政历程的独特历史观察和理论反思,提出了著名的“二元民主论”。这一理论来自于经验描述,具有经验性特征,但阿克曼并没有将其理论完全建构为一种历史理论,而是通过对人民主权原则的重新解释发展出一种具有规范性质的“政治正当程序”理论,这是其“高级立法”概念的核心。下面就对其二元民主论之精义予以阐释。

        (一)阿克曼理论的经验基础与经验性质

        阿克曼的二元民主理论是以美国自身的宪政经验为基础的。阿克曼的理论增量在于提出了适合于“宪法政治”的、不同于“一元民主”的另一种民主概念,这种民主概念不再单纯依赖精英,而是一种精英动员下的人民参与的民主。阿克曼分别以建国时期、重建时期和新政时期作为其第二种民主概念的经验原型。

        在《奠基》第一章中,阿克曼简要定义了“二元民主”的基本内涵:

        “最重要的是,二元宪法寻求区分民主制下作出的两种截然不同的决定。第一种决定是由美国人民作出的;而第二种决定是由他们的政府作出的。”

        显然,“一元民主制”假定所有的政治决定都是政府作出的,人民的选举不过是选择谁来作出决定而已。一元民主制无法对阿克曼所指出的三个时期的宪法变迁作出有效解释。阿克曼所指出的三个时期具有共同的特征,即宪法变迁并不是通过原宪法规定的修宪程序进行的,存在三次所谓的形式违宪:(1)建国时期,联邦党人推动的费城制宪及其批准程序违反了《邦联条例》关于宪法修正的程序规定;(2)重建时期,第14修正案的通过不符合宪法的民主原则以及第五条规定的修宪程序;(3)新政时期:一系列的新政立法改变了美国的宪法结构,但并未寻求常规的高级立法(修宪)程序。这些作为例外状态而产生的高级立法最终都获得了“人民”的认可,因而具有了确认(追认)的效果。阿克曼在行文中反复提及宪法第五条,并解释为这一条并不排除其他形式的修宪程序的存在。这种规则解释在法教义学上显然是荒谬的,但如果注意到宪法不仅仅是规则,还是原则,而且人民主权本身可以提升因程序瑕疵而出现的合法性衰减状态,则阿克曼的理论解释还是有一定说服力的。

        阿克曼的二元民主理论是以历史为基础的,具有显著的经验性质。汪庆华博士认为阿克曼的理论贡献“更多的在于事后解释,而不在于事先预测”。笔者不完全同意这样一种观点。阿克曼理论尽管存在明显的经验性质,而且第二卷《转型》也提供了阿克曼关于美国宪法历史的相对完整的考察。而且,就思维过程而言,阿克曼也很可能是先完整追踪了美国宪法史,然后再提出了具有规范属性的二元民主论,显示出明显的归纳法色彩。这是理论工作的实际过程,然而这样的科学工作程序并不妨碍阿克曼理论的规范属性。应该这样来理解阿克曼的理论:(1)阿克曼通过经验方法发现了不为常规理论重视的美国宪法的“政治正当程序”,即人民参与的“高级立法”程序;(2)阿克曼通过对人民主权原则的不同于“一元民主论”的解释赋予了这样一种“政治正当程序”以规范性与合法性;(3)这一“政治正当程序”可以用来评价和预测美国宪法变革的未来状况。

        阿克曼二元民主论的规范属性的根基在于“我们人民”内在于美国宪法,是美国宪法的根本原则,是赋予宪法变革以高级法属性的最终规范基础。

        (二) “政治正当程序”的程序性

        在阿克曼的历史考察中,那些形式违宪的高级法创制行为何以谓之“高级”?阿克曼给出了确认高级性的程序特征。在第一卷《奠基》和第二卷《转型》中,这种程序具有不同的归纳与表述,但其核心要素相对一致。

        在第一卷《奠基》第一章中,紧跟着对“二元民主”的简要定义之后,阿克曼给出了高级立法的“三阶段论”,大致对应于所谓的“建国时期”:(1)宪政变革的倡议者说服人民以平常少有的政治严肃性对待相关提议;(2)允许反对者有组织自己力量的公平机会;(3)在人民参与的审议论坛(deliberative fora)上说服多数人予以支持。这里提出的程序三阶段还相对粗糙,但作为宪法变革的“政治正当程序”,其程序的正当性已经凸显出来,这从其程序的关键词即可判断出来--“说服”、“政治严肃性”、反对者的“公平机会”以及“审议”。显然,如果一次形式违宪的宪法变革缺乏人民的严肃对待和有效参与,缺乏反对者的公平组织与对抗,缺乏理性上的审议过程,则不具有“正当性”,而归于法律上的违宪和政治上的专制,肯定无法通过阿克曼理论的测试。

        在第一卷《奠基》的第十一章“高级立法”中,阿克曼又提出了高级立法的更具有制度化特征的“四阶段论”:(1)发出信号(signaling),确立议题,赢得人民之深刻而广泛的支持,从而突破“常规政治”下相对封闭的多元主义政治竞争程序;(2)提出具体的宪法变革建议(proposal),形成议案,这是对上述得到人民回应的议题的具体化;(3)动员起来的人民审议(mobilized popular deliberation),这是改革者与人民进行深层次对话的过程;(4)法典确认(codification),以司法屈从并承认高级立法成果为标志。阿克曼在提出这一“四阶段论”的过程中经常以新政为例加以说明。从四阶段来看,上述三阶段中的人民参与和审议的正当性要素得以继承。

        在第二卷《转型》第一章中,阿克曼根据重建时期的高级立法经验总结出了“五阶段论”:(1)宪法政治斗争的僵局;(2)通过选举获得人民授权;(3)对持不同政见的机构实施非常规的威胁;(4)持不同政见机构的及时转向;(5)巩固宪法改革的选举。

        总体而言,阿克曼在高级立法阶段论上的标准不一显示了其开展理论建构时过分强烈的经验主义倾向和依赖。这种对最具理论创新价值的“政治正当程序”的程序性表达上的不确定性导致其理论并未克服他本人业已意识到的一个危机,即:“然而,只要高级立法保持神秘性,我们就还距离我们的目标很远。”也许阿克曼是有意通过对高级立法程序的过分经验化的表达以达到如下两个目的:(1)去神秘化,表明这一过程的可观察性和可理论化;(2)如实表明归纳高级立法确认标准上的实际困难,暗示对一次高级立法的确认需要采取“个案”形式,而尚未提出一种科学简明的程序指标。在笔者看来,这可能正是阿克曼试图在非常政治与日常政治之间建构“宪法政治”在理论上的本质规定性所在:如果“政治正当程序”达到了“法律正当程序”的简明化标准,那么所谓的“宪法政治”也就成为一种特殊的“日常政治”了。这样一种理论上的不完全性或阶段性自然给阿克曼招来了诸多的质疑和批评,比如Landry认为阿克曼的确认标准是武断的,甚至即使根据这样的武断标准,新政立法也不属于高级立法

        尽管阿克曼在高级立法的程序性理论上存在瑕疵,但其多种归纳法仍然展现了这一有别于“法律正当程序”的“政治正当程序”的规范性要素,笔者试着予以综合总结:

        (1)人民参与:政治精英集团(国会或总统)作为宪法变革的提议者,在议题和议案阶段诉诸“人民”而非“常规政治”中的多元主义精英集团,显示出“人民自己”对重大宪法改革的程序上的参与性和意志上的决断性;

        (2)理性审议:允许反对者发出声音,动员人民积极审议,这是与民粹主义的显明区别;

        (3)法典确认、二次选举与司法审查的三重认可程序:高级立法的结果需要形式上的“法典确认”,即以宪法修正案或国会法律的形式固定下来,但这些法典之正当性根源于前面的“人民参与”和“理性审议”,而并不来源于各州的积极批准以及法院最终的司法屈从,相反,正是因为改革倡议者和“我们人民”的深度对话赋予了高级立法以实质合法性并迫使各州和最高法院予以被动的承认,这种“法典确认”过程可能存在反复,呈现出实在的“人民意志”与各州或法院保守意志的反复博弈;紧邻“法典确认”的二次选举作为本次高级立法程序终结的最后标志,此时之人民投票的宪法内涵已经被大大拓宽,不仅仅是选择谁来统治,而且包含了最终确认当选者必须以新的高级法来统治的实体内涵;在《奠基》第六章中,阿克曼将司法审查作为“巩固”宪法政治之高级法成果的一种制度机制,即一种“维护者”的机制;

        (4)阿克曼在设计高级立法程序时具有非常清晰的法律思维和程序理性,注意充分调动“常规政治”下的宪法机构参与这一高级立法过程,并通过“三重许可程序”来巩固和终结高级立法,和平转入新的“常规政治”时期,从而保持了美国宪政的连续性和法治理性。

        (三)何种政治?

        阿克曼在二元民主理论中提出了一个重要的政治宪法学概念,即“宪法政治”(constitutional politics),这是一个与“常规政治”(normal politics)相对应的概念。

        “宪法政治”是一种什么样的政治呢?首先,它肯定不是“常规政治”,这是阿克曼的分类法中显然的区别。它是不是一种“非常政治”呢?是不是一种革命与制宪权意义上的政治呢?阿克曼断然否定了这一点。

        阿克曼否定了制宪权理论对高级立法的解释效力。阿克曼在第二卷《转型》第一章中简要地概述了制宪权理论,即“在这里,法律逐渐淡出而纯粹的政治(或战争)登上了舞台:如果经过一系列革命后成功地制定了新宪法,他们作出的有违常规的举措或许是无关紧要的;反之,他们的行为将受到谴责。”阿克曼在此处还专门通过一个脚注表明了该种“成王败寇”式的制宪权理论与施米特之间的联系,认为施米特沿着这一理论前进并最终成为了纳粹法学的主要代言人之一。然后,阿克曼话锋一转,指出了美国的高级立法与制宪权理论的差异,即“如此简要的论述显然不能概括美国历史的主要特征。”阿克曼通过区分两种不同程度的违宪形式来证明美国的高级立法不是制宪权的运用,不是通常意义上的革命:一种是美国式的对具体宪法规则的违反,另一种是苏俄革命式的对整个宪法体制的违反。作为对美国宪政体制的根本维护,阿克曼模仿“麦迪逊-宾格汉姆-罗斯福”的口吻表达了美国的高级立法的体制内性质:

        “坦率地说,我们并没有按照旧有的原则与规则行事,但我们的所作所为仍然是恰如其分的。在法律规定的范围内进行的一系列颇为艰辛的选举斗争中,我们一次又一次地击败了对手。当然,根据既存的修宪程序,这些一次又一次的胜利并不能构成正规的宪法修正案。但是,没有大多数被动员起来的美国人民的审慎支持,我们就不可能在选举中获得一个又一个的胜利。因此可以肯定的是,我们在制度上和选举中所获得的一系列胜利使我们获得了人民授权,这种授权又足以使我们有构建一部新宪法的权威。强行按照旧的修宪程序行事,只能使少数人运用已丧失其潜在功能的法制主义口号窒息人民的呼声。”

        显然,这种“政治家-立法者”的视角正是阿克曼二元民主理论的所谓“整全主义”视角,其中包含着阿克曼对“高级立法”予以正名的基本规范要素,但又区别于革命和制宪权意义上的非常政治。它的理性结构不是“暴力革命-决断”,而是“宪法倡议-审议-人民认可”。阿克曼在《奠基》第三章所使用的标题“一部宪法,三种政体”颇能说明这种“高级立法”的特殊性质,即“宪法”作为共和国的根基一以贯之,但“政体”却不断在改变自身的实体原则。阿克曼要追问的是,在宪法变迁中,什么是永恒不变的?什么是可以由人民进行自由选择的?显然,“一部宪法”说明了“我们人民”在高级立法中的非革命性质,“人民”对“宪法”之根本原则并无明确颠覆之意志,但“三种政体”表明“我们人民”参与塑造和改变了“人民”所追求之幸福生活的具体原则与制度结构。“高级立法”在宪法之内的“变”与“不变”之间以改革者和人民的深度对话的方式完成了对美国宪法的根本体制的维护与更新。

        这样看来,“宪法政治”是介于“非常政治”和“日常政治”之间的一种独特的转型政治或改革政治,是一种理性而有序的政治参与,创造性地化解了“一元民主论”者和“权利本质主义”者在重大宪法问题上的规范性争议,推动了美国宪法的时代变迁。

        (四)何种人民?

        当然,阿克曼的二元民主理论也需要规范基础,这一基础就是他自己试图调和自由主义和共和主义两种立场而提出的“自由共和主义”(liberal republicanism),以及与之相对应的“人民”的个体原型“私人公民”(private citizen)。

        阿克曼在《奠基》第一章中比较分析了“自由主义”和“共和主义”两种主流思潮,分别以路易斯·哈茨(Louis Hartz)和约翰·波科克(John Pocock)为代表。哈茨的“自由主义”认为美国是“洛克式合意”的国度,推崇自然权利,淡化政治,对权力保持高度戒备,追求小政府下的个人自由。波科克的“共和主义”则提供了认知联邦党人行为意义的非洛克式的智识框架:古典共和主义在意大利和英国的复兴与转型。阿克曼认为波科克的共和主义框架对于认知二元民主论有着重要的理论支援作用,但他也面对着这样的思想现实,即:“共和主义的幽灵已经飘离了美国人生活的中心,现在是自由主义霸权的时代。”

        阿克曼写作的年代正是美国政治哲学界“共和主义复兴”的重要时期。不过,阿克曼无法在这两种立场中进行任何一种简单化的非此即彼的选择,他要做的并不是对现有选项的选择,而是进行理论的综合,即追求某种规范立场上的“合题”。于是,他提出一种所谓的“自由公民主义”和“自由公民性”(liberal citizenry)。

        阿克曼既无法否认个体自由已经成为人的现代规定性,也无法回避公民身份的古典渊源和现代价值。于是,他为二元民主论的适用主体“人民”造出了一种颇具辩证性的个体原型,即“私人公民”。这个概念很容易进行分解,因为它几乎只是一种简单的属性加合,尽管这种结果并不是阿克曼本人所满意的。在笔者看来,“私人公民”显然是阿克曼设定的每个人身上的两种身份属性:(1)私人性:人的现代规定性,个人作为自给自足的道德主体,推崇自由权利和个体自由,对国家权力保持最严格的防范与戒备,关注于个体领域甚于公共领域,对商业与享乐的偏好优于对政治和公共责任的担当;(2)公民性:人的古典规定性,个人作为“城邦-民族国家”的动物,受到共同体和公民同胞的影响与塑造,并对政治和公共责任保持着意义的理解和行动的参与,对公民身份具有高度自觉,是富有德性的政治公民。联系阿克曼关于“常规政治”和“宪法政治”的二分法,显然可以看出个体的“私人性”适合于“常规政治”,个体的“公民性”适合于“宪法政治”。就分类的简明性和理论逻辑的内部对应性而言,阿克曼做得很精致,但问题是在“常规政治”中自私自利、缺乏德性和公共行动能力训练的个体如何在“宪法政治”中一跃成为富有德性、高度自觉的政治公民。在同一个人身上,难道“公我”和“私我”是分别储存而互不影响的?能够因为政治情势的变化而灵活调取?难道“常规政治”中“私我”的长期放大不会挤占“公我”的价值空间甚至导致“公我”行动机能的根本丧失?这样一种质问同样可以适用于对共和主义的各种路数的质疑。实际上,正是因为“承平日久”,滋生惰性,明智的理论家有理由担心私性十足的个体一旦被普遍释放到“宪法政治”之中承担起参与的重责,因普遍缺乏公民德性和公共伦理,可能会导致暴民政治。对此,阿克曼似乎有所察觉并作出了简要的回答,认为此种危险可以控制--“首先,在日常生活中大范围培养民众的公民技艺,从市政厅到校董会直到童子军;其次,通过研究各种办法,使得宪政结构得以鼓励转型运动,并把民众的能量导向与大多数美国人的有效对话。”阿克曼的回答还是颇为精彩的,其要点在于:(1)必须重视“常规政治”中对公民的日常化的政治训练,其形式可以是美国社会既存的各种类型的“公民技艺”传统,要保持美国公民的家常作业,这实际上属于公民教育的范畴,能够为“宪法政治”对公民德性的需求提供一种日常化的储备和基础,从而沟通了两种政治和两种个体身份属性;(2)对“宪法政治”的制度与程序进行理性化的设计,合理引导民众能量,促进有效和负责任的对话。

        可见,阿克曼的二元民主论的规范基础就在于“自由共和主义”和“自由公民性”。如果我们以更加整全的视角观察美国社会,就会发现在“常规政治”迷雾之下还隐藏着另外一个美国,一个保持着“常规政治”下的民主训练的日常功夫和“宪法政治”下的参与能力的美国,而不完全是自由主义或实用主义刻画下的美国。阿克曼是自信和乐观的,因为他相信这样的另外一个美国不仅具有伟大的宪法转型历史成就,而且具有重新发扬的可能性。对于美国真正的政治家和积极公民而言,阿克曼是他们理论上的知音。

        (五)二元民主论中的司法审查:代际综合的维护者

        值得补充说明的是,尽管阿克曼所讲述的是“法院之外的宪法”故事,但这并不表示他对于“法院之内的宪法”故事缺乏了解和理解。

        在《奠基》第六章“解释的可能性”中,阿克曼对美国的司法审查的作用进行了评估和定位。阿克曼重点讨论了沃伦法院时期的两个经典案例,即布朗案和格里斯沃尔德案,前者涉及种族平等权,后者涉及隐私权和性自由权。阿克曼将最高法院在这两个案件中的宪法裁决假定为“宪法政治”的倡议行为,并将之与重建时期的国会以及新政时期的总统的宪法作用进行比较,结果表明法院的裁决并不构成阿克曼意义上的“宪法政治”,而只是对于既往发生的“宪法政治”的一种代际综合式的解释(synthetic interpretation),其宪法功能在于“巩固”(consolidating)我们人民参与“宪法政治”的高级法成果,防止新当选的政治家通过“常规政治”侵蚀这些成果。阿克曼将沃伦法院时期的这两个案件与重建时期的“屠宰场系列案”(Slaughterhouse cases)以及新政时期的“卡罗林产品案”(Carolene Products)并列,认为法院的代际综合与巩固的宪法角色具有历史的一贯性,构成了一种美国司法审查的自觉传统。因此,阿克曼并不是反对司法审查,而是反对“司法至上”和单纯运用司法观点解释美国宪法的变迁,他认为司法的恰当角色不是充当“宪法政治”的旗手,而是作为“宪法政治”成果的巩固者,成为阿克曼所谓的“维护者”(preservationist)机制。

        三、结语:不过是一种智力游戏的开始

        阿克曼的政治宪法理论内涵极其丰富,其作品还在不断的生产之中。国内学界正在以更为虔敬的学术态度重新组织对阿克曼政治宪法理论作品的系统翻译。在某种意义上,阿克曼与图什内特一道致力于打破美国宪法学“职业主义叙事”的神话,对美国宪政进行“真相”还原,寻找并守护美国宪法真正的动力要素和价值内核。美国宪法学中的政治宪法理论的引入有利于打破中国宪法学界对美国宪法及美国宪法学的某种单调化的“想象的异邦”,通过呈现真实而正确理解的异邦故事来为中国宪法学的学术成熟和中国宪政的顺利转型提供有益的参照。本文的努力只是一个竭力进行的思想索引,不可能完备,也不可能穷尽,但它似乎可以强化一种理解美国宪政的新的维度,这一维度曾经因为我们对自身“政治”经验的“受害者情结”而被简单地抛弃了。

        当我们今天习惯性地通过“法律正当程序”来吸纳“革命”与“政治”时,我们发现规范法学理论无法有效解释“改革政治”。“改革”到底是什么?为什么“改革”甚至具有超越宪法文本的政治合法性?国内已有学者对规范法学的话语体系产生质疑,开始从政治法学的维度解释改革现象,比如夏勇教授对“改革宪法”的概念化以及翟小波教授对改革的根本法属性的理论探讨。阿克曼的“宪法政治”概念及其理论体系对1949年以来中国宪法变革的解释力值得挖掘。此外,阿克曼理论在宪法时间观上的创新意义也值得关注。“宪法政治”如何构成一种介乎“非常政治”与“日常政治”之间的体制内的“转型政治”,这可能构成对政治哲学理论的必要补充与发展。

        宪政永远是对一个民族政治心智的综合性挑战与检验,是该民族政治反思与构建能力的最终指标。可以说有什么样的政治心智就有什么样的宪政体制。对于被动参与世界宪政游戏的中国而言,在海量的学术移植与学术意识形态的重负之下,如何活泼而清健地以“我”为主,正确识别与理解自身的古典经验与现代化经验,正确识别与理解外来的各种游戏体系,寻找最适合自身的理性方案,这显然构成学者需要承担的塑造民族政治心智的重任。以此观之,对阿克曼政治宪法理论的重新发掘,对被主流宪法学遮蔽与消解的宪法政治维度的张扬,无疑只是一种以“我”为主的智力游戏的开始。

    【注释】

    本文曾在北京大学法学社“公法的生活化”系列讲座第三十六期(2012年11月28日)上进行主题宣讲,感谢戚云辉社长的盛情邀请和细致安排,也感谢社科院法学所李洪雷副研究员、北航法学院翟志勇讲师、《文化纵横》执行主编余盛峰博士的极富启发的批评和建议,但文责自负。

     
      

    代表性主张参见黄松有:“宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起”,载《人民法院报》2001年8月13日。
    甘阳先生在近期的关于“守法、变法与保守主义”的主题演讲中重点介绍了阿克曼的二元民主论,将之作为美国式“变法”理论的一个典型,但也承认该理论的温和特征,参见甘阳:“守法、变法与保守主义”,载观察家网http://www.guancha.cn/gan-yang/2013_06_19_152158.shtml。
    关于当代中国自由主义的思想颓势,参见秋风:“中国自由主义二十年来的颓势”,载《二十一世纪》(香港)2011年8月号。
    阿克曼:“二元民主制”,汪庆华译,载《法大评论》第四卷,中国政法大学出版社2005年版,第296—303页,值得说明的是,第一卷的完整中译本曾由法律出版社在2003年推出,但谬误众多,本文写作主要参考英文原本和汪庆华的第一章译本;汪庆华的最新完整译本也可参考,参见阿克曼:《我们人民:奠基》,汪庆华译,中国政法大学出版社2013年版。
    这种质问姿态与苏力教授在1990年代中期发出的“什么是你的贡献?”的质问颇有异曲同工之妙,只是阿克曼对于美国宪政之民族性特征颇为自信,而苏力的质问及其“本土资源”的诉求则带有某种中国精英知识分子在近现代遭遇中的历史悲情和文化乡愁,这一点从苏力在该书扉页中所引的袁可嘉的诗句中可以读出——“面对你我觉得下坠的空虚,像狂士在佛像前失去自信,书名人名如残叶掠空而去,见了你才恍然于根本的根本”(《母亲》),另可参见苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社2004年修订版,“什么是你的贡献?”(自序)。
    参见林来梵:“中国宪法学的现状与展望”,载《两岸四地公法发展新课题研讨会论文集》(清华大学法学院,2011年10月29—30日)。
    参见任剑涛:《建国之惑:留学精英与现代政治的误解》,中国政法大学出版社2012年版,笔者曾就其思想主旨撰写过书评,参见田飞龙:“不惑者的疑惑:任剑涛的建国之惑”,载《法治周末》2012年9月13日。
    参见陈端洪:《宪治与主权》,法律出版社2007年版,第148页,注
    参见高全喜:“论宪法政治——关于法治主义理论的另一个视角”,载《北大法律评论》第6卷第2辑,北京大学出版社2005年版。
    Richard D. Parker, “Here, the People Rule” : A Constitutional Populist Manifesto, Harvard University Press, 1994.
    这是笔者对“法律正当程序”的化用,以区别于“日常政治”语境下的“法律正当程序”,同时从程序的视角赋予阿克曼理论以显著的政治正当性内涵。
    田雷博士曾经质疑国内宪法学界对阿克曼理论理解上的非语境化缺陷,笔者认同这一批评,因而在引介阿克曼理论时注意语境化的解读,但田雷博士强调的语境似乎仅限于美国宪法学自身的语境,而相对忽视了阿克曼在《奠基》第一章中通过类型化方法展示出的更加开阔的比较宪法学语境,笔者认为应同时关注这两种不同的语境意识,才能更好地把握阿克曼理论的价值,关于田雷博士对阿克曼理论的解读,参见田雷:“重新理解美国宪法——阿克曼宪法理论的用途与误用”,载《北大法律评论》第11卷第2辑,北京大学出版社2010年版。
    参见托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1988年版,第287—291页,第302—311页。
    Learned Hand, The Bill of Rights, Harvard University Press,1958, 关于美国司法审查中的消极主义,更加详细的学术考察与分析可以参见刘练军:《消极主义:宪法审查的一种哲学立场》,法律出版社2010年版。
    Herbert Wechsler, “Toward Natural Principles of Constitutional Law”, 73 Harvard Law Review 1(1959),中译本参见赫伯特·威克斯勒:“走向宪法的中立原则”,张千帆译,载《哈佛法律评论·宪法学精粹》,法律出版社2005年版。
    参见亚历山大·M·比克尔:《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》(第二版),姚中秋译,北京大学出版社2007年版。
    同上,“前言”第2页。
    同上,第17页。
    这是潘恩政治思想的一个重要主题,他主张每一代人都可以自由地为自己立法,反对柏克式的代际约束力理论,参见潘恩:《人的权利》,田飞龙译,中国法制出版社2011年版;关于“代际约束”的更为详尽深刻的讨论,参见史蒂芬·霍姆斯:“先定约束与民主的悖论”,潘勤译,载埃尔斯特、斯莱格斯塔特编:《宪政与民主——理性与社会变迁研究》,三联书店1997年版,第223—265页。
    比如有的宪法教义学者就详细考察了“法教义学”和“神学”之间的语义和逻辑关联,将自身所从事的宪法学事业比拟为阐述宪法教义的事业,参见白斌:“论法教义学:源流、特征及其功能”,载《环球法律评论》2010年第3期。
    参见亚历山大·M·比克尔:《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》(第二版),姚中秋译,北京大学出版社2007年版,第四章“消极的美德”。
    这是该书中文版译者张卓明博士在“译者导言”中的概括,较为准确地把握了伊利教授该书的主旨。
    参见约翰·哈特·伊利:《民主与不信任:司法审查的一个理论》,张卓明译,法律出版社2011年版。
    Cass Sunstein, One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court, Harvard University Press, 1999,中译本参见桑斯坦:《就事论事:美国最高法院的司法最低限度主义》,泮伟江、周武译,北京大学出版社2007年版。
    阿克曼:“二元民主制”,汪庆华译,载《法大评论》第四卷,中国政法大学出版社2005年版,第296页。
    参见熊彼特:《资本主义、社会主义与民主》,吴良健译,商务印书馆1999年版,第395—400页。
    参见贡斯当:“古代人的自由与现代人的自由之比较”,李强译,载贡斯当:《古代人的自由与现代人的自由》,阎克文、刘满贵译,商务印书馆1999年版;另可见杨利敏:“一种关于宪法自由的社会理论——《古代人的自由与现代人的自由之比较》导读”,载高全喜主编:《大观》第六卷,法律出版社2011年版。
    阿克曼将这种辩论场景形象化为司法语境中的原被告的经典对话:“原告坚持认为某项法规违反了他的根本权利,而被告则反驳说,法院应当尊重国会的民主权威”,同上,第303页。
    同上,第300页。
    同上,第304—305页。
    同上,第305页,汪庆华博士在此处将“constitutional politics”译成“宪法政治学”显然不妥,阿克曼在这里讨论的不是普通法律师对一种学说形式的误解,而是对一种政治类型的误解,故更合理的翻译应该是“宪法政治”。
    同上,第294页。
    参见汪庆华:“宪法与人民——从布鲁斯·阿克曼《我们人民:奠基》谈起”,载《政法论坛》2005年第6期。
    参见阿克曼:《二元民主制》,汪庆华译,载《法大评论》第四卷,中国政法大学出版社2005年版,第294—295页。
    Bruce Ackerman, We The People:Foundations, Harvard University Press, Sixth Printing, 1999, pp.266-269.
    参见阿克曼:《我们人民:宪法的变革》(修订版),孙文恺译,法律出版社2009年版,第22页。
    Bruce Ackerman, We The People:Foundations, Harvard University Press, Sixth Printing, 1999, p.266.
    Thomas K. Landry, Ackermania!:Who Are We the People?, 47 U.Miami L. Rev. 273-281 (1992)。
    阿克曼:《我们人民:宪法的变革》(修订版),孙文恺译,法律出版社2009年版,第12页。
    同上,注
    同上,第12页。
    同上,第13页。
    阿克曼:“二元民主制”,汪庆华译,载《法大评论》第四卷,中国政法大学出版社2005年版,第311页。
    同上,第314页。
    Bruce Ackerman, We The People:Foundations, Harvard University Press, Sixth Printing, 1999, pp.131-162.
    比如田雷副教授在中国政法大学出版社组织翻译的“阿克曼文集”。
    图什内特是美国“人民宪政论”谱系的重要代表,对国内法学界影响较大的是图什内特:《让宪法远离法院》,杨智杰译,法律出版社2009年版;近来较为重要的作品是图什内特:《宪法为何重要》,田飞龙译,中国政法大学出版社2012年版。
    参见夏勇:“中国宪法改革的几个基本理论问题”,载《中国社会科学》2003年第2期。
    参见翟小波:《论我国宪法的实施制度》,中国法制出版社2009年版。

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