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法治寄生性和中国宪法学寻根意识(法学短评二则)
发布时间:2009/2/27 16:53:12 作者:田飞龙 点击率[1609] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【学科类别】中国宪法

    【写作时间】2009年


      
     
      之一:中国法治的“寄生性”
     
      在法学三十年的各种回顾与反思(或曰各大门派的自行“庆贺”)中,冯象先生从政法结构的高度洞识了中国法治的“寄生性”,并冷酷地指出了三十年法治发展及法律共同体的内部繁荣并没有改变这一基本事实,在出路上冯先生主张将法学上升为一种史学,承接民族精神,获致自主品性。这无益于指明了中国法治摆脱“寄生性”的命门在于传承具有勃勃实践生机的民族性。冯象强调法治和法学应当在“拒绝学术腐败的同时,培育强烈的政治意识,关注民族利益,敢于担当历史责任……把理论探讨的出发点放在中国的现实,而非任何‘国际规范’或‘普世价值’……才能触及历史真理,即上升为史学而承载民族精神”。但是将法学史学化就一定能够解决问题吗?在历史事实与规范价值之间,作为中介的历史实践应该具备怎样的地位?这样一种中国法治的出路与中国法学界内部的保守派和自由派又分别是怎样的理论关系?这类问题在改革的新三十年里仍然无法绕过,并经常性地刺激着中国法治与法学的敏感神经,以及造成不可避免的理论与价值分裂。
     
      (参见冯象:“法学三十年:重新出发”,载《读书》2008年第9期)
     
      之二:中国宪法学的“寻根意识”
     
      尽管2000年之后中国宪法学中自由规范主义占据了主流,“宪法司法化”甚至已经不是一种学术判断,而是一种意识形态,但是08年以来的“司法新政”却朝着宪法司法化和司法独立的反方向调整,这多多少少回应了冯象所谓的中国法治“寄生性”的判断。“理论反对实践”不仅仅在宪法领域存在,在刑事诉讼法等领域也存在,作为学者判断理据的当然是不可避免带上西方色彩的规范理论。出于对中国宪法学术处理中国政治体制及政治实践方式与成效的不满,已经某种深蕴内心的“中国模式”意识,一种宪法学的“寻根意识”悄然出壳。陈端洪教授是这种“寻根意识”的代表。他近年来坚持从主权角度研究中国宪法的历史基础与精神结构,出版有专著《宪治与主权》以及若干重要的学术论文,其中最重要的是《论宪法作为国家的根本法与高级法》。该文是陈教授在历经初步理论准备之后对中国宪法进行的一种整体性的解释与建构,其中最闪亮同时也最具争议的就是其提炼出的“五大根本法”结构(党领导下的人民、民主集中制、社会主义、现代化建设和基本权利)。陈固执地认为中国当代的宪法精神,本质上是“生存的法、建设的法”,而非“自由的法”,因而需要以“五大根本法”的结构与顺序为依据走中国的“政治宪政主义”道路。翟小波也有类似的“宪法寻根”的冲动,但其寻找到的“改革”无论就理论的整体性、系统性以及解释的规范性都不及前者。这种“寻根意识”显然与论者受到施米特政治法学中的独特的宪法概念,特别是“宪法”与“宪法律”的二分法的理论影响有关。中国宪法学的“寻根意识”及其未来展开是中国宪法学新保守主义的问题意识基础,有利于中国宪法学术的多元化和对话的深度化。
     
      (参见陈端洪:“论宪法作为国家的根本法与高级法”,载《中外法学》2008年第4期)
     


    【作者简介】田飞龙,北京大学法学院宪法与行政法专业博士研究生,北京大学公众参与研究与支持中心研究员。

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