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对高全喜教授政治宪政主义与司法宪政主义二分法的评论——北航法学沙龙上的发言
发布时间:2009/3/2 13:38:34 作者:田飞龙 点击率[1570] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【学科类别】中国宪法

    【写作时间】2009年


      实际上时间有可能消耗人的激情,就像我现在讲话可能就没有开始那样的激情。在中国我们离革命已经有了几十年,人也没有了革命的激情,因此我们今天都是在有学院利益保证的前提之下来谈我们自己的改进,来谈政治宪政主义的问题。所以实际上正因为时间点的特殊,我们所处的学院位置的特殊,已经在很大程度上限制了我们的思想性和创造力。这是我发的一点牢骚。实际上我对陈老师跟高老师的作品一直都是很关注的,来北大法学院之后,我作为一个从南大过来的人,来北京思想界后发现,北京的思想界就是中国的思想界,它比任何地方都更具有全国意识和全球意识,所以到这儿我收获有很多。在研究生一年级的时候我经常在三个地方流连,因而从三个地方吸取营养:一个就是北大资源宾馆三楼的乌有之乡,还有就是清华那边的万圣书园,还有一个就是跟陈端洪老师他们一起的读书会——从里面吸取了不少营养。后来基本上去的地方就两个,乌有之乡不去了,别的两个还去,也吸取了很多的营养。
     
      我想今年年初我请了陈端洪老师和高全喜老师在北大也做过讲座,非常近距离地讨论过有关的问题。从读陈老师和高老师的作品来看的话,我觉得今天的评议员都有意地高估了高全喜老师的这篇文章的分量,实际上有意缩小了高全喜老师跟陈端洪老师的文章之间的裂痕。我通读了高全喜老师的这个作品,我更确信了实际上高全喜老师是更接近于张千帆老师,而不是陈端洪老师。我的根据是高全喜老师整个文本实际上作用顶多达到这样一个层次,就是对于司法宪政主义的一个补强性论证,某种意义上是通过重申和确定司法宪政主义的规范优越性和阶段后置性来对“政治宪政主义”进行消毒处理。特别是在他文章的最后,他给我们确立了一个先验性的逻辑,这个逻辑甚至是未经充分论证的,就是说我们不管怎么走,走点弯路也可以,我们的目的就是司法宪政主义。这实际上就跟陈端洪老师有根本的区别,因为在陈端洪老师的文章里面大家一定要注意他的语辞,第一个是我们不能轻易向自由主义投降,第二个我对于中国古代政治的精神结构还没有把握,大家就可以搞清陈老师他的文章下一步更宏大的学术研究方向是什么。而关于中国古代的精神结构以及关于政治宪政主义是否能成为中国模式的一部分,我觉得在高老师跟陈老师之间有根本的区别。大家一定要注意,不要简单地把陈老师看作是在西方宪政大传统里面他的小传统跟你们的小传统之间的差别。其实我觉得陈老师是有点想做中国的孟德斯鸠,他是想提炼中国宪法真正的精神,而这种精神固然有移植的成分,但是他更深厚的基础可能是在文化里面,只是也许他在文化层面,他还没有准备好,所以他不能轻易下这个判断。而他现在所做的几乎所有工作的话,其实都是中间性的,可能都是做一种思想准备。包括读卢梭、读施密特,我相信他在内心一定不相信卢梭跟施密特加起来可以解决中国的问题。所以在这点上,我觉得陈老师他的宪政主义是作为整个中国模式和北京模式的法政哲学部分,他是想做这样一个工作。而高老师只是对于司法宪政主义作了一个补强论证,把革命到司法宪政主义中间的那个政治宪政主义的环节给我们展开了,而且提供了这样一种思想史的证明。所以说高老师才是标准的自由主义者,他不仅是“投降”了,而且是投降了之后还作这种细微的论证。这个“投降”是打引号的,因为任何人、任何一个时代都有价值的选择跟判断,这个选择无论是“投降”还是其他都不重要,我这里只是想凸显陈老师跟高老师之间的这种差别。而历史性地看的话,西方宪政主义的类型问题,其实张千帆老师也有过讨论,在他的《宪法学导论》里面他就谈到在近现代的政治进化史上,大概相继出现了两种类型的宪政模式:一种就是议会至上,还有一种就是所谓的三权分立,以及三权分立加上一个普通法逻辑产生的美国司法宪政主义。而他认为,这两者之间,也存在一个时间性关系或者是逻辑关系:就是他认为从议会至上、以民主为核心的这样一套宪政模式,走向三权分立或者司法宪政主义是政治制度或政治思想的一个飞跃或进化,在这一点上我认为他跟高老师没有任何的差别。只是他现在更加注重司法宪政主义这样一种规范体系在中国的一种制度展开,而不是注重从革命到法律宪政主义之间的这样一个中间环节。我觉得高老师跟张千帆老师盯住的都是西方政治进化史上的同一条链条,只不过高老师看到的是这样一个转型环节,张千帆老师是在规范上进行展开。陈老师他内心有一种深沉的原创和创造意识,其实陈老师跟高老师是不像的,高老师更像张老师。这是第一点。
     
      第二点,我认为在陈老师跟高老师所产生的学术意识的背后,我们以简单的司法宪政主义好像很难将中国政治从当下引到将来我们这些研究宪法学的人能看得过去的、人民大体能够安宁幸福的这样一个状态,因此我们需要过渡。所以我们需要一个不同于西方已经成熟了的司法宪政主义的概念,但宪法学者有本能性地无法放弃宪政主义额思考,于是就找到了政治宪政主义。但是我认为从西方主流国家寻找另外一种宪政主义的可能性实际上是不存在的。我认为高老师在文中更多的是从思想史的角度去考查,而没有注重制度史,张千帆老师的研究恰恰是注重制度史,特别是二战之后的英吉利海峡两岸的宪法的判例史。制度史角度可以强化上述判断。我们就以英国来说,实际上英国仍然是处于高老师所定义的政治宪政主义的这样一个阶段,因为他仍然是不成文的宪法,戴雪所概括出来的议会主权、法律平等及普通法律保护依然没有成为英国宪政的稳定结构。而现代、特别是2000年以来,英国又面临两大重要的挑战,一个就是他在欧盟一体化的过程中,他有宪法成文化的需求,另外就是英国本身也面临统一的问题,统一的问题不是跟海外联邦的关系,主要是跟苏格兰的关系。前不久,苏格兰爱丁堡大学的一位教授来中国讲英格兰跟苏格兰的关系。大家都知道,英格兰跟苏格兰的关系,在没有成文宪法的条件下,是通过1707年这两个政治实体之间的联盟条约而缔结的。到2007年,这个条约已经到期了,下面就有一个英格兰人民跟苏格兰人民重新制宪的过程。这个重新制宪,不可能通过普通法来实现(普通法主要是英格兰的传统),所以英国宪法实际上存在非常现实的成文化的这样一个压力。如果一旦英国也成为成文宪法国家,再加上它的普通法传统,加上它的人权的观念,他跟美国的相似性就会无限扩大,大家认为在英美之间存在的这样一个小传统的差别,它可能过十年十五年就没有了,在时间上被抹平。另外再来看看高老师,高老师可能意识到这个危险,所以高老师跳出了陈端洪老师在英美宪政之间寻找不同传统的套路,开始在英吉利海峡两岸寻找,他认为这个宪政主义在法德里面可能会存在。但是我们再来看看法德的情况,确实如高老师的思想史的考查所说,法德他们不是首先实现司法宪政主义的国家,它的宪法司法化经历了非常曲折的过程,张老师在书里面有非常详细的考查。实际上法德两国的宪法司法化主要是借助于二战的历史契机。二战失败之后,德国人在对希特勒暴政的反思之下,1949年出台了波恩的《基本法》,实际上受到了美国占领军的很大影响,以及美国宪法学的影响。另外我认为德国有自己法治的传统,它主要受两个人的影响,一个就是施密特,另一个是凯尔森。凯尔森是法律实证主义,而施密特是政治宪法学,施密特的影响在波恩的《基本法》里体现就是所谓自卫型民主,如果政党破坏了自由与民主,个人破坏了这种秩序的话,就可以被宣布丧失基本权利,被宪法法院宣布取缔。这实际上就表明了在例外状态下,国家专政的正当性,这个理论根源是施密特。波恩的《基本法》主要的部分还是来自凯尔森所设计的奥地利模式,就是基于欧洲大陆本身的成文法的传统,以及多元主义法院的这样一种机制,单独设立了一个宪法法院,这是德国的情况。法国的情况是什么呢?法国长期受卢梭的国民主权思想的影响,因此法国人对美国的司法审查的模式进行了非常激烈的思想抵抗。这种抵抗最终终结于一个政治强人,这个人就是戴高乐。戴高乐在1958年前后法国面临政治危机的时候,以由他主导制定宪法为条件,重新出任总统来收拾法国的政局。他做出了一个在法国宪法史上非常重要的决断,就是他对议会的主权、立法权进行了非常严格的限制。首先宪法规定,议会跟行政立法分权,就是说行政上的总统可以根据宪法而不是根据议会的授权自主制定法律,这跟中国的国务院有点像,国务院的权利除了来自于人大,还有一部分来自于宪法。另外一点,议会的立法仅限于原则性的立法。他最初设置的所谓宪法委员会目的就是为了确认这种分权原则以保证选举,为了保证这种分权的有效运转,或者抑制议会主权的重新崛起。但是后来,随着宪政院的发展,特别是通过1971年的《结社法》决定,宪政院对法律的审查开始进入公民权利的领域。1974年的法国的宪法修正案也扩大了法案违宪审查的主体资格范围,比如从总统总理开始扩到60名参议员或众议员,这就使得议会的少数派或者说人民的少数派有可能挑战法案的合宪性。最近的一个证明就是2008年7月23日,法国宪法修正案规定,如果在法国的普通司法审判中,涉及到法律合宪性的问题,法院可以提请宪政院来作出解释。我们可以看到,实际上法国也在通过戴高乐的这种宪政革命或者宪法新政在非常勉强地走向一种司法宪政主义。我觉得法德的这种转变,它固然有美国化的影响,但是它本身的法制逻辑或者宪法的逻辑也确实符合张千帆老师还有高全喜老师所说的政治宪政主义只是一个中间环节,它是一个时间性的排列。它不是一种独立稳定的宪法模式,所以我认为如果从西方国家中寻找一个非时间性的一个空间性的宪政主义的可能性是不存在的。所以高老师对于两种宪政主义的时间性处理确实有着一定的历史基础和逻辑基础。
     
      第三个我想是接着陈端洪老师的命题,再延伸一点,就是说政治宪政主义的概念还想有效或者有意义的话,它大概还要加一些修饰。比如说中国的政治宪政主义或者中国特色的宪政主义。它的意思就是政治宪政主义作为中国模式的一部分的可能性,就是我们是否有可能随着中国的这种崛起,其历史实践跟文化整合的进一步的加强,在法政哲学方面做出突破。这就是陈老师所期待的。我们的法学者是否能在本土上做出贡献,而不是说对司法宪政主义做一个补强论证。我认为政治宪政主义再加一个中国性还是有可能的。就我个人观察而言,我认为把共产党的这样一种政治实践简单的归纳为所谓的非常政治,而把西方的成熟结构的宪法实践归纳为一个日常政治实际上是不合适的,可能这还是要作一下区分。即使就共产党来说的话,大家认为毛泽东时代的共产党跟邓小平时代的共产党以及现在的共产党是一个概念吗?或者它在政治智慧、政治实践上是一个概念吗?实际上不是的。我大概以1978年为一个分界点。我认为1949到1978年之间,实际上不管毛泽东的马克思主义怎么中国化,怎样把人民民主专政通过无产阶级专政这种理论进行加工以适用于中国,他都是一个接近社会主义的实践,否则你就无法解释人民民主专政跟阶级革命,还有公有制为何会那么的彻底。毛泽东时期的社会主义是更加原汁原味的,虽然有些适应国情的改变。而1978年之后是什么呢?十一届三中全会实现的是国家的生活重心从阶级斗争转向经济建设,以及为了保证经济建设的展开而进行的相应的的法制的建设。我们就进入了一个从阶级斗争到市场放开的这种社会跟个人的经济自由的常态的国家的体制建设的过程。因此实际上我们虽然都共享一个共产党的领导,我们的时代精神或者说宪法精神已经发生了根本性的变化。我认为1978年已经有了一个政治决断,就是说我们开始常态的国家建设,我们不再是非常态的政治斗争。我们不再以斗争概念来解释或来建构国家的制度。大家观察一下1978年以来的各种建制,各位发现一定是这样子。而到2004年我们提出了和谐社会。和谐社会实际上是对阶级斗争范畴的一个相对彻底的抛弃,它甚至在一定意义上是超越马克思主义的,它可能是在思想资源或根本的价值意蕴上接通了中国传统的一种王道政治。我认为这里面的政治哲学含义还有待进一步发掘。你看,和谐社会、以人为本、科学发展观,我认为这些提法都不能简单的把它放进一种非常政治的概念里面、放在毛时代的概念里面。正因为毛时代跟邓时代这种精神结构上的巨大的裂变,使我们有信心人认为,在共产党领导下,我们也可以建设一个常态的法制。而这个常态的法制或者常态的宪政理念有可能融入我们和谐社会里面,影响是非常巨大的。像北大法学院的陈瑞华老师就对他以前近二十年的刑事诉讼法的研究作出反思,认为靠对抗制、靠规则之制来建构刑事正当程序无法有效地解决中国社会里面非常重大的刑事司法问题,比如少年司法的问题,比如刑事和解的问题。这些问题在西方规范的程序正义的刑事诉讼理论看来的话,都是很难解释的。另外按照西方的规则之治,很难做到法律效果与社会效果相统一。大概在08年陈瑞华老师专门写了一本书,叫《刑事诉讼法的中国模式》,就把他对中国本土的刑事司法实践进行理论化的一种尝试。他做的这样一个部门法工作给我们一个启示,我们从鸦片战争以来、或者从1949年、或者更准确的说是1978年以来,我们的政治实践里面已经形成了惯例,已经有了制度,是不是它已经有了事实却没有任何规范的意义?如果承认它有规范的意义,对我们的具体生活有促进善的作用的话,对它本身进行模式化是否具有正当性?是否我们以前清晰指引的司法宪政主义途径,仍然是我们非常明确的一种愿景?这是值得怀疑的。所以我认为,政治宪政主义它的概念的科学性如果加上中国两个字以修饰的话,也许它会具有更加丰富的内容、以及更加宏大的实践价值。这是我讲的第三点。
     
      第四点,我对于二分法的看法。二分法可能是西方哲学的普遍思维。但是二分法的妥当性我始终是怀疑的。刚才已经谈到了非常政治跟日常政治,我认为如果不能把1978年跟2008年简单的归入非常政治跟日常政治的话,至少这是一种准日常政治,或者说是一种转型更加准确。因为转型是说运动的状态,转型本身并没有对任何状态作出定性。所以我认为非常政治与日常政治的二分法,以及二分法背后所有可能为论者所不自觉的种种差异,我认为应该提出来。应该面对这种真实的问题跟实践的需要,回到本土这种状态作出更加科学的描述。这样的话,对于我们的实践,对于我们这种中国宪政主义道路的探索,是更负责任一点的。还有一点就是,关于社会主义跟资本主义的二分法。大家可能注意到北大法学院苏力教授最近两三年在各个高级法院、中央政法委开始巡回演讲,演讲的主题就是社会主义法治理念与资本主义的法制思想的比较。这篇文章在今年七月份一不小心被北大法学院的龚刃韧教授看到了,他在等待两个月之后忍无可忍的情况下,亲自操刀上阵,用他非常丰富的法制史的知识和人权的知识,确实挑出了苏力的一些史实方面的错误,还有一些因为政治正确而被界定为学术不正确的地方。我们现在一个非常有趣的现象是,谁现在一旦胆敢表明自己的政治正确,那么一定是学术不正确。这就到了这样一个对立的状态。这样的争论我觉得非常有意义。我看到苏力的文章里面讲到了社会主义法治理念,大家注意,法治理念不是法律制度,它是idea,是一个根本的精神。实际上,它的核心就是中国宪法的这样一个规范形态,就是党的领导、人民当家作主和依法治国。所谓司法领域的司法至上,就是三个宪法的要素在司法领域的展开,合逻辑的展开。大家一对应就知道了。这样看来,社会主义法治理念本身不可能是事实性的,也不可能是力量性的。它本身已经构成了一种规范。所以我对于另外一种区分范畴,就是中国所作的一切,都是一种事实,或者都是一种有待证明的事实,而不是一种规范——我认为这种观点是错误的。中国宪政体制与规范宪法学视野中的西方宪法体系之间不是事实与规范的冲突,前者不是对政治事实的一种简单确认,而是两种规范、甚至两种合法性模式、两种意识形态之间的冲突。只有把这样一个冲突上升到规范的层面,我们才能平等地比较并真正尊重了自己的政治实践。而且我认为很多自由主义宪法学家解读中国的宪法文本,他在文本判断上表面上好像是价值中立的,或者表面上是规范的,实际上却首先有所取舍,取舍本身就有一个价值预判的前提。另外文本判断的根据是非文本性的,存在非文本的前提,他实际上认为宪法规范的效力,或者宪法的效力不是来自于意志现实化的一种制宪权,而是来自于更加理想的、甚至在国外的这样一个人权。对目的来源的理解,跟人权是符合的,那才是他们所承认的这样一种宪法,而不符合的就不是。这是一种理想宪法的概念。我认为这样简单的二分法本身就包含不平等的评价。
     
      我大概想说的就是这么一回事。另外还有一点就简单提及,还没有进一步思考。高老师的文章里面似乎没有提到的是:他虽然考查思想史,但是第一我认为他缺了制度史,特别是当代的制度史,第二他没有一个全球的视野,或者是国际的视野,实际上从法德的宪法史来看的话或者从普通法的宪政主义发展来看的话,它是一种历史积累的结果、一种国际斗争的结果。我个人偏执地认为如果英法的战胜国不是那么贪婪,对德国的制裁不是那么重,我不认为德国的法治传统抵抗不了希特勒所谓的民族/民粹主义,我实际上认为国际行为本身也要分担其中的这样一种责任,主导的国际正义规则的责任。国际正义的规则如果非正义了,如果都是战胜者的正义的话,我们以内部视角简单地评价国内政治事件,或者国内政治的现象,实际上缺失的是一个我觉得更系统的一种视角。那么中国也是,中国为什么迟迟不兑现所谓自由民主或者人权的这样一种承诺,是因为我们主政的精英们认为,我们的现代化建设或者我们的民族国家利益更重要。大家注意国家这样一个概念,在对内的意义上,可能自由的需求是突出的,但是对外的意义上,团结的需求是突出的。而我们认为对外界定我们的利益,在整体上获得独立,可能在这样一个现代化的阶段是尤其重要的。前不久我在北大的一个经济学课堂上听到,中国的工业化只完成了三分之一不到,中国的基尼系数是0.48,中国的民族统一问题也是困难重重,在这样一种情况下,如果我们更多地申张个人的自由、人权,而放弃了或者不严肃思考主权或团结凝聚的重要性的话,我觉得有可能使我们国家首先在生存上会有危机,其次丧失了我们为将来世界文明贡献我们的这种模式的可能性,也就是丧失了所谓陈端洪老师所说的简单休克而失去了创新的可能性(俄罗斯改革),我就简单的说这么多吧。
     


    【作者简介】田飞龙,北京大学法学院宪法与行政法专业博士研究生,北京大学公众参与研究与支持中心研究员。

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