田飞龙的个人空间

民意、民主与司法
发布时间:2009/3/19 9:43:20 作者:田飞龙 点击率[1445] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【学科类别】法理学

    【写作时间】2009年


      在全面现代化的当代中国语境下,“民主”与“法治”成为中国政治法律建设需要不断下功夫的两个关键性领域。按照民主法治国的最一般逻辑,“民主”以法律生产的形式提供国家与社会生活的准绳,“法治”则主要体现为通过司法过程兑现法律的规范诉求。但是,一方面纯粹的民主法治国从未完全实现过,其封闭性的规范逻辑在理论上也一直遭到质疑,另一方面全部的“民主”与“法治”都只能是国家整体体制的一部分,需要受到特定政体原则的限制与塑造,这就导致了现实中“民主”未必完整表达民意,“法治”未必公正适用法律。那些因为体制原因被排斥在正式的民主与法治过程之外的“民意”以各种可能的社会形式冲击并改变着我们对于中国“民主”与“法治”的理解和期望。被排斥在外的“民意”通常在个案性的社会事件中出现。就在2008年,中国的刑事司法领域相继爆出了“许霆案”和“杨佳案”,前者在民意与法学家的集体努力下获得轻刑处理,后者尽管也有类似的民意与法学家呼吁,但仍然被最高法院核准死刑。几年前著名的“刘涌案”,刑法学界与民意产生了严重的对立,而司法最终顺应了民意。这些案件有一个共同特点:都不纯粹是一个司法案件,而是一个公共事件,有关“民意”、“良知”、“民主”、“法治”等时代热词相互纠缠胶着,攻守易形,各有斩获——既非“法治”永固,也非“民意”常胜,这一幅幅时代画面背后反映了怎样的问题与逻辑?民意的良知逻辑与司法的法治逻辑之间到底存在怎样的关系?本文试图通过“民主”这一桥梁对二者进行勾连,以解析相互间关系的复杂流变,即“通过民主沟通民意与司法”。
     
      现代民主一般采代议制,中外皆然。代议制下,自由平等的选民通过选票向议会输送自己的利益代表并组成议会,由议会制定法律作为国家生活的基本准则。现代民主的要义在于民主立法。所谓法治,一般理解为法院严格按照法律裁判,实现法律即实现正义。这里显然存在一种合法性的“传送带”,即“个人—议会—法院—个人”,在该传送带上常规传递的即为法律本身。这是现代国家理想的民主法治图景,也是中国法治现代化至今仍在遵奉的规范方向。法律本身即为民意,但却是一种间接民意,这是由代议民主的间接性决定的。这种民意反映上的间接性同时也埋下了个案性民意与法律本身的冲突。这实际上是两种民意之间的冲突——假定覆盖全体人民的规范性民意(法律)与部分人民的个案性民意。只要代议民主仍然存在,这种冲突就是永恒的。卢梭深明此一要害,企图以直接民主的激进方案解决,但没有成功。西方为缓解这一冲突,从以下方面进行制度强化或弥补:选举民主、议会协商民主、立法中的公众参与以及司法中的陪审团制度。
     
      中国的情形是:选举民主还不成熟、议会协商民主因人大代表的素质与专职性问题而大打折扣、立法中的公众参与机制还不够通畅有效、司法素质与司法独立性还难以得到保障,等等。这导致中国的法律生产线的三个基本不足:民主不足、参与不足以及司法公正不足。在这种情况下,关于个案正义的问题便常常在体制之外采取社会运动的形式——群体性事件、信访或者公民建议书(往往有大量学者参与推动)来展开。实际上,个案正义中社会运动形式的普遍化证明了中国民主与法治的脆弱性,整个社会仿佛处于一种“无制度”的状态,每个个案问题都被实质性地理解为一个立法与政治问题,常规设置的法律程序被搁置一旁,而问题的最终解决也往往是直接借助高级政治权威而非法定机构与法律理性。“民意”频频出场,问题、地域和阶层交错重叠,法律假想的常规秩序晦暗不明,这让我们联想起卢梭的“主权者出场”的政治哲学寓意。中国宪法确定了人民主权原则,但其运用应限制于制宪与修宪,由宪法生成的日常法律秩序应分配给日常国家机构来维护。“民意”或“主权者”被频繁调用,是一国秩序危机的预兆。基于这样的观察,不管在个案中“民意”是否胜利,社会的秩序危险都被扩大而非缩小了。作为一个法治论者,笔者愿意看到一个常态规范化的民主与法治场景,看到普通百姓依靠法律在具体国家部门中获得正义,看到“民意”与法律更多的一致而非相反。当然,社会运动的频发绝不是普通百姓的责任,而是体制与机制提供正义的能力贫困所致。
     
      法律与司法如果不能建立民众对国家正义的信心,个案正义仍然需要以不可预测的政治化社会运动过程来解决,需要高级政治权威的频繁出现,而代议民主与法院司法则同时被政治权威与民众鄙视,那么1997年确定的“法治国家”目标就将面临总体性失败。这也提醒我们正确对待信访工作。信访是一种非常特殊的制度,信访量往往和法治化程度成反比。转型时期社会矛盾激化,信访需求增加,但我们需要注意国家制度建设的常规方向是议会民主和公正司法。我们国家的政治资源没有能力为每位信访者提供最终正义,但哪怕万分之一的正义希望都可以激发更大规模、更长时间的信访。这样一种正义的供求结构只能作为国家正义制度的一种补充与例外,不能取代常态民主与法治。
     
      当然,我们知道现代政治都应是民主政治,回应性伦理是现代政府的基本伦理。但需注意的是,政府需要相对中立化与技术化,不能轻易许诺或有意刺激民众通过社会运动解决相关问题的联想与行动。面对复杂风险社会,我们需要基本的法律理性,需要看到“民意”的个案性频发暴露出的立法与司法问题,并着重在常态民主与法治的制度机制上进行改善,而不是经常性地在社会运动中直接提供政治正义。法律的理性在于将原本具有整体性和复杂性的社会政治问题转化为个别性与简明性的法律问题,通过由民主程序保障的法律来预设类型化个案的权利义务关系,通过法官的专门技艺提供仅限于个案(因而非政治化)的正义。这就大大降低了“民意”的出场率与社会运动的风险概率。当然,世界上不存在完美的民主法治国,即使美国也会出现“辛普森案”那样的“民意”与“法治(法律)”的激烈对峙。一定强度的对峙本身并不可怕,它是政治社会生活张力的自然体现,可怕的是一个国家没有能力确定规则,将对峙进行制度化与常态化的疏导,而是一切回归政治,将对峙风险扩大化。
     
      总之,个案性“民意”是“民主”的余音,我们需要强化民主以在法律中容纳更多的正当民意;“司法”是“法治”的体现,是对法律民主性的直接保障。面对中国当下“民意”频发的社会冲突征兆,我们需要保持基本的法律理性,觉察到现有民主与法治的不足,并立足于制度化的改善与制度能力的增强。通过民主沟通民意和司法,既可以避免民意被误导和异化为社会冲突的根源,也可以抑制政治精英和法律人的骄傲与专横,防止司法的封闭与僵化挫伤民意的正义潜质和民主的发展需求。为此,下列规范性的方向需要坚持:(1)民主立法:强化选举民主与议会协商民主,提高中国代议民主的质量;(2)公开立法:将立法中的公众参与制度化和程序化,并建立对公众意见的回馈机制,收集更多的“代议民主”余音;(3)复合式正当行政:面对中国“行政主导”的传统与现实以及世界范围内行政民主化的趋势,拓展“依法行政”的内涵与机制,以形式合法、理性与民主性的复合正当结构架构中国行政框架,将相当部分的社会纠纷内在地解决于行政过程之中;(4)精细司法:面对中国立法质量不高的实况,着力提高法官专业素质,倡导法官发展精细的法律解释技术,重视法律原则与规则的结合,以合理回应个案正义。

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