田飞龙的个人空间

中国的“政治宪法学”问题小议
发布时间:2010/5/14 12:07:35 作者:田飞龙 点击率[784] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【学科类别】中国宪法

    【写作时间】2010年


      非常感谢人大法学院组织本次“政治宪法学”内部性质的对话并容许我这样的后生发言。我是北京大学法学院博士生田飞龙,平时跟高老师、陈老师交流很深,亦深受影响。通过上次在清华大学陈端洪、林来梵二位老师老师的对话,政治宪法学和规范宪法学有了一场“遭遇战”,但实际上二者并没有形成真正的对话,类似于陈老师自己承认的施米特没有跟凯尔森发生真正的对话,因为二者分别针对不同的领域和经验--日常政治/非常政治。就中国宪法学而言,具有对话意义的政治宪法学的重心不应在于建国经验的解释和重构--当然这很重要--也不在于以制宪权为核心的那种施米特意义上的政治宪法学,而在于从改革经验中提炼出我们政治宪法学的基本命题、概念和理论体系。因此我觉得陈老师很多篇文章中,最好的一篇文章仍然是《中外法学》2008年第4期上的那篇《论宪法作为国家的根本法和高级法》,因为它是以现行有效的1982年宪法为主要分析对象的,是立足于革命与改革,尤其是改革经验的。至于他其他的关于卢梭、西耶斯的论文,主要是为我们讨论和建构政治宪法学提供必要的知识论基础,是一种外围性知识贡献。主要是在陈、高二位老师的理论影响下,我选择了“政治宪政主义”作为自己的博士论文题目,但我会更加重视改革的政制经验。革命是一个在改革三十年的中央文件和政治话语中已经被摒弃的概念,我们要重视这种由邓小平作出的政治决断对于国家和宪法转型的根本性意义。把改革作为政治宪法学的主要对象,建立改革的规范学,或者是改革的宪法学,实际上在这方面,夏勇教授以及翟小波博士已有所关注。从政治正确来看,改革固然主要是革命的继承和发扬,但从国家与宪法的自主性建构和常态化发展来看,改革则具有对革命的扬弃与超越的历史价值。日常政治与非常政治的二分法适应了西方意识形态论战和一般宪法理论认知的需要,但这种截然对峙的分类法无法满足后发转型国家,尤其是中国这样的巨型文明体的现代转型的分析性理论需求。其实高老师的精锐不在两端,不在非常政治,也不在日常政治,这两方面都有巨量的文献资料和理论建构,而在于高老师业已提出、被周林刚在评论中简要点出但并未深化的、对于中国宪政转型具有根本性意义的理论问题--在日常政治与非常政治之间的转型(改革)政治及其理论化的问题,这是一个未被充分理论化的理论状态,是中国宪法学据以贡献于自身及其他所有非西方文明现代转型的真正理论金矿与作用空间。试问:改革状态是日常状态吗?是非常状态吗?简单肯定或否定都不够充分。事实上,这一状态正在通过革命遗留下来的一套权威体制和政治伦理,来推进包含现代化在内的整体性社会改良目标,这是常态化建构的过程,是动态性的,不是静态性的,是不断通过党的改善和人民参政能力的成熟来促成宪法的最终稳定和规范化,甚至最后可能接纳一种符合中国政体结构与特征的违宪审查机制来守护改革的最终成熟形态。中国司法因为不存在普通法治传统和政党政治契机,在这一过程中很难构成持续的和富有意义的推动力量,也很难通过某个类似“马伯里”的案件翘动中国宪政之门。改革阶段应该建构的主要是一种面向转型的、以民主为核心价值的、以公民参与权和无支配的自由为支点的政治宪法学和政治宪政主义。所以,中国的政治宪政主义如果要想成熟起来的话,必须在通过制宪权理论正当化建国过程之后,迅速转入改革经验之中寻找新的核心命题和概念,搭建作为转型宪法学的一种阶段性宪法学理论,这样才能不仅在理论解释力上,而且在理论引导力上,具有真正的理论竞争能力。同时,中国的规范宪法学乃至于宪法释义学在完成初步的“前言”工作和方法准备之后,还必须有“后语”和具体建树,这就是需要进入作为常态化历史过程的改革经验之中。只有在改革经验中,所谓的政治宪法学和规范宪法学才具有共享的理论空间和真正的对话意义,其任何的理论建构才真正具有中国性和实践性。
     
      重申一下,我们现在要面对的真实对象是改革,改革是我们现行体制里面的最核心概念,而不再是革命,因此“革命与宪法”的论题应该恰当地切换为“改革与宪法”的论题。以革命和制宪权理论对建国经验的解释和重构,我觉得在学术意义上是提升一个拓宽的宪法理论基础,在政治意义上是肯定1949年的革命,从而压制新的革命,这体现了宪法学的保守法律秩序的理性。中国的政治宪法学的主要对象应该是改革开放30年的政治过程及其制度成就,其中要特别关注国家权力行使过程的新的规范的生成和公民权利的实践性与制度性生长,比如行政法治的发展,比如村民自治权和公众参与权的发展,比如协商民主的兴起,比如公共决策的开放性与民主化,等等。
     
      以上是总体性的对于目前讨论的政治宪法学理论方向的一个评价,其中包含着我个人的理解和尝试。此外对于高老师的这篇文章我觉得还有两个重要的不足,一个是常识性的错误,还有一个是理论上的欠缺,刚冒出一点点,但没有深化勾连。常识性的错误是高老师自然流露对美国革命的偏好,但实际上美国的革命能叫革命吗?或者说能叫典型意义上的近代革命吗?大家注意一下,美国革命和世界近代史的资产阶级革命是不一样的,后者主要集中于国内资产阶级为谋求生产方式的变革而发动的政治与社会革命,革命胜利后最大的问题是如何去“阶级化”,如何在“资产阶级共和国”的语义中将规范重心由作为革命主体和领导者的“资产阶级”扩展到至大无外的宪法上的“人民”,但美国革命的基本经验是反对在伦敦那边的英王统治北美,仅具有对外的非殖民化的意义,内部意义上没有发生有意义的革命(只有影响很小也很不典型的1786年的谢斯起义),在这个意义上北美的革命只能叫资产阶级民族革命,不是资产阶级民主革命。美国宪法的经验,尤其是其精巧的政治实践理性和宪法解释技艺是可以借鉴的,但美国的革命经验是不可借鉴的,或者说美国根本没有什么近代革命经验,因此高老师以美国革命为例来解释革命与宪法的关系及其经验,很可能是因为偏爱而产生的误判。实际上在我看来,就革命与宪法这个特定论题而言,还不如拿法国革命和宪法来讨论,它更典型,更符合现代历史的经验、问题和结构,所以美国革命并没有给我们带来太多的从革命通往宪政的经验,如果不是隔着大西洋那边那么远,我觉得华盛顿也不一定打得赢,美国也不一定有机会进行长达百年的天赐良机下的自我发展和积累。在此意义上,美国倒也可以适用黑格尔戏谑中国的那种说法--“历史的例外”。我们在学习和分析美国时尤其需要关注美国经验的技术成熟性和其非典型性、不完整性之间的张力。第二个方面,高老师理论上的建构性欠缺,我这里不是指高老师深厚的思想史功夫及其运用,而是在如何实现“革命的反革命”这个重大课题上没有发展出一种“中间”理论出来,基本上还是在日常政治/非常政治的二分法框架内叙事和处理,因而只见思想史上的颠簸和摇晃,不见真正的分析性概念的创造和独立的理论建构,这在陈老师的评论中已经提到。关于日常政治和非常政治之间的、适合转型的中间理论问题,周林刚曾在上次清华对话的事后评述中用“?”来标示或悬疑,而高老师关于“革命的反革命”的具体理论建树基本上也沉默于这个“?”之前。但我还是想为高老师辩护一下:一是高老师通过对陈端洪肇始的“政治宪政主义”的思想史处理,成功地将这一挑战性的命题或思想与“司法宪政主义”的关系由空间并置状态转换为时间连续状态,维护了一种更加健全的政治自由主义的宪法理论框架;二是通过对欧陆、英美特别是英国近代时期洛克思想的重新阅读来指示“政治宪政主义”深度建构的正确理论资源;三是为宪法学的专业人士“逼”出了一个真正具有中国宪法学自身问题意识与理论旨趣的“大”问题,这个巨大的问号或者空白乃是中国宪法学人需要聚焦并时时叩问内心的“自己”的问题。
     
      关于理论文本上的问题,我想谈谈西耶斯。高老师刚刚提到西耶斯的“第三等级是一切”开启了近代“阶级立国”的历史,我基本赞同。陈老师的相关文章更加重视西耶斯的民族制宪权理论的抽象性和纯粹性(其中由个人通过社会契约过程直接成熟为民族,中间没有“阶级”),对西耶斯的资产阶级革命专政理论没有足够的重视。大家对英美、欧陆的资产阶级共和国及其宪法一直有过分美化的倾向。但是我想讲三个事实:英国1918年才实现普选权,美国是1920年,而瑞士则是1971年。因此在资产阶级革命胜利建国之后,也存在着专政与反专政的问题,这个问题实际上被马克思正确地界定为阶级专政的问题,社会契约论或宪法理论中没有阶级专政,而富有实证主义精神和世界历史眼光的马克思则看破了这一点,这需要联系他所处的时代以及资产阶级共和国的真实历史。在马克思那里,不再是“第三等级是一切”,而是“无产阶级是一切”,仍然是西耶斯式的“阶级立国论”,而且同样诉诸先进性和历史代表性。所以我个人觉得马克思理论能够包含资产阶级专政理论,而资产阶级专政理论也内含着马克思新阶级专政理论的发展契机,因为背后的政治逻辑是一致的。当然,我们也许不是不知道西方理论家的双重叙事,而是通过有意的遮蔽与选择来呈现我们希望加于自身的理想图景。作为研习宪法的人,我当然赞同宪法上的基本价值及其制度安排,但我们也必须获得关于现代革命建国的完整历史观和理论图景,特别在像中国这样经历过深刻的“阶级立国”历史的大国,自由主义的遗忘或遮蔽策略不会成功,只有在理论上真正勇敢地面对、对话与整合,才能够获得更加合理化的认知和实践框架。我们关心的是,英美这些国家,内部通过什么样的机制,吸收建国之后的无产阶级革命的热情,将潜在的革命问题成功地转变为民权问题或宪法问题,怎样通过真正的“人民”建构获得一种至大无外的共和国公民范围与基础。资产阶级共和国的成功,不在于资产阶级的先进性或政治德性,其核心在于一个真正共和国的理论建树和实践技艺,即其“去阶级化”的真实经验。我相信这种真实经验里,宪法学家标榜的司法审查的实际作用可能很有限,更重要的是一种常态国家前提下侧重普遍公民身份和参与权的民主性建构,即宪法的“民主化”,这是建设性的政治宪法学(政治宪政主义)的真实空间与方向。我觉得,不存在资本主义的普遍主义,也不存在是社会主义的普遍主义,在宪法意义上只有共和国是普遍的--因为我们更关心真正的共和国经验,而非资产阶级或无产阶级的统治(专政)经验,我们就更应该完整地理解西耶斯这样的资产阶级理论家叙事结构的复杂性,理解“第三等级是一切 “这样的革命口号的真实政治含义及其历史后果。西耶斯并不是只有一个所谓的民族制宪权理论,其理论的内核在启蒙时代是很有代表性的,更侧重一种资产阶级专政的理论。第三等级是一切,无产阶级是一切,专政的理论是同构的,因此我们应该关注西耶斯之后的自由主义理论发展中是如何真正的面对内部挑战而去阶级化的。我们现在面对的是一个和谐社会,这是执政党又作出的另外一个政治决断,不仅把革命改成了改革,而且把阶级斗争变成了和谐社会。如果研究政治宪法学的人不重视所处国度已经发生的、新的根本性政治决断的宪法学意义,只停留在早期宪法发生学的状态及其原初制宪权话语,就不能够正确地观察到当下改革的相对独立的意义,不能看到建设性的政治宪法学的真正理论空间,提出的至多只能是一种重要的宪法问题意识和关于宪法史的一种解释学。因此我觉得要特别重视改革经验,无论是政治宪法学,或者是规范宪法学,只有真正进入中国的改革经验,才能形成对话,否则是虚假的对话。
     
      最后是关于宪法学思考的基本单位或框架的问题。最近高老师编的《大观》第一卷(法律出版社2010年2月版)提到新拉丁帝国,谈到科耶夫在1944年给戴高乐写过一篇《法国国是纲要》,讨论的核心问题是法国二战后的政治或宪法定位问题,他认为法国在二战后将处于新教的英美帝国(邱吉尔英明并不失时机地通过“铁幕演说”的意识形态建构实现了这一点,确保了英国在新国际体系中的地位)和东正教的苏联帝国之间,如果严格按照民族国家的模式来建构新法国,则法国将在国际政治中无足轻重,他因此主张以法国为主体重建作为基督教正宗的天主教帝国,称为“新拉丁帝国”。科耶夫预见到未来的、在国际政治上有意义的国家规范形态必然是内部国家主权与区域(帝国)领导权的一种新的综合,这一点对于大国宪法学的建构很有启发意义,这其实也是英美,尤其是美国成功的宪法真相或秘密。科耶夫思想对戴高乐及法国国家战略的具体影响我没有细致考察,但新法国以及后来欧盟的发展,不能不说受到了科耶夫思想的重要激发,尽管存在一定的变数(比如遵奉路德新教的德国并未倒向英美的新教帝国,而是融入欧陆政治联合之中,强化但也相对化了科耶夫构想的法国为主体的欧陆帝国的可能性)。强世功在《中国香港》中也提到,中国古典政治文明提供了处理边疆问题的成熟经验,这与“一国两制”的宪法创制之间具有重要的思想渊源关系,而未来中国政治哲学或宪法哲学的思考也需要重视这种经验背后的政治智慧。至于赵汀阳的“天下体系”更是从中国政治和文明的前途命运出发思虑新的世界政治秩序的可能性,其哲学努力值得钦佩。科耶夫让我感觉到任何大理论家必然包含着对此在国家或民族的热爱及在此基础上的问题提炼、命运焦虑和智识使命。对我们中国宪法学而言,现在有一个什么样的语境,或者是何种前提?我们在大国崛起,我们怎么样防止成为第三帝国,同时又能够成就一个坚强维护自身整体存在、发展内部个体自由与认同,并为人类和平与发展贡献建设性经验的负责任大国,就不能仅仅局限于一个严格的民族国家的思考单位或范围。作为中国宪法学人,不能只停留于宪法学的普遍话语(简单化了的西方话语),还必须追问:大国的宪法学与小国的宪法学具有怎样的重要差别?同时,一个更加现实的挑战是国家统一问题,这涉及到如何界定政治空间、构成方式与维护机制,实际上内部问题与挑战已经很突出,传统边疆矛盾之外,一国两制涉及的具有现代性挑战意义的港澳台问题,所谓的“一国两制三法系四法域”的宪法整合问题就足以构成对中国宪法学高度的思想性挑战。一国两制仅仅靠民族国家范式提供的内部规范视角,或者是自由主义本位的宪法学,在正确界定中华民族的民族利益和政治空间,以及在建立饱含古典智慧和现代精神的宪法架构这样的历史实践问题上显然将捉襟见肘。因此我们的宪法学要增加新的概念,要有新的方面,并且要有国际的视野。现在中国的宪法不可能有一个所谓封闭自足的内部环境来自发形成,必然需要面对一个内外不平衡的挤压结构,这是我们所处的形势。我们的政治宪法学需要在一般宪法学规范视野之上思虑国家的国际(区域)存在与内部多元统一问题,需要在宪法学的扩展性视野与功能上、以及在宪法历史实践的理性智慧上有所创见,才有可能构成自身的理论与制度贡献。
     
      谢谢!
     
      (2010年5月7日晚于人大法学院明德法学楼725会议室演讲现场,即兴发言,5月9日晚及10日清晨最后改定于小南庄寓所,稍有补充。)


    【作者简介】田飞龙,系北京大学法学院宪法与行政专业博士研究生,北京大学公众参与研究与支持中心研究员。

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