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中国法治的现象解释与理性展望
发布时间:2010/10/18 11:16:38 作者:田飞龙 点击率[1007] 评论[0]

    【出处】《安徽大学法律评论》2010年第1辑

    【中文摘要】中国法治是中国现代国家构建和公民培养的复合任务框架的重要构成。建国六十年来,尤其是改革三十年来,法学家对于中国法治的规范性期待以及中国司法的“职业化”尝试是合理而富有成效的。但是由于规范主义法学和法治没有能够识别并提供“政治转型”的合理化理论和制度,“技术路线”和“司法化政治”的诉求遭遇“人民司法”重构的冲击。中国法治的解释和评价成为一个困难的问题。从典型性来看,中国法治呈现出寄生性、工具性、实证性、立法/执法脱节以及人民司法的重构这五大面向,各有成因但互有关联。从既定状况出发,中国法治的理性展望呈现为三个基本面向:司法正义以“普通法治”为基本目标并注意发展法治理性的权力间对话机制;政治宪政主义作为中国宪政转型的解释模式和建构模式的逐步成熟;以及时代的公法性特征。

    【中文关键字】中国法治;职业化;人民司法;普通法治;政治宪政主义

    【学科类别】法理学

    【写作时间】2010年


        一、引言:重说中国法治
     
        今天要讲中国法治,需要看到改革三十年的影响。三十年的法治史就是一部法治自我解放的历史。从1978年关于法律平等的讨论开始,经过“法治—法制”、“法治—人治”这两对重要范畴的规范性区分,中国法治日益构筑了自己的话语、制度与论证体系。中国法治经过1997年“法治国家”的政治确认的刺激之后,在2000年左右获得了一种高潮式的巅峰体验——主要是两个标志性事件,一是2000年北大王磊教授出版《宪法的司法化》一书,首次正式提出了中国法治朝向宪政方向的规范性诉求,二是原最高人民法院副院长黄松有借助“齐玉苓案”在《人民法院报》撰文明确推崇美国式的司法审查制度。但这种巅峰体验在历经新世纪的八年检验之后,在最近的“王胜俊司法新政”之后,被充分证明具有一定的虚假性。中国法治在象征性地摆脱“人治”之后,发现在自己的正面还存在着“政治”。中国法治的从属性地位并没有得到根本改变。
     
        刚刚过去的改革三十周年(2008)和建国六十周年(2009),各种纪念活动频繁,法学界也凑了热闹,但在欢欣之余不免产生理性的尴尬和情感的失落。主要原因有二:一是论及改革成就,终究不如经济学界成绩斐然和前景灿烂;二是期间发生的边疆骚乱、群体事件、金融危机、奥运、60国庆以及强势开展的“人民司法”的重建运动,使得政治话语复萌、行政管制强化、司法职业化受挫,法学家日益“痛心疾首”,常自叹道“法治为何不能一帆风顺”。受形式主义和程序主义法治传统的理论浸淫,“法治化”几乎成了“司法化”的同义语,几乎任何的政策论题在法学界的讨论结果都是按照理想图景“别立新法”以及“规范司法”。法学已经习惯性地通过法院和司法观察及评估中国法治的成就,这是一种规范但却不完整的视角。法学通常远离国家构建和公民培养的政治主题,诉诸规范理性和解释技术,在集体性的知识成熟的过程中也逐渐带上的“法治的偏见”,而不能够与政治社会过程的创造性重整进行有效的沟通和互动。知识之学在遮蔽真实社会的真实思想/理论需求之外,还可能遮蔽了司法伦理与政治社会伦理的沟通性,忽视或延误了中国司法在伦理层面的职业化及其成熟。这些都是重说中国法治的必要背景和线索。
     
        本文即拟从现象解释与理性展望的视角检讨中国法治。值得预作交待的是,作为公法专业的博士研究生,笔者对中国法治的观察与评论必然带有“公法学”的倾向和色彩,所选取的现象和展望的基点也大多与“公法”有涉,侧重典型而难求全面。
     
        二、中国法治的现象解释
     
        对当代中国法治,左派“愤怒”,主要原因在于形式主义的法治忽视实质正义和社会公平,具有明显的精英主义导向;右派“诅咒”,主要原因为中国法治难以形成对政治过程的规范约束,难以取得美国式的“政治成就”。本人则体现为“同情的理解”,盖因中国之法治转型并非自成系统,必须植根于中国历史转型的大框架中,在现代中国的国家构建和公民培养的大任务结构下渐次进步,而不可能借助规范主义的知识理论实现历史的跨越式发展。侧重于对改革三十年法治发展的观察,笔者认为中国法治在当下大约展示出以下五个基本面向:
     
        (一)  中国法治的寄生性
     
        这里援引的是冯象先生在《法学三十年,重新出发》一文中的概括,这一用语极其贴切,并被理论分析和实践观察所充分证实。
     
        1997年提出“法治国家”之后,学术界和政治高层很快发现这一规范性命题并不能完整切中中国的时代精神。很快,“法治与德治相结合”成为一个修正版本。最后落脚在“社会主义法治理念(idea)”上,法治被整合入“党的领导、人民当家作主和依法治国”这样的高度复合的逻辑结构之中,后者成为“三个至上”的司法观的规范性来源,是该宪法性的理念结构在司法领域的合逻辑的展开。在这一理念结构中,我们可以看到规范性的法治实际上正依附在“党”和“人民”但主要是“党”之下,接受领导和规训。这样一种法治理念在官方和民间出现了尖锐的意见冲突,也引发了法学界的局部分裂,如苏力关于“社会主义法治理念”的讲座稿以及龚刃韧针对性的系统批判
     
        实际上,当代中国意识形态的二元化已经是我们的一个生活性事实,其表现为:官方——不断添附的马克思主义理论谱系;民间——自由民主(精英表达)+民本和谐(大众表达),“以民为本”、“和谐社会”是对民间意识形态中大众表达的回应——这是中国当代政治秩序基本稳定的根本原因,尽管群体性事件仍然处于高发状态。
     
        根源于上述意识形态结构,政治与法治也出现了规范层面的二元化:真正的法治国实现了国家的完全(尽管有紧急状态的偶然例外)法治化,但中国的法治国家原则在党的领导原则之下,中国还处于先进政党的训政阶段,侧重以社会主义民主的制度与方法实现社会进步和宪政发展。这样的思想和制度状况非常类似于施米特所处的魏玛民国,诚如施米特所言:
     
        “在今天,以规范主义的方式虚构一个完整的合法性体系,就与一个现实存在的合法意志的正当性发生了显着的、无法消除的对立。”
     
        中国的民间自由主义和法律人共同体(以律师和法学家为主)以法治为核心话语,结合人权、民主,塑造了一个封闭自足的合法性体系,这与中国特定政治发展阶段的首要规定性(党的领导)之间发生了规范性的对立。这种对立结构衍生出中国政治法律生活中的一系列特有现象:如司法改革问题上的“司法独立”与“司法民主化”之争(背后是意识形态之争,是两种合法性模式之争——“三个至上”、“法律效果与社会效果相统一”——中国式司法伦理之下,法官不是只服从法律,还必须同时具备高度的党性与社会责任性,或曰好法官的“好官员”标准);北京律协直选事件;龚刃韧式的法学家愤怒,等等。这些现象反映了想象的异邦与此在的家园的规范性冲突。
     
        这两个二元结构正是法治寄生性的基本原因。但更重要的追问还应该延伸至:法学对本民族传统与历史的接受性如何?制度真的是自由选择的吗?历史本身是否就是一种正当的强制——历史同时生成力量和规范?冯象强调法治和法学应当在“拒绝学术腐败的同时,培育强烈的政治意识,关注民族利益,敢于担当历史责任……把理论探讨的出发点放在中国的现实,而非任何‘国际规范’或‘普世价值’……才能触及历史真理,即上升为史学而承载民族精神”。但是将法学史学化就一定能够解决问题吗?在历史事实与规范价值之间,作为中介的历史实践应该具备怎样的地位?这些问题都值得研习制度之学的我辈深思。
     
        (二)  中国法治的工具性
     
        中国法治的工具性非常明显:为“经济建设”保驾护航,同时继承其不断弱化但仍然存在的专政职能(从“反革命罪”到“危害国家安全罪”,以及对付群体性事件的刑法与行政法手段)。1997年的“法治国家”受到后来新的提法的修正(三结合),法治并没有从工具性地位转变成目的性地位。法治作为工具具有存在的脆弱性:功能性存在,不能进行正当性的自我证成,随时可以被闲置、弱化或部分替代。我们可以回想工具之法的极端:古代的法家,富强逻辑(奖励耕战,一统天下),诉诸利害而非信仰,法律过分技术化而僵化(商鞅流亡经历;陈胜、吴广起义背景),民众趋利避害而无信仰。
     
        普法≠法律启蒙,民众知道的法律和权利更多,不能兑现的失望感也更重,反而可能削弱法律权威,进而削弱政治合法性权威。重要的不是无休止地延长和重申权利的清单,而是在既定法律权利之下发展丰富的权利行使和保护方式,这一发展不能局限于甚至不能主要依赖西方经验里“普通法想象”之下的司法能力,而应重视政治社会过程中的民主机制。最近几年国内公法学界对于政治和行政过程的公众参与理论的介绍和实践的推动,就暗合了这一中国政治转型的特定需求。
     
        真实的命题是:法律如何生活化?如何成为老百姓内心的理解与自觉,成为一种劝善的生活方式?如何促进制度文化土壤的改良?这些法治转型的根本性问题,单纯的知识之学很难奏效。法律社会学对此有一定的洞见。中国法治摆脱工具性地位的根本出路在于赢得“民心”,赢得民众对法律知识的理解和法律信仰的认同,而这不能仅仅依赖司法过程,需要通过制度创新将法律理性与法律行动引入更加广泛的政治社会过程,促使中国法治摆脱形式主义的桎梏,真正以自身的理论和制度优势参与政治社会的纠纷解决和结构重整之中。
     
        (三)  中国法治的实证性
     
        中国法治化进程起步于法律实证主义的兴盛时期,法律知识和制度的移植成为一代代法律精英的常规性作业。中国缺乏系统而规范的的自然法框架,也没有强有力的宪法解释传统,法治(法律的统治)实际上日益成为规章乃至规范性文件的统治,司法的规范审查机制与能力几乎为零。这一点参照罢工权问题以及更加一般化的人权问题就可理解。
     
        中国法治过强的实证性特征严重影响了对人权的深刻理解、接受与制度化。我们可以移植成套的法律制度技术,但难以合理地移植自然法传统,这是中国法治困窘的深层精神原因。更有论者曾经指出,自然法传统的欠缺导致中国没有产生“高级法”的法律意识,从而欠缺司法审查的观念基础,导致中国宪政的条件虚弱和动力不足。中国法院没有形成法律解释文化,呈现出轻说理、轻推导、机械适用法条的虚弱状况。判例法是克服法律实证主义弊端的历史经验模式,但因为体制差异巨大,不能照搬。不过,中国司法在实践过程中逐步发展起来的案例指导制度以及司法解释制度,或可弥补法律实证主义的不足。
     
        缺乏法律文化基础的法治,在根底上必然是虚弱的,可以产生专家型法官、典型案例以及形式上精巧的法律解释技术,但在与本民族政治社会生活进行深层沟通时始终会存在难以逾越的障碍。这一方面固然需要通过进一步的司法实践,使现代法律的基本原则和精神“下乡”,另一方面则需要放低法律人的傲慢身姿,在真实回应社会需求和容纳民族文化传统的过程中成熟。法律不可能依靠“技术”而被信仰,但法律又必须被“信仰”,这是中国法治的尴尬所在。
     
        (四)立法与执法的脱节
     
        改革三十年的法治成就,最重要的指标就是人大的立法成绩。据称中国特色社会主义法律体系已经基本形成。这是2010年的既定目标,以《侵权责任法》收官。这显示出立法部门对公法立法的认识不清。公法领域还欠缺缺最重要的《行政程序法》以及《行政强制法》、《信息公开法》、《阳光政府法》等,没有这些法律,现代公法体系不可谓完备。
     
        重要的并非立法是否已经完备,而是既有法律的执行问题。我们面对的法律现实是:群体性事件和重大公共安全事件频发,立法越多而秩序越少;执法普遍打折扣,法律规避的现象官民皆有。立法的民主性和科学性不足是原因之一,但更重要的原因是执法不力,执法力量被利益集团与特权阶层俘获的现象非常明显,缺乏一种平等的社会文化和一个结构均衡的公民社会。
     
        (五)  人民司法的重构
     
        按照法学界的习惯理解,谈法治必须首谈“司法”,这里放在“现象解释”部分的最后来谈,主要是因为笔者认为“司法”的问题必须以司法之外的思想与制度状况为背景才能合理地谈论和判断。
     
        最高人民法院在“肖扬时代”基本遵循“司法职业化”的改革路径,这是中国“法治入宪”、政治文明、法学界话语塑造以及社会纠纷频发背景下的一种理性化的制度尝试。在这一整体的、以法院为中心的法治主义话语之下,不仅“司法职业化”成为优势话语,甚至一度提出了“宪法司法化”的规范性诉求。但是由于现行宪法体制奉行“党的领导”和“人大至上”的根本原则,法院缺乏“宪法司法化”的政治权威和法律依据,更重要的是“司法的地方化”导致司法系统在解决地方社会纠纷上无所作为。面对日益加剧的“群体性事件”压力以及司法能力低下和司法腐败的状况,政治系统逐步调整“司法职业化”的改革思路,重新提出对于“人民司法”的伦理性与制度性要求,这就是“三个至上”的司法观以及“和谐司法”的所谓“司法新政”的基本理论和制度背景。一定程度上,重庆的“唱红达黑”也是这一“重建司法”过程的重要体现,以政治方法修补司法职业伦理建构的失败带来的政治社会层面的负面影响。 在“人民司法”的重建过程中,一方面沿着“马锡五”式的司法传统重新强化调解制度的法律功效,另一方面以“和谐”为核心司法价值创新司法工作的方式方法,由此涌现出符合好官员标准的好法官“陈燕萍”。不过,尽管“人民司法”路线重新进入司法构造系统并发挥了强势的作用,但“司法职业化”过程中逐步确立的法院系统的法治理性并未倒退,而是依托司法建议制度创造出“行政审判白皮书”这样的法治理性的权力间对话机制。以“行政审判白皮书”替代“宪法司法化”或“行政诉讼”的规范性诉求,并以法治说理的方式寻求党委和人大系统对这类制度性的“司法建议”的理解和支持,从而在一定程度上实现了对行政权的法治规训,体现了中国司法在特定政治体制下的表达策略和生存哲学。笔者以为“陈燕萍经验”代表了中国法院按照“人民司法”路线重建的基本成就,而“行政审判白皮书”则代表了中国司法参与政治转型期法政制度论辩方式的渐然成熟。下面对这两种“人民司法”重构过程中的典型现象进行更加细致的分析,以深入解释中国法治的现状与内在运行逻辑。
     
        1、“陈燕萍经验”:人民司法路线下的典型法官
     
        最近,全国法院系统纷纷开展学习基层优秀法官陈燕萍的思想与实践活动,最高院也于近日下发通知将学习推向高潮。陈燕萍是扎根基层14年的基层法庭法官,通过其“真心贴近群众、深入调查研究、注重释法析理、真情化解纠纷”的具体司法实践,以3100多件案件无一错案且群众普遍满意的司法业绩,成为新时期“人民司法”的典型代表。陈燕萍成为当代中国法官的标准,折射出中国司法系统最近两三年以来对“司法职业化”的伦理性反思与对中国司法的制度性重建取得了初步经验。
     
        陈燕萍司法经验的核心是法官的政治意识、司法技能和情理考量的结合,这也呼应了“三个至上”司法观的规范性要求。在这一司法模式下,专业的司法过程被改造为向政治和社会充分开放的、复杂化的法律运用过程,显示了中国司法重建过程在传统司法文化、现代革命司法观以及西方形式主义司法传统之间的某种沟通与整合的艰难努力。而陈燕萍经验就是这一艰难努力的阶段性成果,是中国司法在继承与创新、批判与吸收过程中的积极探索,值得肯定。作为法律人,笔者对这一经验现象的理论解读将从和谐司法的古典背景与现代传承、恢复性司法、以及中国新司法框架下的法官标准三个基本维度展开,最后将提出“陈燕萍经验”的限制要素与改进建议。
     
        (1)和谐司法的古典与现代
     
        从规范意义上讲,“陈燕萍经验”体现的是一种和谐的司法观。这一观念的核心是双重沟通:司法与政治的沟通、法理与情理的沟通,前者解决司法与政治的协调性问题,后者解决法律与社会的交融性问题,将司法和法律过程建构为政治系统与社会系统的伦理确证和理性说服过程。“和谐司法”并非现代产物,其具有深厚的中国传统司法文化根基。在中国古典的秩序观中,“天道”、“王权”和“民意”是基本的构成要素,其中“天道”具有自然法的伦理色彩,是人间秩序的最高精神,“王权”承命于天,以德配天,“民意”则成为“天道”的经验性表达,借以评判“王权”与“天道”之间的一致性。古典司法权从属于王权,分享整个王权系统的“遵从天道”、“以民为本”的政治伦理,将司法目标界定为和谐秩序的生成与维系。在此理论系统内,中国没有发展出真正的法律实证主义和独立的司法传统,法家主持的“发典化运动”很快受到儒家影响下的“法律的儒家化”(如“春秋决狱”)的系统修正。在“和谐”取向的司法伦理之下,儒家礼法成为中国古典法律的基础性构成,调解成为中国司法的传统技艺。在缺乏“人民”概念和“民主”制度的古代,“行政兼理司法”的真实语义就是“政治兼理司法”,“父母官”才可能是“好法官”。中国的现代革命时期,尽管在政治社会层面出现了花样翻新的观念和制度,但“和谐司法”的核心伦理却与作为政治正统的马克思主义伦理产生了互动和互渗,最终在“马克思主义中国化”的过程中以“人民司法”的概念获得现代条件下的创造性转化。只是在新的政治系统里,“天道”演变为马克思主义伦理和中国古典伦理的抽象复合型态,“王权”演变为“人民主权”,“民意”在具备现代“民主”维度之外仍然保持着与国家权力直接沟通的“古典”诉求(如信访制度、法官下乡等)。
     
        和谐司法理念经过古典奠基和现代传承,已经成为中国司法伦理的核心构成,它不仅要求法官具备法律专业技能,以法律语言和思维体现法律的伦理内涵和理性化优势,更要求法官时刻保持“沟通”意识,自觉通过具体的司法实践成为政治和民意的良性中介。陈燕萍的诸多事迹体现的就是这样一种植根于政治伦理的“和谐司法”伦理观。
     
        (2)人民司法的恢复性功能
     
        从功能的角度讲,“陈燕萍经验”还体现了一种“恢复性司法”的理念。现代西方的司法理念建立在功利主义的报应论基础之上,强调司法的惩罚理性和司法过程的对抗性。这种理性主义司法观在刑法领域体现得尤其突出。也是首先从刑法领域,西方在20世纪60年代逐渐产生一种反思“报应性司法”的“恢复性司法”理念和制度实践,其渊源却是西方国家对殖民地早期司法的法社会学观察。“恢复性司法”表达的是一种更加健全的法律社会观,不再将实证法律作为凌驾社会之上的神圣物,也不再将法官作为神圣裁判人。它注重理解和借用社会秩序自我修复的功能与机制,将社会因素整合入法律程序之中,将法律程序由单纯的逻辑推理过程改造为法律讨论和社会教育的过程,通过当事人在法律程序中充分的法理和情理沟通达成纠纷解决的最优解,最大限度地修复破损的社会关系。
     
        “人民司法”在特殊时期曾经作为专政工具,这在当时具有政治必要性。但改革三十年来,司法重建的方向是常态司法,“人民司法”的常态人民性得到了重要的制度发展。司法在修复一般性社会关系(即人民内部关系)方面起到了积极作用。目前“严打”、“打黑”在局部地区展开,我们不讲其作为常态司法对待。陈燕萍的司法经验属于常态司法经验,所建立的司法的人民性属于常态的人民性。常态与非常态之间是一种竞争关系。正因为长期以来我们的常态司法的人民性建构不足,部分群众的正常权利诉求得不到合理的回应,黑社会和体制外权力才呈现一定的活跃状态,最终才不得不借助“打黑”来集中整治。陈燕萍精神就是对这样一种常态司法经验不足的司法状况的正面回应。学习陈燕萍精神,就是要学习其积极探索“人民司法”常态经验的精神,通过法律职业技能的成熟和社会工作方法的创新将法律的人文关怀与秩序理性注入入每一个案件所根植的社会关系之中,通过具体社会关系的良性修复促进“和谐社会”的整体建构。
     
        (3)好法官的“好官员”标准
     
        陈燕萍被称为“好法官”,笔者以为也是“好官员”。这涉及到中国式的法官标准。陈燕萍工作法被概括为““真心贴近群众、深入调查研究、注重释法析理、真情化解纠纷”,以西方职业法官标准,其中只有“注重释法析理”可被接受,而其他方面则一般被认为是政治官员的标准。在中国,“好法官”必须是“好官员”;在西方,“好法官”就是“好法官”。这是中西法律文化的差异。西方法律传统渊源于其古典时期,尤其是基督教教会法时期,但经过启蒙以来的理性主义改造,其形式主义和实证主义的体系已经成熟,司法的独立性和职业伦理的特殊性已经奠定,尽管这一司法的现代性存在很多问题并受到了西方内部的批评性反思。上世纪90年代中期以来,中国司法也曾经试图走单纯的“职业化”道路,建立形式主义法治体系。但司法作为政治系统的依附性成分和面向社会的沟通性角色没有改变,而且职业司法在技艺上也远未成熟,导致这一进程暴露出诸多的严重问题(如与政治系统的不协调、司法不作为、司法腐败等)。西式的职业法官在中国很难成为政治认可和群众满意的“好法官”。
     
        那么,陈燕萍为何成了“好法官”?因为她具备了一个“好官员”的完整素质:“真心贴近群众”是政治伦理,是权力的群众路线;“深入调查研究”是政治工作方法,是超越形式证据法的科学性要求;“注重释法析理”包含了法律解释上的法律规范和社会情理的交融性要求,以及法官作为政治和民意中介的规范化要求;“真情化解矛盾”是司法的社会效果,其标准为案结事了,重归社会关系的和谐。这对于法官的要求是非常高的,是超越“职业司法”的全面性要求,不仅是中国法官的理想人格形象,也是任何系统的中国官员的基本模型。
     
        (4)好经验的边界意识
     
        “陈燕萍经验”确实是中国司法在当下重建过程中的具有典型性和饱满性的代表。中国政治和司法系统将其树为典型也在情理之中。但是,由于转型时期社会矛盾频发、各地社会状况迥异、城乡司法环境分殊、法官素质参差不齐,如何提高中国司法整体化的纠纷解决能力,确立中国司法的能力内核与自身特色?如何在中国古典司法文化、现代革命司法观以及西方形式主义司法传统之间进行更加稳健、理性和富有创新性的沟通与整合?这是我们在学习和实践“陈燕萍司法经验”的过程中应该深入思考乃至于反思的问题。对此,笔者提出如下建议,作为“好经验”的边界意识和经验改进的参考思路:
     
        ·坚持“人民司法”具体机制的常态化探索和多元化竞争:在法治国家前提下,中国司法的主流方向应是常态司法,司法的人民性应主要通过司法系统的制度创新来建构,这就要求我们避免对司法提出过重的“政治”与“社会”要求,尊重司法运作及其创新规律,理解司法解决社会矛盾的方法限度和能力限度,引导其他权力系统尊重、支持与配合司法促进社会和谐的功能的发挥;另外,各地情况差异很大,“陈燕萍经验”适宜作为一种参考性模式,不宜作为普适性模式,尤其不宜强制要求各地机械适用,应保持该模式的开放性和可发展性,允许各地在“人民司法”的具体机制上进行多元化竞争。
     
        ·强化调解的合法性控制和法官的调解责任:“陈燕萍经验”的一个主要方面是调解的灵活运用。调解作为中国传统司法技艺,在化解矛盾、修复社会关系方面具有很强的制度功效。但是,如果不精通法律专业技艺,不对调解事项进行专业的合法性控制,就有可能使调解成为法官新的寻租过程和腐败诱因,违法调解就难以消除。法院的调解并非不具有国家权力色彩的社会自主调解,它仍然是国家权力程序的一种,需要以法律为准绳,需要法官同时作为调解的程序主持人和案件所涉公共利益的看护人,通过合法性控制达到维护公共利益、维护当事人的法定权益以及制约法官腐败的多重目的。我们注意到最高院颁布的《处分条例》对违法调解相关责任的规定,而陈燕萍法官在具体调解中的合法性处理得当也是其经验成功的重要原因。
     
        ·“典型法官”与“典型案例”并举:“陈燕萍”主要是作为典型法官来树立的,其个人的高风亮节无可置疑,但我们必须理性而清醒地看到,不可能期望所有的法官都在道德上如此。这就提示我们,司法经验的总结与推广不能仅着眼于“典型法官”,还应着眼于“典型案例”。笔者注意到“陈燕萍经验”中更多展现的是一些工作技巧和部分成功调解的案例,而缺乏对该法官具体裁判案例或裁判文书本身的法律分析,特别是缺乏对“陈燕萍经验”中“典型案例”的研究与归纳。此外,笔者认为最高院的“案例指导制度”仍应加强,并与“典型法官”的个体化经验相结合,共同推进中国司法的实践成熟。
     
        ·注意城乡司法环境的差异和司法侧重点的不同:“陈燕萍经验”的基本背景是农村转型及城市化,其诸多的具体司法工作方法也是在这一背景下产生的。不过,我们应该注意到城乡司法环境的差异。在农村或城市化过程中的郊区,农民生活于半熟人社会,对于专业的法律知识和专门化的法律服务比较生疏,习惯于从自身利益出发对权力提出直接的伦理性要求,习惯于在权威主持下进行倾诉和沟通,并最终通过双方让步同时解决具体纠纷和后续交往的期待问题。“陈燕萍”的调解优先的司法经验非常适合于这一具体空间下的司法工作。但是对于大中城市,特别是城市规模发展和法律服务发达的地方,人际关系的陌生化程度大大提高,人际交往的单纯利益性和理性化色彩浓厚,专业化的法律知识进入律所和法院,在具体司法程序中得到广泛应用。在这样的城市空间就不适宜一概地强调调解优先,而是要注重专业的法律解释能力和法律判决能力的培养。法官在城市空间需要在专业知识上应对当事人和职业律师的挑战,因而首先需要“职业成熟”。“陈燕萍经验”在城市空间的司法工作中应被正确地理解和应用,不宜一刀切。
     
        总之,“陈燕萍经验”作为中国司法新时期重建的一种模式,具有深厚的古典渊源和“恢复性”的司法功能,提出了中国“好法官”的系统化标准框架,其具体的工作经验和司法技巧值得中国法官尤其是基层法官参考和借鉴。同时,中国司法的现代化仍需注意其常态性、合法性、案例性和城乡差别性,需要注意沟通中西古今,使得中国司法具有更大的伦理包容性、制度创新性和模式扩展性,为中国法治,进而也为世界法治贡献基本经验。
     
        2、“行政审判白皮书”:建构法治理性的权力间对话机制
     
        上世纪末,“法治国家”分别进入党的报告和宪法。2004年2月,上海市发布全国第一个“行政审判白皮书”。2004年4月,国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》。这些重要的法制事件,貌似孤立,却包含着中国法治演进的系统化逻辑:“法治国家”目标的确立意味着国家权力进入法治建构时代,也预示着党和人大将长期担负起指导和监督法治建设的重任;上海市的地方试验意味着有可能通过“司法建议权”的制度化实现对行政的法律监督,并辅助人大系统对行政的监督;国务院的《纲要》则是行政系统关于法治政府的自我规划,客观上正需要来自党委、人大及司法部门的政治与法律监督。从上海的地方试验开始,中国各级地方法院纷纷开展“行政审判白皮书”运动,取得了积极效果。2009年初,最高院下发全国性通知,并将浙江省高院的“白皮书”转发各地以供参考。
     
        从性质上讲,“行政审判白皮书”是司法建议权制度化的重要创新,它将司法建议从个案层次提升到年度报告层次,有利于整体观察和系统总结“依法行政”的相关状况。目前这一制度已经在全国各级法院展开,甚至一些区县法院也出台了“白皮书”。“白皮书”的制作过程一般经历了一定地区不同层级法院内部的汇报、调查、研究和研讨,具有较高的法律和政策参考价值,体现了司法的“说理”优势。
     
        “白皮书”何以产生并蓬勃发展?这与中国司法逐渐成熟的政治意识和职业能力有关。从政治意识来看,在“党的领导”、“人大至上”和“行政主导”的多重约束下,中国司法在公法领域的进展迟缓,“民告官”的现代法治理念艰难前行。中国司法迫切需要一种法治理性的整体化表达平台,并通过法治理性争取政治权威的支持。“行政审判白皮书”正好提供了一种基于法治理性的权力间对话机制,法院可以通过扎实的法律论证和政策建议表达自身对中国“依法行政”制度框架的观点;向人大系统地同步提交有助于借助人大系统的法律权威形成对行政系统的政治要求。从职业能力来看,“白皮书”之所以能够引起相关方面的重视,与其自身对于中国“依法行政”状况的判断、法律分析及政策建议的合理性显然是分不开的。这间接证明了中国司法的职业化表达水平。从各地法院的“白皮书”实践来看,制作过程首先是一个自我评价的过程,其次是建立了一种特定地区法院系统内部的法律研讨机制,有效整合了法院系统的审判和研究力量。“白皮书”制度将带动中国司法进入一个审判和研究、学习和判断、反思和参与相结合的崭新阶段。
     
        当然,目前的制度创新尚不完善,主要忧虑有四:
     
        第一,体制内的权力合作机制还不成熟,难以全面普遍地支撑“白皮书”的对话诉求。目前的情况是,发达地区(比如上海、浙江)的行政系统合作意愿较强,围绕“白皮书”建立了一系列的反馈性机制,但似乎没有建立正式的回应性报告制度;人大系统一般性地表示支持,但缺乏具体的制度配合。这里提出了两个制度性问题:一是人大系统如何有效利用“白皮书”的问题,二是行政机关是否应该就“白皮书”提出的相关问题和建议提出正式的回应性报告。笔者建议由人大系统主导建立政府对“白皮书”的回应性报告制度,具体操作如下:各级政府在接收到本级法院的“行政审判白皮书”之后半年之内,以向本级人大专题报告的形式提出回应性的报告,同时“抄送”同级法院;人大系统负责对政府的回应性报告进行专题审议,可邀请政府部门代表及法院代表参加,就两份报告中突出的“依法行政”问题集中讨论,并据此作出相关决议,体现人大对行政的立法监督。这样的制度跟进实际上就将面向行政的司法监督和立法监督结合起来了,有利于充分释放“白皮书”的法治乃至于宪政价值,并提供可持续的体制内动力,构建体制内权力评价与合作机制。
     
        第二,“白皮书”尚未对社会公开,欠缺社会动力因素。“白皮书”是否可以向社会公开?结论是可以公开。因为“白皮书”的基础就是一个个具体的行政案件,白皮书的内容也主要是关于行政执法的法律和政策问题,完全没有必要“保密”。尽管中国的信息公开制度仅限于“行政信息”,但人大系统和司法系统也都在实践着相关的信息公开,完整的“信息公开法”只是时日问题。在此判断之下,笔者认为将“白皮书”公开符合法治原则和制度发展趋势,也有利于为“白皮书”制度提供社会动力。
     
        第三,以最高院通知的形式推进该项制度,有可能造成运动化和形式主义倾向,阻碍其生成为一种常态有效的创新性制度。“行政审判白皮书”是一种较高层次的法治理性的权力间对话机制,需要报告主体具有相当的法律和政策理论水平,这样的制度实践并非所有层级的法院都适合担当。笔者注意到《通知》下发以后,不少区县也出台了“白皮书”,尽管其中不乏佳作,但不宜在制度上普遍要求。而且,一定地区的行政审判和行政执法状况具有相似性,重复研究和建议既无必要,也不经济。对此,笔者建议最高院补充规定地级市以上的人民法院开展“白皮书”的司法建议工作,更低层次的法院可纳入上级法院的“白皮书”工作体系,从而节约资源、体现典型、协调司法、确保质量、回应有力。
     
        第四,行政诉讼受案范围狭窄,仅仅针对“行政执法”问题提出司法建议,法律论证和政策建议的空间有限。目前的“白皮书”只能就“行政执法”问题提出意见,这受制于行政诉讼受案范围。中国行政并不限于执法,还包括丰富的行政立法和决策,对后者的法律监督更加具有法治上的重要性。这需要修改相关法律,将抽象行政行为纳入诉讼范围,使“白皮书”的覆盖面更宽,法治理性的对话内容与层次更加深化。
     
        总之,“行政审判白皮书”的主要意义在于建构一种法治理性的权力间对话机制。通过这一制度创新,中国司法在公法领域有可能探索出一种国家权力系统要素间积极有效的评价、对话与监督机制,发展出法院系统内部的法律与政策的学习和研讨机制,提升司法的理性化权威,积累司法参与建构和谐社会的制度性经验。但制度活性依赖于制度动力,“白皮书”制度还需要持续创新,发展出人大系统主导的行政机关回应性报告制度、相关报告的社会公开制度、“白皮书”工作过程的理性分工机制以及更合理的行政诉讼受案范围。我们对此制度创新及其法治意义抱持一种乐观的期待。
     
        三、中国法治的理性展望
     
        本文的重心是对中国法治进行典型性的“现象解释”,但在此基础上也有必要对中国法治进行理性的展望。之所以是“理性”而非“理想”的展望,是因为法治学说主要是一种实践性和保守性的学问,关注制度甚于主义;制度的学问与思考必须基于现实的问题和处境,不能务虚,这是法治学说与人文学说的基本区别。中国法治的理性展望大致有以下三个基本方面:
     
        (一)  司法正义的正确方向:以“普通法治”为基本目标
     
        前已述及,中国司法在“职业化”路线失败以后,重新按照“人民司法”的路线进行了大规模的重建。“人民司法”是政治系统对于中国司法意图以法律方式干预政治过程的一种反干预,从“政治领导”和“为了人民利益”两个方向对初步职业化的司法进行伦理性制度性的重构。无论是司法系统的“大学习、大讨论”活动,还是司法政策上的“大局”要求,以及“陈燕萍”式的、符合好官员标准的好法官,都是这一重建过程的基本方法和预期目标。司法被“成功”地反干预,证明了单纯法治主义的“技术路线”的失败,中国法治必须在重新界定对政治的依附关系中、依据自身的实际能力“重新出发”。
     
        中国法治虚弱的根本原因不在于政治体制的不当,而在于中国缺乏“普通法治”的传统。比较英国法治,我们发现“普通法”本是英国本土民族对抗诺曼人的技术性武器,同时经由法学家的连续编撰和重述,成为独特的英国宪政的核心构成。诺曼王对普通法的接受也绝不是因为它的最初五花八门的地方习惯法系统,而是这些“普通”的法律和惯例确实可以替代高昂的政治统治成本。而中国法治在内功不济的情况下就在美国经验的启发下遵奉单纯“技术路线”的变革,甚至提出“宪法司法化”的命题,显示了中国司法不成熟的政治观和权力欲。结果经过数年时间在司法腐败和司法解决地方性社会纠纷中的能力的考察,司法终于无法胜任每年高达10万起的群体性事件的压力,也无法承担改革转型期重大的政策选择压力。政治与法治之间的关系,在常态国家语境中,是一种此消彼长的竞争性关系。中国法治在改革竞争中处于下风,不可完全委责于外部环境,其“普通法治”的作业过程就不合格。
     
        因此,笔者认为在“人民司法”的大前提下,中国司法正义的正确方向应该是“普通法治”,即通过个案取向的民事、刑事审判,发展成熟的法律解释技术,塑造政治认可与群众放心的司法过程,将法律理性以透彻的解释和说理为社会所接受;通过行政诉讼并结合“行政审判白皮书”制度,重点形成对行政权的法治理性制约——不仅需要依靠判决本身的法律权威,还需要通过寻求党委、人大系统的支持,使得法治理性成为中国权力间对话沟通的优势话语。“行政审判白皮书”制度具有丰富的内涵和空间值得挖掘与利用,甚至可以在一定程度上容纳一种“柔性”的规范审查。
     
        (二)政治宪政主义的初步形成:解释与建构
     
        宪政是中国法治的终极理想,司法审查也被法学家奉为法治主义的圭臬,“宪法司法化”就是一种美国式的“司法宪政主义”的理想性诉求。所谓“司法宪政主义”,就是宪法主要通过法院的司法过程获得实施,具体形式为司法审查,即通过司法过程宣告违宪的议会立法和行政行为无效。司法审查需要特定的思想和制度前提,翟小波博士考察后认为,前提有二:一是高级法和根本法的观念潮流,这又与“自然法”密切相关;二是政体设计上“同位且制衡”的权力分立。对照之下,中国的政治观念和政体制度显然无法“合法”地容纳司法审查。2008年8月,被宪法学家高捧的“齐玉苓案”的司法解释被明确废止,在制度意义上堵死了通过法院实施宪法的可能性。这引起了一些宪法学家的愤怒,似乎从此中国宪法就进入了死胡同。这是规范主义宪法学的自然反应。
     
        但中国宪法的实施还有另外一种观察视角。尽管毛时代没有实现成熟的宪政秩序,但运动式的参与和破坏却在财产和观念上第一次相对彻底地实现了人人平等,并最大程度地实现了对基层的政治动员和塑造了国家认同。  改革时代,尽管法院里没有宪法的踪迹,但依据人民主权原则的宪法创造与实施的政治社会过程却十分丰富,如“小岗村”实践推动了中国经济自由权和私人财产权的确立;广西农村的“村民自治”实践推动了政治自由权和基层自治权的确立 ;一些地方的土地流转试验推动了公有土地的权利化与市场化;市场经济原则和法治原则在上个世纪90年代相继确立;人大系统的立法公开制度日益完善;以孙志刚案和唐福珍案为代表的行政变法模式成为“专家、大众与政府”三方互动的、具有制度审查意义的政治宪政主义实践;以厦门PX事件和杭州开放式决策为代表的行政决策的“民主参与”模式显然具有制约行政权的宪法意义;等等。这些法院之外的宪法故事和宪政进步是如何实现的?现在每年多达10万起的群体性事件依靠司法宪政主义的设定能否化解?是否应该赋予转型宪政以规范内涵,重视改革以来的政法实践中出现的、以民主为核心价值的制度创造与宪法实施经验,论证一种面向转型宪政的、日常性质的政治宪政主义?这就是一种区别于“司法宪政主义”的“政治宪政主义”的视角。
     
        1、 英美宪法学界关于“政治宪政主义”的理论讨论及其启示
     
        “政治宪政主义”讨论的兴起源于英美宪法学界,但其动力机制和理论旨趣存在很大差异。
     
        美国宪法学界对“政治宪政主义”的讨论,缘起于精英律师、法学家和法官版本的“司法宪政主义”无法完整解释美国宪政的历史进步,尤其是重建时期和新政时期,宪法进步是以一种“反司法”的方式展开和完成的。新的理论建构一般具有史学视角和共和民主的理论根据。在该领域,阿克曼、图施奈特、弗莱彻等作出了杰出的理论贡献。其中以阿克曼为典型,其基本理论在“选题的背景与意义”部分已有交待,这里不再重复。值得指出的是,美国宪法学兴起的“政治宪政主义”在本质上不同于施米特关于制宪权的政治宪政主义,尽管出现过诸如内战之类的巨大政治分裂与重组,但一切变革基本遵循既定的宪法程序,没有发生制宪行为,故相应的宪法变革仍然属于“宪法实施”的总体范畴,可归属于日常政治的宪法进步。日常政治与非常政治是相对而言的,阿克曼所谓的“非常政治”相对于制宪时刻则具有日常的性质,但又明显区别于司法过程提供的、法治化的“日常政治”。
     
        英国宪法学界讨论“政治宪政主义”的基本背景是英国宪法学者关于英国宪政模式的定性之争。美国学者习惯于将美国的“司法宪政主义”追溯至英国的“普通法宪政主义”,而忽视了英美宪政巨大的制度差异,并在一定程度上掩盖和抹煞了英国本土宪政的独特性。LSE的Griffith教授在1978年的关于“政治宪政主义”的演讲可以算作英国宪法学界关于“政治宪政主义/法律宪政主义”之争的开始。他指出,普通法宪法化带来的是以司法政治取消议会政治的结果,而宪政应当让政治家做出决定和承担责任,为此不是将英国宪政引向美国的“司法审查”模式,而是加强议会下院并扩大公开。他还认为,基本权利本质上也是一种“政治主张”而非自然权利,需要在政治过程而非司法过程中确证、保护和发展。他甚至激进地主张,英国宪法就是英国的日常生活。 这样的论证,描述性超越规范性,很难与规范化的法律宪政主义相对抗或者对话。UCL的Richard Bellamy教授则在2007年出版的题为《政治宪政主义:民主宪政的一种共和主义辩护》一书中则从共和主义的规范视角对法律宪政主义展开批评,并提出了以议会民主和政党竞争对于宪政发展的规范性意义。作者秉承共和主义传统,认为竞争性政党之间公开竞选的民主机制和依据多数决规则的决策模式为促进权利和法治提供了更优越和充分的方法;大众责任的缺失致使司法审查沦为专断规则的一种形式,缺乏民主所提供的激励结构以便统治者对被统治者施以平等的关注和尊重;以权利为基础的司法审查损害了民主的合宪性;司法审查的反多数偏见加重了特权少数与多数的对立,其法制主义和对个体案件的聚焦则扭曲了公共论辩;不应以成文宪法和更大的司法疏忽来限制民主,注意力应放置于通过多元化的制度措施改良民主过程。在关于“政治宪政主义”的规范证成方面,作者援引了人民主权、无支配的共和主义自由观以及政治/行政责任机制进行了一些基础性的论证工作。 英国宪法学界对“政治宪政主义”的基本界定为:通过议会的责任机制、行政的自律以及共和主义的公众参与等方式来维持政治体的健康的宪政模式。
     
        总体而言,美国宪法学界对“政治宪政主义”的理论讨论主要兴趣在于提供一种关于宪政进步的新的解释框架,在建构功能上显得不足。英国宪法学界的讨论兴趣在两方面:一是为英国宪政模式定性,是否就是“普通法宪政主义”;二是为英国宪政改革提供某种理论指导。但是英美国家对于“政治宪政主义”的讨论时在成熟的法治与宪政语境中展开的,在解释上具有史学趣味,在建构上则立足于一种拓展和修补——通过重构政治过程激活民主,修复严格法治主义和选举式的精英民主对公民责任、民主意识以及国家认同的消极影响。“政治宪政主义”的讨论很容易与英美的参与式民主、协商民主理论对接,在某种意义上推动宪法的“民主转向”,通过鼓励民主参与,增强宪法在提升公民性与责任性上的制度功能。
     
        2、 中国宪法学界对“政治宪政主义”的引入与评论
     
        中英的差异有时反而不如中美的差异大。就宪法领域,中国的“人大至上”和英国的“议会至上”具有形式的类似性;中国宪法尽管是形式上的成文宪法,但由于“党的领导”的制度影响,《党章》以及大量的宪法惯例不仅成为成文宪法的重要补充,甚至成为限定成文宪法效力的主要因素,成为根本法之“根本法”。强世功甚至明确地突破宪法学界关于成文宪法的常识或曰默契,明确宣称中国宪法的“不成文性”。 基于上述原因,部分宪法学者将英国关于“政治宪政主义”的讨论引入中国学界,试图寻求某种面向转型宪政的新的理论建构。
     
        2008年8月,北京大学的陈端洪教授发表《论宪法作为国家的根本法与高级法》一文,在批驳“宪政=司法审查”的学术公式时对英国学界关于“政治宪政主义”的理论争论作了简单的介绍,并明确主张中国转型宪政应走政治宪政主义的道路。作者提供的中国“政治宪政主义”的制度要点是:党内民主、议会民主、信息公开和公众参与。作者没有对“政治宪政主义”提供规范化的论证,也没有对“政治宪政主义”的制度实现提供细致的方案。  作者自2004年以来即开始从主权理论和制宪权理论的线索进行知识准备,并渐次对中国宪法的结构性问题进行分析、诊断和建议,主要的理论成果除了上面的那篇论文,还有2007年出版的专着《宪治与主权》以及即将推出的专着《宪治与制宪权》 。尤其是在《宪治与制宪权》一书中,作者将在理论上论证制宪权的三种类型:卢梭的人民制宪权、西耶斯的代表的民族制宪权以及第三种共和国的制宪权(以1949《共同纲领》为例)。作者对于日常的政治宪政主义的理论与制度建构还没有系统展开。我的论文题目在很大程度上是受其问题意识和理论进路的启发。
     
        陈的“政治宪政主义”提出后引起宪法学界的一定反响。以“规范宪法学前言”和“法律博客式教学法”着称的林来梵教授在其博客上转载了全文,跟贴数众多,以自由主义立场的简单批评为主 。青年学者杜蘅(网名)在其个人博客上贴出“它没有国家”的评论文章 。但正式的学术回应主要是2008年12月27日“北航法学沙龙”上围绕高全喜教授的“政治宪政主义与司法宪政主义”的研讨。  自由主义者高全喜教授受陈端洪的激发,尽管仍然从自由主义立场出发,但部分修正了自己的主张,如“用政治宪政主义之手,摘取司法宪政主义之果”。高教授将“政治宪政主义”放置于近代政治思想史的脉络里考察,将“政治宪政主义”与“司法宪政主义”的关系由空间并置关系转换为时间递进关系,作为革命之后实现宪政转型的一种中间性质的理论和制度框架。高教授反对英国宪法学界关于日常政治中两种宪政主义的分类法,认为那只是一种“庸俗的散文”(黑格尔语)的理论做法,他自己将“政治宪政主义”的核心放置于制宪权之上,同时以如何构成对制宪权的法治主义制约为主题,并援引洛克的政治哲学理论作为“政治宪政主义”的正统。高教授的回应文章对我有很大的理论启发:一是启发我思考在“革命”与“宪政”之间是否存在一种中间性质的、相对稳定独立的,可归属于改革规范学的“政治宪政主义”,由此产生了面向转型宪政的“政治宪政主义”的理论建构的兴趣;二是两种宪政主义的关系问题,我经过思考认为,二者之间共存着时间关系与空间关系,而不是一种单纯的时间进化论,因为即使在美国宪政中,日常的政治宪政主义仍然是构成性的要素,而在发展中国家则可能成为基础性要素,当然这可能是定义问题,我坚持的是一种日常的“政治宪政主义”立场;三是高全喜教授在文章中对自由主义的“普通法宪政主义”进行了重要的反思,认为仅仅依靠普通法司法理性是无法构建现代共和国的,而且也无法培养出现代公民——既无法“立国”,也无法“新民”,这种批评实际上已经带有共和主义理论色彩。高教授的研究基本廓清了“政治宪政主义”在政治思想史脉络中的地位与功能问题,这对于我进一步的阅读与思考起着很大的引领作用。
     
        青年宪法学者翟小波博士关于“宪法民主化”的初步研究也可算作“政治宪政主义”的理论范畴,主要成果为2009年出版的两本专着《论我国宪法的实施制度》以及《人民的宪法》。关于翟博士的理论评价,我有一篇专门的书评即将发表,这里不再重复。
     
        3、“政治宪政主义”的理论与实践价值
     
        这一理论进路有利于解释中国改革以来“没有司法审查的宪政进步”,论证一种日常性质的政治宪政主义框架,以促进转型中国宪法的规范化实施。这一“政治”进路的宪政主义与司法宪政主义的核心原理并不矛盾,即使在美国,法院之外诉诸民主参与的政治宪政主义也是美国宪政的重要的构成性要素。违宪审查的某种机制仍然可以依据中国的政治进程在政体的平衡设计中合法并合理地安置和发挥功效,后者并非本文的关注重点。而在转型宪政的特定语境下,政治宪政主义的规范化建构则应成为宪政转型的基础性要素。
     
        目前中国政治社会处于经济基本成功、社会分配与正义凸显时期,政治与社会风险高发,秩序维持和权利保护的制度化需求特别强烈,被延误的宪政转型需要加速。实践中,尽管“重建人民司法”导致了许多学者对于中国法治乃至于宪政的悲观情绪,但立法和行政过程却呈现出“政治宪政主义”的强势逻辑和制度发展的充足动力,积累了大量的制度经验,尽管也存在许多非制度化的行为和制度建构的严重不足。“政治宪政主义”的理论探讨和制度规整将切合下一个改革三十年里的政法主题,特别是公民政治参与权的实现和共和国的宪法建构。
     
        此外,我一直关注转型宪政的规范内涵,认为这是转型宪法学的理论前提。这一问题无法通过所谓转型宪政的比较研究解决。这就需要在概念上重新解释“革命”、“改革”与“宪政”,超越“日常政治/非常政治”的简单二分法,将“改革”对应于“转型宪政”,将后者置于成文宪法前提下和日常政治过程中,主要以民主为核心价值展开丰富的政治法律制度建构并注意吸纳社会的宪法创造力。我个人认为,转型宪政国家对于日常性质的政治宪政主义具有特别的理论和制度需求,本文也可看作是转型宪法学的一种规范性尝试。
     
        在具体制度层面,笔者基本赞同中国以“政治宪政主义”为主导的宪政模式,认为在既定国体与政体之下追求“宪法司法化”,建立一个纯粹的法治国是不可欲的,但须注意两点:一是日常法治仍需推进,政治责任限于重大部门与问题并逐渐限缩;二是政治宪政主义需要程序上的正式化,并与普通法律程序之间做好规范性对接,如信访程序、政治问责程序、法规备案审查程序、党与国家决策过程的公众参与程序等等。
     
        (三)时代的公法性
     
        2009年底《侵权责任法》的通过具有十分突出的法律意义,在私法学界看来是经济主题下的法制建设的又一力作,而在公法学界看来责具有两方面的涵义:一是公法领域的研究和立法推进的压力,比如《行政强制法》、《行政程序法》、《信息自由法》等;二是国家建设中经济主题的基本完成,亦即私法主导时代的基本终结(并非私法被废弃,而是私法进入体系常规之后,私法知识在改革需求中的地位相对下降)。这就预示着时代的公法性,需要公法思想、公法理论和一般公法知识创造性生产,以便满足政治社会结构性转型的需求。
     
        具体而言:
     
        (1)宪法——政治宪政主义为主,建立中国宪法的程序性与责任性制度;
     
        (2)行政法——面向行政过程,以公开性和参与性为特色,兼容形式合法、理性、民主性,促进行政过程的自我合法化和公共行政改革的模式转型;行政诉讼作为主要类型的公法诉讼,可以将审查范围扩展至人大法律之下的一切法律文件,加强普通的司法审查和权利保护。
     
        四、结语
     
        本文是对于建国六十年,尤其是改革三十年以来中国法治状况的一种典型性解释尝试。中国法治的当下困惑集中于两点:一是如何处理与政治系统的关系,如何在“人民司法”的环境下巩固和发展一种成熟的“法治理性”;二是如何面向中国的社会与民众,通过司法实践将法律原则和精神发展为一种社会化的普遍精神,并在沟通过程中接纳中国文化传统的积极因素,奠定中国法治的真实的文化基础,笔者以为后者是中国法治生命力的永恒来源。
     
        中国法治在现象上主要体现为五大方面,即寄生性、工具性、实证性、立法/执法的脱节以及人民司法的重构,各有成因,或者是思想性的,或者是制度性的,同时这五个方面之间也存在内在的逻辑联系,“司法重建”很大程度上就是前四个方面矛盾发展的产物。我不将中国法治的现实面向视为一种历史的倒退或另类,它是一种伟大民族以自主、自尊和创造的姿态进入现代世界所必然经历的历史过程,也是一个脱胎于自身传统和复杂的近代遭遇的现代共和国在国家构建、公民培养、政治/法治的调适以及国际竞争与国际责任的复杂历史框架下的一种阶段性状况。如果说现实的法治状况在很多方面都产生了形式标准下的倒退的话,那么替代性的制度形式乃至于理论形式就可能包含着新的创造和探索的可能性。因此,笔者对中国法治的理性展望就呈现为三个基本面向:首先是对于“人民司法”条件下司法正义正确方向的定位,以打造“普通法治”为基本目标并发展合理化的权力间法治理性对话机制;其次是对于“政治宪政主义”作为中国宪政转型的解释理论和建构理论的期待;最后是对于“时代的公法性”的责任性自觉。
     
        笔者对中国法治的现状是“同情的理解”的态度,一个文明古国的现代历史实践既不能被自由主义者以西方的规范图景横加指责并简单否定,也不能成为保守主义者与西方截然对峙的资本。中国的现代实践,尤其是政治法律实践,还需要以理性而开放的心态进一步学习和消化西方,同时开始在自己日益厚重的现代历史与文化基础之上总结与提炼“中国模式”——一种开放的,体现中国文化之包容性与创造性的制度文明模式。我们要自信但不迷信,学习但不盲从,将关于中国法治的观察、思考与理论贡献放置于中国大的现代历史与政治转型框架里来掂量。


    【作者简介】田飞龙,北京大学法学院宪法与行政法专业2008级博士研究生,北京大学公众参与研究与支持中心研究员。

    【注释】
    本文的基本思路源于笔者2008年12月作为北大法学院2008级博士生代表在全校文科博士生政治理论讨论课上的期末发言,原题为“中国法治的现状与展望”,现加入新材料、思考和评论,遂成此文。本文初稿曾在中国政法大学首届中国特色法政论坛(2010.4.11)上宣读。
    法律平等问题的讨论可以看作中国法治的改革起点,参见李步云:“正确理解‘公民在法律面前一律平等’”,载张友渔等:《宪法论文集》,中国社会科学文献出版2003年版,第374—382页;更加详细的讨论参见法学所资料室编:《论法律面前人人平等》,社会科学文献出版社2003年版。
    有关讨论情况,参见法学所编辑部编:《法治与人治问题讨论集》,社会科学文献出版社2003年版。
    参见王磊:《宪法的司法化》,中国政法大学出版社2000年版。
    参见黄松有:“宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起》,载《人民法院报》2001年8月13日。
    冯象教授就认为三十年法治最大的失败是司法职业伦理的建构失败,因而主张中国法治与法学的“寻根”努力,回溯中国自身的政治与历史传统,获取真实有效的价值资源和政治社会基础,参见冯象:“法学三十年:重新出发”,载《读书》2008年第9期。
    同上。
    这与中国宪法的“根本法”结构序列有关,参见陈端洪:“论宪法作为国家的根本法和高级法”,载《中外法学》2008年第4期。
    参见苏力:“社会主义法治理念和资本主义法治思想的比较”,载北大法律信息网http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=46255&Type=mod
    参见龚刃韧:“宁要社会主义的草,不要资本主义的苗?”,载中国选举与治理网http://www.chinaelections.org/NewsInfo.asp?NewsID=139457
    “训政”的概念来自于孙中山的宪政发展理论(军政、训政和宪政),历来不受法学家青睐,但却是革命之后法治转型的必经和关键阶段,最近许章润教授旧题重弹,但颠覆了“训政”的本义,修正为“以民训官”,但这只是民主政治的一面,“官民互动”才是完整的语义和结构,参见许章润:“中国步入训政时期”,载共识网http://www.21ccom.net/newsinfo.asp?id=3952&cid=10342200
    卡尔·施米特:《政治的概念》,刘宗坤等译,上海人民出版社2004年版,第194页。
    参见田飞龙:“权力伦理、司法功能和中国式的法官标准”,载《人民法院报》2010年2月5日。
    关于行政过程的公众参与,比较系统的理论和制度建构,参见王锡锌:《公众参与和行政过程——一个理念和制度分析的框架》,中国民主法治出版社2007年版;最近比较重要的比较研究,参见蔡定剑主编:《公众参与:风险社会的制度建设》,法律出版社2009年版以及《公众参与:欧洲的制度与经验》,法律出版社2009年版。
    参见翟小波:“司法宪政主义的生长”,载氏着:《人民的宪法》,法律出版社2009年版;关于宪法的“高级法”背景,参见爱德华.S.考文:《美国宪法的高级法背景》,强世功译,三联书店1996年版。
    案例指导制度日益受到法学界和司法部门的重视,关于这方面的研究已经积累的丰富的成果,典型作品如沈德勇:《中国特色案例指导制度研究》,法律出版社2009年版。中国的司法解释制度也别具特色,这种立法性质的司法机制对于法律实施和法治理性的表达起到了重要的实践功效,甚至出现了“司法解释的民主化”问题,参见沈岿:“司法解释的民主化与最高法院的政治功能”,载《中国社会科学》2008年第1期。
    参见王磊:《宪法的司法化》,中国政法大学出版社2000年版;以及黄松有:“宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起》,载《人民法院报》2001年8月13日。
    冯象教授对于“唱红打黑”的做法就持这样一种观点,另可参见王锡锌、田飞龙:“穿越‘危’与‘机’:中国司法走过2009”,载《方圆法治》2010年第1期。
    参见翟小波:“违宪审查的前提:一个思想史的考察”,北京大学法学院2002届硕士学位论文。
    如张千帆:“法院无权拒绝适用宪法”, http://bbs.dahe.cn/bbs/viewthread.php?tid=1180173&extra=page%3D31&sid=0c2Vkh
    参见阿克曼:《我们人民:宪法的根基》,孙力等译,法律出版社2004年版;《我们人民:宪法变革的原动力》,孙文恺译,法律出版社2003年版。
    参见斯托纳:《普通法与自由主义理论:柯克、霍布斯及美国宪政主义之诸源头》,姚中秋译,北京大学出版社2005年版。
    See JAG Griffith, ‘The Political Constitution’(1979), Modern Law Review, at19.
    See Richard Bellamy, Poltical Constitutionalism, Cambridge University Press, 2007.
    翟小波就企图从改革纲领中寻找“无名”的根本法,参见翟小波:《论我国宪法的实施制度》,中国法制出版社2009年版。
    参见强世功:“中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角”, http://www.lishiyushehui.cn/modules/topic/detail.php?topic_id=282
    我的书评参见“民主之中与民主之后——评翟小波的‘宪法民主化’研究”,载苏力主编《法律书评》(第9辑),北京大学出版社2010年9月版,即出。
    经济学家张维迎教授就在“改革三十年”的经济学讲座中明确表示,改革的经济主题中,结构性问题均已解决。

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