田飞龙的个人空间

政治宪法学评论三篇
发布时间:2010/12/16 11:23:06 作者:田飞龙 点击率[683] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【学科类别】宪法学

    【写作时间】2010年


        第一篇:2010年10月14日,清华大学法学院,高全喜主讲“财富、财产权与宪法”
     
        【田飞龙】很不好意思占用提问时间,因为其实今天所呈现的是一个不太公平的辩论场景,政治宪法学另外一个我觉得可能是最重要的人物之一陈端洪老师没有来,而我本人是很受陈老师影响的,同时也很受高老师的影响,故觉得有必要替缺席的陈老师和疲于应战的高老师做些补充和支持。
     
        我觉得关于政治宪法学的解读以及接受问题,现在存在一种学术上的困难。因为相对于在学理或者体系上已经较为完备的规范宪法学而言,政治宪法学仿佛就像曾经历史上的昙花一现,尚能找到一些理论上的祖师爷,比如卢梭、西耶斯、施米特,但在曾经的理论竞争以及后来的制度实践方面,其实都是处于下风的,而世界潮流浩浩荡荡至今尽管没有终结,但已经呈现给我们的经验历史业已证明,规范宪法学取得了主导地位。实际上高老师最终的目的性诉求也是英美的这种状态,实际上就是一个规范宪法学的状态,只是强调了转型过程中政治宪政主义和政治宪法学的“阶段性”或“环节性”意义上的合理价值,所谓的“通过政治宪政主义之手摘取司法宪政主义之果”,而高老师之诉诸“早期现代”与“宪制发生学”就是为了呈现西方规范宪政生成之前的政治思想与政治技艺框架--这一框架的复杂性及其所包含的实践理性反而被后来的“规范宪法学”给“规范”掉了。对政治宪法学的理论意义及其妥当性认识比较准确的还是任剑涛教授基于政治学视角给出的解释,那是在今年六月二十六号那次在北大围绕“人民也会腐化堕落”而展开的一场跨学科性质的政治宪法学主题对话上,当时也有着一个很强大的学术阵容。就是任剑涛老师的那句话,即他认为政治宪法学与规范宪法学最大的不同或者说最明显的理论区别就在于它的意图优先这样一个引导性原则。既然是意图优先的话,它就不会像规范宪法学那样对宪法采取静态化的封闭性规范体系建构,在宪法学内部依据这样一个规范体系的原理,追求相关概念的严谨性以及相关的推导过程的合逻辑性,而更关注的是研究既有的政治社会进程中正在发生着的这样一个政治权力的结构演变以及公民对国家权力过程的参与,研究宪法原则框架的内部张力及其对宪法规范解释与变迁的约束机制与规律。对这样一些宪法文本或宪法规范之外实际发生的政治宪法过程的经验的提炼,它的规则表达和理论表达的体系化,诉诸“不宜司法化”的宪法根本原则来“吸收”社会主体的规范创造力及其成果,解释、引导并在一定程度上逐步接近一种更加宽泛的“规范宪法学”状态,这实际上才是政治宪法学今后真正需要着力建构的基本方向。如此,政治宪法学才不仅仅或主要不是一种宪法的政治解释,而是宪法学的一种思维方式与解释框架。
     
        就今天以及前几次对话的观察以及我个人的体会,我发现,政治宪法学现在至少存在两点危机。第一点危机就是现在所谓的“政治宪法学”及其附属概念在使用上的不严谨。因为无论是陈老师还是高老师,任何一个概念拿过来的话,林老师总能很轻易地就去进行相关概念的考察并反驳,仅就学术体系本身的严格性而言,这种状况确实值得政治宪法学在“学术起步”阶段痛加反思。不过也要说些自我安慰或自我辩解的话,即反驳一个概念是否就反驳了一种问题意识,或者说反驳了一个概念是否就反驳了一种理论创新的诉求?我觉得这是两回事。但是这确实说明,政治宪法学想要成为一种大致具有与规范宪法学系统性对话资格的理论体系,还有一段相当大的距离。为什么政治宪法学在中国当下存在这样一个巨大的需求,或者说它必须承担起适应转型时期宪法理论竞争以及宪法方案竞争这样的一种需要,是因为中国是最大的发展中国家,它集中了人类文明史以来可见的几乎全部的理论疑难与制度疑难,无法根据既有的任何发达国家或发展中国家的经验实现一种作为“尾随者”的“规范化”转型。中国文化意识形态或文明体系的重构既是一个古今问题(如何处理传统),也是一个中西问题(如何处理西方经验以及凸显具有世界历史构成性意义的“中国经验”,显然中国近现代百年转型已经积累了丰富的政治社会经验,且不可能完全纳入西方既有的现代化理论框架,也不可能精确符合费正清所谓的“刺激-反应”模式,我们的现代化过程不仅仅是学习,也是创造与综合),我们无法像任何其他具有“完全殖民历史”(而非始终保持内部政治主权的中国式的“半殖民”)的国家或处于冷战前沿的附庸国那样在“政治”与“宪法”上“休克”,我们始终是一种有主权的政治存在--这一点很关键,也是在中国进行政治宪法学研究的有利历史条件。可见,中国的这种高度复杂性,复杂于任何一个已经产生成熟模式的西方国家;这种历史的复杂性,以及我们独一无二的人口数量与结构,我们要对这么多的人负责,对一百万人负责跟对十三亿人负责,肯定是不一样的。显然我们需要学术思考和政治选择上的审慎精神。第二点危机就是政治宪法学还处于巩固基本的问题意识与学术立场的阶段,尚未展开对于中国宪政经验中最为重要的“改革经验”的解释与论证,由此无法在具体辩题上和规范宪法学展开真正的对话与竞争。
     
        在这样一种情况下,我就认为政治宪法学在学术概念上确实要发展自己的核心概念体系,在核心概念之间架构当中的逻辑层次,使得这些概念本身能够基本上回应、解释、容纳这样一个我们时代正在发生的中国的宪法故事,并且能在关键的几个要点上,与规范宪法学形成对话和竞争。在这方面无论是陈端洪老师还是高全喜老师都显得建构不足或者体系性特征非常弱。那么即使是有这么一种黑格尔式的体系性诉求,比如高全喜老师,我在与陈端洪老师的多次讨论中,我都能感觉到您的有关研究中有个比较大的缺憾:您对这样一个中国宪法的制度层面的考查是缺少学术经验的,对思想史的考察也还不够完整,因此就要导致经常讲早期现代,对20世纪之后的非常重要的近代宪法到现代宪法转变过程中的很多断裂,比如刚才白斌讲的自由国家到社会国家的那种断裂,缺乏必要的理论处理,这最终会显示出学术建构上的欠缺。财产权的现代生成,不仅要看19世纪初的《拿破仑民法典》,还要看19世纪末期的《德国民法典》以及后来的《魏玛宪法》。这里面有断裂,断裂之后对于中国当代的宪政制度的影响可能比早期现代雏形时期的影响更加直接,也可能更加深刻。因为断裂意味着后来发生的体系重构可能相对吸收并且整合了前面的形式,而您一旦跳开整个一百多年的从19世纪直到20世纪上半叶的历史时空直接回到17、18世纪然后再一下子跳到2010年,那么这巨大的理论空间跟制度空间的跳跃确实可能使得您无法合理解释、处理并且提出正确的方案来回应我们时代立宪的实际需要。
     
        我们知道实际上任何一个时代的学者,他心里面尽管有基于知识确定性信念的普遍主义的诉求,但他还是基本扎根于本土的经验之中(尽管可能未必自觉到),还是要试图回答我们时代的本土性的立宪或者行宪的问题。在此意义上,我认为政治宪法学它必须要把这种时代需求理论化,这个理论化要包括基本的概念化。另外,这个政治宪法学体系经由高老师的这种扩展,表面上是扩展,实际上是使它更加庞杂,自己为自己过分地制造了很多不适于担当或者扩大的理论任务,使它没有能力或者不专注于构筑自身的理论的核心,缺乏核心的学术论证,并且知识来源上也还相对比较单薄、零散,这种学术建构方式似乎也要适当加以注意或进行必要的方法论与学术策略的反思。我想,我们的政治宪法学必须是问题意识明确、理论概念严谨、解释效用突出、规范观察全面、原则论证有力、引导框架合理的宪法学学术形态。
     
        最后一点,高老师强调政治宪法学现在这样一个内部分歧要比与规范宪法学之间的外部性分歧更大,这可能是一个现实,但如此一个巨大的分歧本身就是政治宪法学理论的初步性与不完善性的表征,也是政治宪法学今后需要加以合理化消弭的长期理论任务,如此才能够使我们的理论具有相对的整合力与竞争力。谢谢!
     
        ·第二篇:2010年10月19日,中国政法大学,高全喜主讲“战争、革命与宪法”
     
        【田飞龙】关于政治宪法学我想做些背景性的说明与补充。其实政治宪法学一点也不陌生,它从属于“政治法学”的范畴。我们之前以“阶级”和“阶级分析法”为核心的法学总体上可以说就是一种政治法学,但经过改革开放以来法律的常规化和法学的规范化之后,反而日渐淡漠了。就宪法学而言,经过2000年之后的美国宪法学的大规模引介,宪法学主要研究力量尤其是留学欧美的新生研究力量普遍接受了一种规范主义的宪法学方法论,经过了一个关键性的“知识洗脑”过程,对于新兴的“政治宪法学”容易产生本能性的联想、联系与排斥,在知识与价值上均体现出一种陌生感。今天我们说的政治宪法学是什么呢,显然不再是简单的阶级斗争法学或左翼法学,理论资源和方法论经过了相对复杂的置换与重组过程,这一点尤需加以辨识和区分。在改革开放过程中,围绕着改革这样一个概念,以及改革之下的政策权力,跟我们宪法之间产生了紧张,二者有个时间差,往往是党中央甚至国务院先作出宪法性决策,改革的权力先行,宪法规范只能进行后续的确认,合法性的程序倒置引起了紧张,集中体现在1996年出现的良性违宪论里。当时林来梵老师就提到,良性违宪论的提出吹皱了中国宪法学的一江春水,大大伤害了中国宪法学的刚强而脆弱的规范意识。我们处于改革变动时代,我们无法立即获得一个安定的秩序来要求法院规范地实施宪法。在我们政治生活中非常重大的是十七大、十八大这样的事件和程序,如十七大提出民生为重点,十八大可能正式提出包容性增长,而后面的一切操作,甚至司法改革,立法,立法上面的规划,都受着这些报告的影响,那么这是一种什么样的性质活动呢?如果我们不是以意识形态标签来标签它,不把真正的中国宪法问题非问题化的话,这就是真正的中国宪法问题。宪法严格规范文本之外的问题,我们宪法学是以什么样的心胸面对呢?我们,包括高老师,还有陈老师,都深深意识到,政治宪法学不是为什么做辩护,不是守旧,而是要科学界定中国真实的宪法问题,我们宪法学理论用什么样的理论来解释这些问题,因为只有科学的解释它认识它,认识它的规律和作用机理,我们才能真正知道改革从哪里寻找着力点,改革如何开展,而不是我们重新用貌似“规范”、实质隐藏着革命思维的宪法解释与推演框架来改变我们的整个政治体系。无论诺贝尔和平奖被如何关注和评说,那只是本民族外部性的思考,我们内部的思考和想法是什么,这才是政治宪法学的理论着力点所在。
     
        我觉得对于时下的政治宪法学重新兴起,大家不应该感到奇怪。我们处于转型时期,处于宪法没有司法化的时期,在这个时期我们有两个任务还没有完成,第一个任务是我们公民的成熟,现在上访之路那么多大军就证明,公民既没有规范意识,也没有渠道来行使我们的公民权,第二个任务是国家构建,我们的现代国家也没有完全完成构建,还处于党国体制,党对国家的监督状态,国家还没有成年。在国家没有成年、公民没有成熟的状态下,如果我们一下跳到法院化的宪法来观察分析解释我们国家的时代状况和设计我们的方案,就会有很大错位,基于这样的错位判断以及学术上的不满,我们产生了政治宪法学的基本问题意识。正在发展中的政治宪法学很不成熟,这也受到林老师的规范宪法学的痛加批评,认为政治宪法学的基本路径既缺乏学术上的体系化又彰显政治上的危险性。尽管这种批评的实际逻辑是政治预判在先,学术抨击在后,但确实提出了政治宪法学下一步需要痛下功夫处理的两个层面的问题:一是学术表达上的合逻辑性,二是制度安排上的稳妥性,达到既学理通达,又富有制度理性和优势。目前来看,政治宪法学的研究从主题到力量分布都还比较分散,出于凝聚问题共识、各自独立探索阶段。有三个路径是政治宪法学值得探索的路径,一个是陈老师所代表的空间化的政治宪法学的路径,这就不是高老师讲的发生学,而是在与西方文明有对话关系的、坚持文化主权的“隐晦”意识之下的一种解释与建构的尝试,对中国自身的现代宪制的实践与成果,或者既有的权力结构与权利基础进行整体化解释、表达与改良,借助宪法学根本原理进行本民族现代文明历史的话语表达。空间化本身应是一种规范化的努力,一种面向历史创造和政治经验的规范合理化过程,所以陈老师的政治宪法学不是社会学或政治学,而是宪法学。高老师的政治宪法学是时间化的叙事模式,大家注意理解高老师的枢纽就是“早期现代”。如果理解了早期现代,大家刚才的很多问题就是伪问题,很多批评也是伪批评。早期现代是什么意思呢?高老师最近的学术研究中,有这样一篇文章,即《我们需要什么样的政治经济学》,其中指出政治宪法学跟我们的规范宪法学的关系就如同当年的政治经济学和现代经济学的关系。高老师的逻辑并不完整,实际就是从当年的政治经济学到马歇尔的微观经济学,后面还有更关键的一环,即20世纪30年代以凯恩斯为代表的宏观经济学;宪法学领域,除了我们原来的早期现代的发生学意义上的政治宪法学到后来的规范宪法学,当然这一过程中德国、美国做了很大贡献,但还需注意二十世纪上半期德国学术界里面产生了以施米特为代表的政治宪法学。无论在政治还是经济领域,国家都重新摆脱了自由主义的“紧箍咒”,寻找到了新的存在根据与功能空间。大家需要发现不同时期的思想言说所根植的不同的结构和它所关心的不同问题,比如施米特关心的最核心的问题,是德意志民族生存问题,如何通过民族主义凝聚德意志民族的问题。前一段时间德国才完成了凡尔赛和约的全部赔款,本来我以为不用赔了,实际上二战变成了对一战和约赔偿条款之效力的一种确认过程,本来德国想逃脱掉,但战败了就还得续上,有点意思。回到高老师的政治宪法学,理解高老师的观点就是要理解早期现代,高老师关注的是十八世纪的事务,从封建秩序、绝对王权以及残留的宗教秩序如何过渡到民主秩序,当然里面有公民培养这样的线索。时间化就意味着历史化,高老师的政治宪法学总体上是一种宪法发生的政治思想史叙事。
     
        另外还有一个,我觉得是社会科学的路径,以北大强世功教授的宪法社会学或宪法惯例研究为代表,比如强老师对中国宪法中的不成文宪法的研究。这样的一种研究具有独特的价值,即最大化还原被“选择性”的规范宪法学所遮蔽的中国宪法问题,在宪法社会科学的意义上对中国宪法的权力结构与规则进行更加完整的描述与解释。
     
        大家需要关注并关心政治宪法学,它现在很弱,但我相信它的解释力和引导力,或者发展前途。随着这一路径上的探索以及探索过程中不断的扬弃,它对于中国改革时期的宪政转型所能够提供的解释与引导框架,未必弱于以法院为核心的规范宪法学的视野与知识生产。
     
        另外对高老师的文章,我稍微提一点意见,你在处理战争革命方面有所缺失,对于十九世纪以来的事务没有很好的梳理,比如阶级斗争作为战争形式,或者阶级斗争作为内战的形式有什么特别的意义,对于外战、内战,它的诉求、发生原因、解决机制有何不同,在外战/内战意义上有什么逻辑的断裂,对秩序有什么样的影响,这是要再处理的。
     
        另外现在影响国际秩序从而也冲击国内宪法秩序(比如爱国者法案限制公民权的问题)的一个很重要战争因素是恐怖主义,恐怖主义作为国际战争形式意味着什么,恐怖主义不是哪一个国家对美国宣战,而是一个文明对于另外一个文明的宣战。我们怎么来思考这样恐怖主义跟宪法学的关系,如何思考从宪法学根本原理出来根治或曰“安顿”恐怖主义。恐怖主义可能跟施米特的游击队理论还有所关联,由此前延至20世纪波澜壮阔的民族解放运动,是不是具有类似的正当性诉求,但在日益体制化的国际权力格局下无法获得有效的生存与表达--或者说国家的形式独立并不意味着民族的真正解放,无论是对内还是对外的意义上。
     
        另外我们一般的关注是如何通过宪法规范输出一个最优政体或者最完美政体,在规范建构的过程中,有可能忽略掉一个国家民族性的一面和文化性的一面,就认为政体是宪法中最高的机制诉求。但是这样的政体如何跟共同体来进行协调与沟通,这其实是更为根本的问题。我们宪法学都希望每个公民有尊严地生活在宪法之下,但是请问一个问题,宪法生存在何种系统之下,这是个根本问题,也是为什么前几年邓正来会提出来,中国法律的理想图景是什么,中国法学到底要引领中国走向何种生活方式--宪法学显然也无法摆脱这样的道德拷问,如何回应?窃以为政治宪法学当负一责任耳。
     
        ·第三篇:2010年11月18日,中国青年政治学院,高全喜主讲“政治理论与宪法学视野里的财产权”
     
        【田飞龙】很高兴能再次来到这里,上次是为了评议何海波博士的“法律共同体”理论。实际上这几年我一直跟着高老师和陈老师共同做了一些推动政治宪法学对话和学术扩展的工作,我觉得政治宪法学是需要得到更多人的同情和理解的,特别是有更多的研究力量加入,是正确认识它的问题和方法,而不能因为我们宪法学人非常单薄的价值立场的选择而简单放弃或武断扼杀了这门在转型时期特别重要的一种学问。具体学问总是有它所要回应的问题和特定对象的,因此知识生产必然带有一定的社会性和时代性,我们觉得中国的宪法学的知识生产以及更加宽泛的一般公法学的知识生产首先必须要科学界定我们自己的宪法问题和宪法现象。在此我也提一下刚才张翔师兄提过的戴雪,但理论解读有所不同。我把戴雪看做是英国政治宪法学的代表人物,主要是因为面对美国成文宪法的成就和辉煌,英国宪法学产生了“正名”危机,即英国宪法相比于美国宪法到底是什么,是否具有现代性和对话资格。我最近在重译托马斯?潘恩的《人的权利》,其中作者全面系统地回应了柏克对法国革命的批评。他对法国革命加以辩护的基本理据来自于美国革命和美国宪法,对美国宪法极尽赞扬,对英国宪法极尽贬低。进入19世纪的英国宪法学的状况比较尴尬,除了普通法层面的“布莱克斯通传统”之外,就主要是针对宪法现象与宪法制度的历史学和政治学的研究了,而真正的具有“规范”性质的宪法学研究(不是“规范宪法学”)是比较少的,直到戴雪为英国的不成文宪法赢得了理论与制度上的荣誉。戴雪是怎么做的呢?作为一个宪法学家,面对宪法不成文的一个状况,戴雪对民主路径上的根本价值如何与普通法的司法传统、司法审查甚至是司法至上的激进的主张进行调和,做了很根本的原则描述、论证与整合的工作。这种工作绝对不同于德国拉班德那样的“法律实证主义”,而是一种面向本国宪法完整结构、贯通宪法之政治与法律面向的“政治宪法学”。
     
        最近有学者提出我们中国的宪法也是不成文宪法,这是规范宪法学人不能接受的,这也大大伤害了文本中心主义的学术立场。如果文本中心主义不是单一文本主义,而是真正的文本中心主义,那么我们对于中国宪法这样一个复合文本,比如1982的宪法文本之外是否还“党章”甚至政协章程之类的宪法性规范以及若干重要的宪法惯例,可能会有新的解读。在新的解读的基础上,我们是不是能够从中提炼出一个根本法结构,此结构为我们的政治和法律系统所共同依赖。所以就系统化的现代转型而言,我们遭遇的可能是一个“德国问题”,但是就宪法的“原则编撰”与政治宪法学的规范论证而言,所遭遇的确是一个戴雪式的“英国问题”。英国的议会主权并没有排斥君主,那么我们的人民代表和人大至上是否也可以兼容“党的领导”。回到戴雪,我觉得戴雪的工作不能仅仅解释为宪法解释学或者规范宪法学的工作,他实际上是面对不成文宪法的处境,从中提炼出英国宪法的根本法结构。比较而言,我觉得08年陈端洪老师的那篇代表性论文具有类似的意义,就是中国宪法学的知识贡献的首先体现必然是也只能是回答中国真正的根本宪法原则是什么,这些基本原则之间是什么关系,然后才是面向规范冲突及功能协调的制度化与程序化的问题,而且根本法结构的梳理与论证本身就可以提供一种解释及规整现有宪法制度与程序的宏观理论框架,否则我们很可能是把整体、有机的宪法“技术化”为支离破碎的“宪法律”。这里需要特别重视施米特的区分及教诲,在这一点上他深化了凯尔森的法律等级理论,在宪法规范内部建立了新的等级秩序,从而为宪法学内部的政治要素和法律要素提供了一种更加精致的整合性视角与方法,而不是基于纯粹的法学方法论的“切割”操作。
     
        比如戴雪处理的是英国由国王及上下院组成的复合的议会主权的问题,这样复合的议会主权在司法系统的普通法的传统背景下如何定位,如何取得法律上的效力,这是长期争议的话题。这种问题直到今天还存在。尽管张翔师兄说基于欧盟人权法压力,英国刚刚建立了很微弱的司法审查,但这并不能代替或抹杀戴雪式的“政治宪法学”的理论价值。陈老师所做的工作同样是从当下的文本结构中,特别是对中国宪法序言和总章中具有政治意义的宪法规范内容进行重新的理解定位,从中梳理出了五大根本法并简要进行了“排序”工作--这在原则论证的理论意义上还远远不够,而且就我的理解,属于使用施米特的“宪法/宪法律”的政治宪法思想去完成戴雪式的工作,只能说是理论之路只走了不到一半。那五大根本法为什么是根本法以及五大根本法大致的逻辑关系到底如何,其关系变动的机制与正当性如何,中国的政治宪法学需要加以更加精致的理论回答。所以我个人把陈端洪老师所做的工作理解为戴雪意义上的工作,面对我们的规范宪法学和宪法解释学得的局限和困难,他的回应是戴雪式的回应,所以对于政治宪法学不能简单的把它理解为政治学,它是宪法学的一个规范分支。
     
        下面我要讲的是政治宪法学为什么是宪法学而不是政治学。我本人写过一篇叫《中国宪法学理论流派的形成》的论文,我采用的分析框架来自于英国公法学家马丁?洛克林。洛克林把公法流派大致分为规范主义和功能主义,重要的不是这样的初级分类,而是规范主义下的再分类,即保守规范主义和自由规范主义。我对洛克林的框架进行了适当的拓展,增加了相对独立的“新保守规范主义”。我以1996年的良性违宪和2006年的物权法草案违宪为例,以参与争论得的最重要的宪法学家的思想观点为凭据,从中透析出中国初具规模但仍然比较松散的、有所倾向的宪法学理论流派。我个人认为陈端洪老师和高全喜老师他们的路径是新保守主义,所谓的新保守主义是宪法保守主义。而宪法保守主义的意思就是说对于我们现有的宪法文本,特别是文本所指向的宪法权力结构要有一个表面合法性的承认。这种承认是中国宪法学者而不是比较宪法学者的学术伦理,否则所谓的宪法学研究所要解释与建构的对象很难称为学术意义上的“中国宪法”和“中国宪法学”,而只是一种比较宪法学或外国宪法学甚至宪法史学。这就要求我们科学而完整地看待中国宪法学的研究对象,学术目标在于保守理性和秩序结构,而非价值武断和革命动员。无论你提出的宪法价值是什么,都主张和平的改革,而不再诉诸激进主义的断裂与革命。我认为这就是新的保守主义,同时也是一种规范主义的路径。政治宪法学的规范性不等于自身属于规范宪法学的一个分支,同样也不等于开放的宪法解释学的一部分。政治宪法学有它的对立面。它的对立面是法律宪法学。我要对法律宪法学做出解释,我们都知道任何一个国家的宪法都包含它的权利条款,先进的宪政国家分别通过“马歇尔传统”和“凯尔森传统”实现了宪法的司法化,其实践重点就是宪法中适宜“司法化”的宪法权利条款,实际上是“宪法律的司法化”--基于区分需要可姑且称为“法律宪法学”。而中国宪法里面有很多政治性质的条款,这些条款甚至限制了权利条款的实效和发展。政治宪法学就是优先瞄准宪法文本里面政治性的内容。研究这些问题所需要的方法论不是法官意义上的方法论,因为法官视角的局限是个案化,面向个体权利的保护,至于通过司法能动主义不稳定且不足够合法地进入政治社会改革领域的法官,则已经不是法律意义上的法官,而成了某种僭越性质的“政治家”。政治宪法学实际上需要两个视角。一个是社会学的视角,社会学的视角是要完成描述的工作,描述的是政治性条款它所指向的权力是怎样运作的。在完成这样一个宪法社会学工作之后,政治宪法学所要着力的地方是权力间的互动具有怎样的理性规则,它是如何保护和促进公民权利的“政治性生成”的,我们试图把运行中的机制整理成规则。中国的宪法转型是什么,就是这样的宪法中的政治原则和宪法中的法律权利的理性的对话,在此意义上政治宪法学是宪法学的一个分支,不是政治学的一个分支,它绝不是简单承认现有权力的任何行为而不加评判。
     
        我还想讲一下张翔师兄刚刚发言的前后矛盾。张翔师兄一方面讲了法学何以安身立命,就是以规范为对象,运用法学的基本解释方法进行解释,并且用这种解释回应一切与宪法有关的问题,守护一种法学规范和法学立场。另外一方面,他讲了德国黑赛教授的法解释学,特别强调对传统解释方法的批评而主张一种开放性。开放性的前提是什么?前提是原有的宪法学解释方法产生了危机;开放性的方向是坚持传统的宪法学解释方法的同时要进行政治社会的考量--这里你会发现,被凯尔森赶跑的东西又回来了,法官或司法过程的不纯粹从解释方法的不纯粹(开放性)开始。法官除了要正视内心的声音,还要考量社会的舆论观点(有点接近“人民群众的感受”,这种人民司法的观念表达“话糙理不糙”),来预期自己的判决会产生怎样的政治社会影响--何海波博士去年的论文《多数主义的法院》对美国司法过程中的法官心理与思维形象进行了“民主化”的解读,挺有意思。因此张翔师兄所转述的黑塞认为的法解释理论的开放性恰恰是对凯尔森的结构性修正。我称之为“凯尔森修正”。而凯尔森的修正从方法上不仅要重新引入政治方法和社会方法,在法官裁判上也要相应的政策化--其实对司法能动主义的政治解释要优于法律解释。政策化会导致最高法院的政治化,因此政治宪法学和规范宪法学会相遇,法官面对的文本会更加完整,法官也需要政治宪法学的基本知识,并且法官也确实需要“政治成熟”。我们大家都想使中国宪法成为有政治实效的宪法,既能国富又能民安。因此我觉得政治宪法学不能被误解为政治学,它的规范性是它的生命。
     
        在政治宪法学的范围上我和高老师有不同的看法,高老师认为政治宪法学就是研究一个国家宪法的生死问题,这固然属于政治宪法学的内容,但是政治宪法学还有另外的内容,这个从美国英国的一些宪法学文献中能解读出来,在常态政治下仍然存在政治宪法学的需求,仍然需要有人民来参与宪法的实施,为扞卫宪法提供价值支撑和动力源泉。
     
        关于财产权与宪法,这也确实是宪制成熟必须要解决的问题。我同意高老师关于国民财富及财产权的基本观点。改革三十年创造了大量财富,但并未在宪法上转化为一种财产权利,而仅仅在民法意义上建构财产权又存在结构性缺陷,实际上无法对抗民事主体结构之外的公权力干涉。有财富(不均等是另外一个问题)而无权利,这是中国宪法的“硬伤”,而且这种状况不仅针对农民和普通市民(主要通过“强拆”来体现),也针对政治和经济精英(通过大国崛起背景下不断升级的精英外流来体现)。精英外流有很多的原因,有人认为是价值危机不能认同现在的中国,但更重要的一点是通过自己的诚实劳动获得的财富至少在形式意义上难以获得保护,这种财产保护的孱弱使得我们的弱势群体和精英都没有安全感。此外,关于“国民财富”的观点,我想指出斯密时代和现时代的一点区别:斯密的国民财富论是近代经济学的经典理论,那时对国家之国内服务与国际竞争的职能结构还没有相对清晰完整的认识,只是基于洛克的自由主义政府理论来建构消极意义上的政府体系,今日的全球化密集接触和社会分化严重的背景下,单一的“国民财富论”无法支撑国家的内部服务和外部竞争的需要--因此必然呈现出“混合所有制”与“混合经济”的结构,以便回应不同层面但都很重要的问题--因此,所谓的“发生学”需要“发展学”的补充与平衡。谢谢各位。


    【作者简介】田飞龙,北京大学法学院博士生,北京大学公众参与研究与支持中心研究员。

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