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当代中国宪政研究的专题式阅读
发布时间:2009/2/4 14:19:00 作者:田飞龙 点击率[3034] 评论[0]

    【出处】本文原载《宪政手稿》2008年第2期

    【学科类别】中国宪法

    【写作时间】2008年


        一、 引言 
     
      宪政是人类政治文明发展史上的一大创造,是继民主化之后对于专制主义的第二次超越,甚至也是对民主本身的超越。宪政主义在近代兴起的一个基本背景是统治权力由教会向世俗政权转移、民族国家逐步形成以及以主权为基本特征的绝对主义获得规范化定型,其要义在于“限制国家权力,保障公民权利”。因此,宪政主义可以看作是人类政治文明发展的高级阶段,即在国家存在的条件下作为政治统治的完备形式。这一点在二战以后得到了世界范围内的政治实践的证明,产生过法国大革命的法国和产生过希特勒暴政的德国都纷纷转入宪政主义及其指导下的宪政实践,尽管具体模式差异很大。 
     
      当代中国的宪政研究在思想资源上基本取自西方,因此也分享着西方宪政主义的发生逻辑。但是这里首先有必要简单勾勒一下中国宪政研究独特的历史前提与基本背景。中国宪政之路具有其独特性,其在近代兴起的基本背景并非出于对绝对主义国家的限权需要,而是在民族存亡的巨大历史压力下的富强诉求,并且与尚不完备的中国民族国家的建构基本同步。因此,中国宪政之路的历史规定就必然表现为:民族国家的建构需求和民族存亡条件下的富强占据了中国宪政之路的主导,而自由、民主与限制权力的宪政核心维度却受到了极大的挤压,从而造成中国宪政诉求内部逻辑的矛盾性。正是基于这种历史规定,中国宪政百年一波三折,理论层面的研究和制度层面的实施一直未能占据社会的主流,成为时代主流的是革命、夺权和排除外侮。因此,中国民族国家的形成理所当然的应该成为中国宪政发展的历史前提,而这一前提的初步形成不是1928年的“东北易帜”,而是1949年新中国的成立。但这又只是一个初步的前提,这不仅是因为新中国的成立并不意味着民族国家建构的完成和民族心理中富强诉求的消隐,而且由于中国共产党过分突出的历史功绩所造成的“党大于国”的特殊主权格局——这种历史遗留的权力格局与宪政所要求的规范结构之间存在严重的紧张关系。1997年“法治国家”作为符合政治正确的概念正式提出,意味着党和国家深刻意识到弥合两者之间紧张关系的必要性和紧迫性。  
     
      当代中国宪政研究是在复杂的历史背景下展开的。本文所要概述的便是1978年改革开放以来中国宪政研究的基本情况。在我看来,由于中国宪政发展在近二十年来仍然没有超出近代以来形成的历史规定,即受到民族国家建构需求及民族心理中富强诉求的强烈干扰而无法突出个体权利的维度,党权的过分膨大使得中国宪政研究在思想面和制度面的操作空间都相对狭小。但是,这并不意味着当代中国宪政研究便无事可做和无所作为,事实上从1978年以来的二十几年间,随着经济领域的市场化,中国的社会结构及其分层格局发生了巨大的变化,简单说就是从单一的“单位社会”走向了多元的“公民社会”,从而导致政治领域思潮的多元化,宪政主义便是其中的一脉。当代中国宪政研究,从思想来源看大体上可以分为两派,一派以马克思主义理论为基础,结合中国实际阐述社会主义宪法原理,这些人在早期往往受到重用,并直接参加宪法的制定和修正,如肖蔚云、许崇德等;另一派基本上以西方的宪政理论为基础,以理论的规范性为特征,对中国宪政的实际状况保持着程度不同的批评,如刘军宁、张千帆等。还有一些学者围绕改革开放中出现的宪法与其他社会领域关系问题展开论战,这又体现出规范主义和功能主义两种不同的理论旨趣(典型的如“良性违宪”之争)。最近一两年的“物权法草案”违宪争议则表明中国宪法的社会意识被真正激活,宪法成为社会政策辩论的依据。由于当代中国宪政研究刚刚在国家大体稳定的条件下发展了二十几年,尚未形成具有中国特色的宪法流派和严格意义上的宪法理论,而学者的研究和论述也往往比较分散,缺乏理论的系统化和学术纵深,因此本文的概述策略就不得不界定为:将当代中国宪政研究区分为彼此联系的七个层次,在层次之内再依研究者的学术理路划分一定的流派。这七个层次分别为:(1)宪法学体系研究(以教科书为考察中心);(2)主权规范化研究;(3)中国宪法制度研究;(4)宪法规范与社会变革的关系研究(以“良性违宪”为背景);(5)宪法与民法的关系研究(以“物权法草案”违宪争议为背景);(6)基本权利及其司法保护的研究;(7)中国宪政之路的探索。 
     
      二、“当代中国宪政研究”的七个层次 
     
      (一) 第一层次:宪法学体系研究 
     
      当代中国宪政研究虽然流派化的脉络并不清晰,但是研究者在论述重要的宪法问题时基本都会遵循一定的宪法学体系,换句话说,不同的宪法学体系实际上决定了研究者不同的观察角度和分析结论。因此,当代中国宪政研究首先是关于宪法学体系的研究,这可以大致分为三个流派: 
     
      首先是马克思主义学派。这一派致力于建构社会主义宪法学体系,以马克思主义理论为背景,有阶级分析法的方法论色彩,同时具有注释宪法学的基本特征。代表性教科书为:肖蔚云等:《宪法学概论》(1982);张光博:《宪法论》。这类教科书在宪法基本原则上往往严格区别于西方宪法学,将社会主义原则作为核心原则之一,在宪法监督上拥护“人大监督”的模式。这一学派还可兼容新的传统派,他们仍然是在阐述社会主义宪法学体系,在坚持马克思主义理论的同时部分的接受了西方宪政理论,代表性教科书为周叶中主编:《宪法学》。 
     
      其次是自由主义学派。这一派不以马克思主义理论为背景,而是相对完整地介绍、引进和鼓吹西方宪法学体系及价值,但也重视与中国的宪法文本及社会实践作对接,该派具有典型的功能主义和实用主义倾向。代表性教科书为张千帆:《宪法学导论:原理与应用》、张千帆主编:《宪法学》。该派在宪法基本原则上尽量回避马克思主义学派的提法,如张千帆主张中国宪法学的研究模式应该从“人民主权”向“人权”变迁,张千帆将这种新的模式称为“新实用—实证主义”法学体系。 
     
      此外还有法权派。这一派界于马克思主义学派和自由主义学派之间,基本上是这两者理论的一种混合或杂糅,他们主张突破主流法理学(权利义务法理学)的理论范畴,以社会权利(法权)为核心范畴重构法理学体系及宪法学体系,但是响应者少。代表著作为童之伟:《法权与宪政》。 
     
      (二) 第二层次:主权规范化研究 
     
      主权研究是宪政研究的一个基本前提。前已述及,从历史发生上看,以主权为特征的绝对主义出现于宪政主义之前,并且成为近代宪政主义所产生的基本背景和所要处理的主要对象。从绝对主义到宪政主义的历史转换,实际上就是从主权到权利的历史转换,但这种历史转换不是以替代式而是以结构化的方式完成的。在建立了与主权相对的权利系统之后,政治文明的结构才基本定型。就主权与权利关系而言,主权就是以权利为基础的,只是绝对主义试图建立权威和自由的平衡而无法成功,宪政主义提供了公民权利面对主权者权利的制度保障而已。这种历史发生的逻辑在当代中国同样难以超越,尽管中国实际上是在共时性的处理绝对主义的国家建设和宪政主义的民权保护。一般认为,毛泽东时代是一个全能政府的时代,表现为极权政治和计划经济,强调权威、服从和集体主义,我将之称为“绝对主义”的国家时代。在我看来,新中国建立后迭次发生的政治运动和党内斗争,最显著的是十年文革,导致1954年宪法建立的政治体制无法稳定有效的运转,人民权利得不到切实的保护,在一个总体性的权威之下几乎不可能再有什么是不可侵犯的了。我们对这一时代的反思,如果仅从权利角度大加批判可能会显得过于肤浅。我以为毛时代的极权和乱象尽管有很多可指责和批判的地方,而且在具体的历史实践中毛也不可避免的犯了一些错误,但是从中国宪政主义的发育来看,确实需要一个“绝对主义”的时代,以初步完成国家统一、意识形态定型和强化以及初步建立现代化的工业基础。邓小平开始的改革开放实际上是从绝对主义的另一极切入,赋予人民较大的经济活动自由。“国推民进”造成了一个政治国家与市民社会的二元结构(有许多学者批评中国的市民社会不成熟,但虽然是不成熟,却着实在中国社会发生了,而且必然成为未来政治体制改革的重要力量)。夏勇主编的《走向权利的时代》正是邓小平改革时代在政治层面的最精当描述(1989年事件只是一个节奏问题,而非方向问题)。而1982年宪法制定以后的历次修正案的主题逐步转向私有财产保护、法治和人权。我们看到,中国的绝对主义的国家建设与宪政主义的民权保护,仍然无法超越西方历史上的顺序性。从毛时代到邓时代,分别对应一个绝对主权(这种绝对主权是以观念上的人民主权和事实上的党的主权得到体现的)时代和权利时代。毛时代和邓时代的建设思路和政治后果虽然不同,但在我看来都客观的起到了为中国宪政之路准备历史前提和政治结构的作用。中国当代一切重大政治与法律问题的论辩,事实上都是建立在毛时代和邓时代的物质与精神基础上的。可见,宪政的发生逻辑在中国获得了印证,这反映出“历史与逻辑的统一”在人类历史的长时段观察中是有效的。 
     
      中国宪政研究的肤浅化和中国宪政实践的曲折性,与对作为中国宪政历史前提和发生基础的中国主权结构的真切透视不足有很大的关系。中国的宪政研究与实践,其枢纽即在于对“双重代表制”的主权结构进行历史性的理解和规范化的研究。在这方面,当代中国宪政研究者也作出了自己独特的贡献,这主要体现在党政关系和政党关系研究、主权理论研究和宪法基本原则研究三个方面。 
     
      1、 党政关系和政党关系研究 
     
      四项基本原则被明确写入1982年的宪法,而其中“坚持中国共产党的领导”成为四项基本原则之核心。尽管党中央提出“党政分开”,但是在涉及国家重大决策问题上仍然是由党作最后的决定。主权问题实际上处理的不是具体事务上的技术安排,而是国家重大决策的权力规范结构。因此,在中国特殊的主权运作中,“党政分开”不仅从未实现过,而且甚至是不可能的。党政关系的研究所要处理的核心问题就是党的政策权力与国家的法律权力之间的宪法性关系——这种宪法性关系将构成作为中国宪政历史前提的主权规范结构,使党的权力由“后台操作”走向前台。主权规范化的一个基本理念在于:与其让党享受无限的权力而不受法律实际约束,不如以法的形式明确给予它一些重要但却有限的权力。在这方面最为突出的是关于“党主立宪”的讨论。 
     
      政党关系的研究同样是中国宪政研究的一个重点,这一方面是因为政协本身构成了中国社会历史性的政治资源并不断有“上院化”的呼声,另一方面则由于“协商民主”理念的发展。 
     
      (1)“党主立宪”的宪法讨论 
     
      “党主立宪”方面的研究,最突出的是刘大生的“党主立宪六论”,讨论的基本背景是1982年制宪以后如何理解和规范化党政关系。该项主题研究的一个指向是将党权宪法化,并在党与人大之间进行宪法规范上的分权,其实际效果是以宪法为规范平台,同时进行对党“限权”和对人大“充权”的操作。这一讨论还对“法定党权”的具体模式作了分梳。 
     
      “党主立宪”的讨论肇始于江苏省委党校教师刘大生在1986年的一次研讨会上的发言,这次发言以“宪法的精神及其外化”为题整理发表在《信息与动态》。1986年12月15日。这是刘大生第一次公开提出“党主立宪”的概念。1988年北大90周年校庆,刘大生在法律系举办的研讨会上再次提出“党主立宪”的概念,引起很大反响。同年,北大校报《北京大学》在综合报道里专门提到刘大生关于“党主立宪”的发言。 
     
      “党主立宪”第一次出现在正式的学术刊物上是在1989年,上海《社会科学》发表了刘大生的论文“试论党主立宪制——关于社会主义初级阶段合适政体之探讨”,较为详细的阐述了“党主立宪制”的基本内容,即明确党权、党内民主法律化、明确各级人民代表大会的权限、完善在共产党领导下的多党合作制以及分权制衡(党和人大之间进行分权制衡),目标在于建立一种党主制和民主制相结合的混合型政体(此为“党主立宪一论”)。文章发表不久,上海《社会科学》发表了邸乘光批评刘大生的文章“‘党主立宪制’:合适政体,还是将错就错?——与刘大生同志商榷”,认为历史所造成了党行使重大的国家权力的事实是一个错误,而“党主立宪”绝不是什么合适政体,而只不过对现行党政不分、以党代政的不正常党政关系的一种妥协,是“将错就错”,根本不可行。邸文同时认为我国真正合适的政体只能是人民代表大会制度,我国政治体制改革的关键首先是党政分开,别无他途。 
     
      刘大生立即应答,但文章未能发表,后来在网络上流传,即“再论党主立宪制——答邸乘光同志”(此为二论)。在二论中刘大生针对邸乘光的质疑进一步解释了“党主立宪制”的核心问题。刘文指出,党主立宪政体与多党制政体的主要区别在于前者具有下列基本特征:a)执政党及其权力是法定的而不是竞选的;b)执政党有制定国家大政方针的权力,而不仅仅是权利,同时执政党可以依法部分的“以党代政”、“党政不分”。党主立宪制政体与党主制政体的主要区别在于前者模式下执政党受民选的代表机关(议会或人民代表大会)的制约。刘大生论述的这一点尤其重要,因为我们国家名为以人民代表大会制度为基础的民主制,实为以历史性合法的党权为基础的党主制,因此党主立宪制本身就是对于现实的党主制的一种改进,同时也是对于规范的民主制的一种合理改造,称为社会主义初级阶段之“合适政体”似无不可。这种安排还较好的考虑和尊重了中国特殊的革命历史及其传统所造成的权力格局,从而不会造成规范诉求与社会事实的巨大落差,导致制度变迁因阻力过大而无法实质启动。刘大生同时也认为采行党主制与民主制的混合是一种妥协,但却是一种可接受的、具有合作性质的妥协。刘文得出结论:党主立宪制就是中国共产党和广大群众在政治上的妥协与合作的最合适的法律形式。 
     
      90年代初,刘大生应《福建法学》之约稿完成“党主立宪三论”,即“宪法中应当明确规定中国共产党的职权及其程序”,该文仍未能发表,但基本内容后来被整合入“党主立宪四论”。“四论”认为如果不在宪法和法律中明确规定党在国家生活中的具体职权和具体程序,“党必须在宪法和法律的范围内活动”的原则就会踏空,党的领导就不可能真正的法治化。刘文同时提出了“法定党权”模式的若干框架要点:a)可以将中共中央规定为集体的国家元首,将中共地方组织规定为地方元首,并参考各国有关国家元首的宪法规范来设计中共中央以及地方各级党委的具体职权及其程序;b)将调整中国共产党与各民主党派关系的十六字方针上升为法律并加以具体化,最主要的是规定相互监督的方式和程序;c)由宪法明确规定中国共产党党内的组织活动原则及其程序;d)由宪法对于共产党员的条件、权利、义务及进出程序作出明确规定。刘大生经由对于“法定党权”模式的框架设计,一种整合现实之党主制与规范之民主制的作业便具有了操作性的脉络。“党主立宪制”的灵魂即在于“法定党权”,二者是“一而二,二而一”的关系。刘大生的设计是要将历史性合法的党及党权从国家的体外移植入体内,并与国家体内之其他部分建立宪法上的有机联系——这一移植的根本意义在于使我国的最高国家权力重新获得整体化和回归安排,实现了权力的“虚”(国权)“实”(党权)结合,使党权融化入“国权”之中,从而获得一个既符合中国革命历史与传统,同时又具有宪法之规范性质的、有机的主权体。某种意义上,刘大生的思路是一种主权上的规范主义与功能主义的结合。 
     
      2002年,刘大生又发表了“党主立宪五论”,即“规范党的领导的宪政阐释”。在该论中刘大生提出规范党委与人大、政府、政协及人民团体之间的关系是道德、契约和纪律不能胜任或不能完全胜任的,应当利用法律规范来承担这一任务。该论基本上是上述“法定党权”模式探索的进一步展开和具体化。 
     
      2006年,刘大生在《争鸣》2006年第7期上发表“党主立宪六论”,即“全党应当坦然面对的问题——为纪念中国共产党成立85周年而作”。 
     
      2006年8月1日《自由生活》发表了刘大生的“党主立宪二十年”的文章,该文对于“党主立宪二十年”争论进行了一个总结。 
     
      刘大生最新的关于党主立宪的论述是应《江苏警官学院学报》邀请参加的“党政关系宪法化”的专题笔谈,题为“党主立宪:是什么?不是什么?”,这可作为“党主立宪七论”。在该文中,作者仍然坚持自己的一贯理论主张与分析逻辑,认为只要各方面具有协商、妥协的理性态度,党主立宪将成为中国实现宪政的可由之路。该笔谈后来因种种原因未能如期约齐稿件,但另一篇同期发表的参与笔谈的文章将刘大生的党主立宪研究与陈端洪关于中国宪法根本原则“中国人民在中国共产党领导下”的研究进行比较和评论,值得重视。 
     
      对于“党主立宪”的批评,除了邸乘光,还有刘晓波的“破除‘党主立宪’迷思”,该文未见公开发表,但在网络上可以查找到。该文指责“党主立宪”的建议与所谓“党内民主”一样是知识精英丧失民间立场、依附权力的表现,不可能对于中国的宪政建设有实质性的贡献。其他一些参与“党主立宪”或相近主题讨论的学者还有蔡振帮、程宝光、铁犁、郝铁川、曾恒、钟明、郭道晖等。 
     
      “党主立宪”二十年的讨论尽管没有促成中国宪政的实质进步,但是它毕竟抓住了中国宪政的关键环节,对于1982宪法体制下党政关系的进一步规范化和法律化提出了自己独到的设想和看法,也引起了学界一定的重视。尽管刘大生认为“党主立宪”现在只是中国宪政的“可由之路”,但这一系列讨论由于紧抓中国宪政的关键环节和结合中国的体制国情,因此仍然存在进一步讨论的价值和空间。 
     
      但是我们也不得不看到,“党主立宪”在未来中国定型之宪政体制中的位置是否可欲?这种设计的妙处在于调和了历史事实与规范价值之间的巨大裂隙,但即使按其所设计的去一步步实现——我们不禁要问:这种妥协是否必要?妥协之后代议机关对于党的制约是否能够收到实效?党员与官员的高重合率是否会构成一种严重的障碍?“法定党权”在宪法上获得条文化之后还得依赖独立的宪政审查机构才能保证“党主立宪制”的完美设计得到落实。因此,就中国宪政之未来而言,“党主立宪制”或者作为一种过渡性的制度安排,或者就停留在理论层面上不了了之。从1996年开始的“良性违宪”之争议后的学界共识以及2005年底开始的“物权法草案”违宪争议后物权法获得绝对高票通过的事实来看,一方面宪法之规范性的价值已得到学界的充分肯认,另一方面是人民群众在改革逻辑的引导下进行的历史实践和集体选择已经获得了重要的积淀,并相应的在宪法修正案及新近通过的物权法草案中得到体现。理论的规范力量和实践的创造力量将共同推动建立一个全新的中国宪政体制,而打上深刻妥协烙印的“党主立宪制”在上个世纪90年代前后也许是一种合理的安排,但时至今日似已不合时宜——想想看,这样的妥协方案与宪法学家理想中之宪政相差多远,与逐渐得到启蒙并在改革开放所带动的历史实践中获得自觉和自信的公民对于美好社会的想象相差多元,与基本成为社会共识的一种规范的民主制相差多远。因此,一国之宪政制度其实并不依赖于学者的想象力和简单的技术搭配,而是根本性的依赖于人民群众的正在展开的历史实践以及社会定型的一般观念。“党主立宪”的首倡者刘大生在经历十余年后自己也承认“党主立宪”不再是“必由之路”,而只是“可由之路”。 
     
      (2)中国政党关系研究:“政协上院化”与协商民主 
     
      对于政协在国家主权结构中的地位,历史上有很多的讨论。一方面,政协的基本构成是八大民主党派,它们在中国民主革命中与共产党长期合作并对革命做出了重要的贡献,因此在政治上能够被共产党所接纳;另一方面,中国宪法的核心原则是坚持党的领导,因而排除以民主党派为基础的政协独立分享政权的可能性。政协“上院化”的议题是在改革开放以来大陆解放思想、政治上逐步走向民主和宽容的历史条件下提出的,在1982年的制宪过程中有过专门的讨论,但是最后还是因为坚持人大一元化领导的理由而被否定。在后来的实际政治过程中,共产党在做出决策时也尤其注意听取政协的意见,赋予政协委员以一定的政治地位和协商功能。中国的人民代表大会制度是根本的政治制度,同时也是一种一院制的议会制度,政协的政治功能基本固定为参政议政和民主协商。但是政协“上院化”的呼声仍然不断,如刘大生在《政协地位问题》一文中主张重议政协“上院化”的宪法议题,促进政协转变为中国的“上议院”,其基本理由为:政协的宪法地位并不明确;政协权责不对称;政协的现行地位不利于国际交往;政协的人员组成已经类似于上院。从政协近来的发展态势、在我们国家实际享受的待遇和所起的政治作用来看,非一般人大代表所能比拟,但是“上院化”受中国共产党领导之垂直谱系的严格限制。 
     
      从实证的角度看,虽然政协不具有明确的宪法地位,但是它利用自己独特的政治待遇积极发挥参议议政、民主协商的职能,在协商民主方面起到了很大的作用。国内对协商民主的研究兴趣与中国政协制度的改革有一定关联。 
     
      2、主权理论研究 
     
      在当代中国宪政研究中,除了对于中国主权的实证结构进行研究之外,对于主权的理论研究也是一个重点。在主权的理论研究方面可以大致区分为传统派和西化派。 
     
      传统派基本上以马克思主义作为自己的理论依据,在原理上强调人民主权,但在实际上集中论证党的领导和“人大主权”,强调人民代表大会制度是我国的根本政治制度。肖蔚云、许崇德等属于这一派别。 
     
      西化派基本上以西方自由主义的宪政理论为依据,依其论述重点又可区分为“权利派”和“主权本位派”。前者以张千帆为代表,他在《从“人民主权”到“人权”——中国宪法学研究模式的变迁》以及专著《西方宪政体系》(上册美国宪法)的序言中明确提到“人民主权”这样的概念过于抽象,不具有可操作性,因而不宜多提。后者以北京大学法学院的陈端洪和社科院法学所的高全喜为代表。陈端洪近年来十分关注主权理论的研究,在北大法学院法学硕士课程中专门开设“宪政原理”课程,系统讲解卢梭的《社会契约论》和霍布斯的《利维坦》,并主持“宪政古今译丛”的翻译工作。他的新著《宪政与主权》(2007)是国内宪法学界对于宪政与主权问题进行系统理论研究的第一部重要著作。在自序中作者言明,为了深化对宪政的认识,特别是为了探求中国宪政的可能性,我们必须观察、评判中国的实际权力运作;研究主权是以宪政为依归的,目的在于探讨在中国建立什么样的主权结构才能实现宪政。  
     
      3、宪法基本原则研究 
     
      关于宪法基本原则的研究,在二十几年来的宪政研究中也存在“姓资姓社”的问题,根源在于宪法学研究中的马克思主义学派坚持社会主义宪法与资本主义宪法的二分法。这方面的研究大致可以区分为三种派别: 
     
      传统派坚持社会主义宪法学体系,在宪法原则上注意严格区别于资本主义宪法基本原则。肖蔚云在《宪法学概论》(1982)中明确提出了社会主义类型宪法的基本原则:社会主义;无产阶级专政;以马克思主义指导的工人阶级政党领导;民主集中制的人民代表制;法制原则;民族平等和民族团结。张光博在《宪法论》(1984)中提出了我国贯穿我国宪法的两个基本原则,即人民民主原则和社会主义原则。何华辉在许崇德主编的《宪法学》(1989)中提到我国宪法的基本原则是:人民主权原则、基本人权、法治原则与议行合一原则,尤其强调议行合一原则是和西方资本主义宪法的三权分立原则向对立的宪法院则。传统派对于资本主义宪法的基本原则尽管不认同,但一般也会做比较详细的介绍,如肖蔚云在《宪法学概论》(1982)中提到资本主义宪法的基本原则包括:人民主权原则;三权分立原则;法治原则;保障公民权利原则和保障私有制原则。传统派由于在宪法基本原则体系上严格区别于西方宪法学体系,因此倾向于赞成中国现行的宪政体制并为其提供丰富的宪法学论证,对于西方宪法中的“三权分立原则”和“保障私有制”原则一般采取排斥或回避的态度。 
     
      西化派不区分社会主义宪法和资本主义宪法,统称之“现代宪政基本原则”,所涉内容实际上为西方现代宪法原则。该派以张千帆为代表,其在《宪法学导论:原理与应用》一书中明确界定现代宪政的基本原则为:法治原则、分权原则、民主原则、自由原则和联邦制原则,在《宪法变通与地方试验》一文中明确提出中国宪法的核心原则为法治、民主、人权三项,并据此设计测试“良性违宪”的实体与程序标准。基于西方宪法的原则体系,这一派在规范层面严格论证“限制国家权力,保障公民权利”这样的宪政基本逻辑,在实证层面运用该原则体系解释中国若干宪法事例,从中挖掘中国本土事件的宪法规范含义,如张千帆的系列论文:“流浪乞讨人员的迁徙自由及其宪法学意义”(2004);“流浪乞讨与管制——从贫困救助看中央与地方的权限规定”(2004);“宪法的用途与误用——如何看待物权法中的宪法问题”(2006)等。 
     
      (三) 第三层次:中国宪法制度研究 
     
      在当代中国宪政研究中,研究者们对于中国1982宪法所规定的制度进行了大量的研究,并且提出了进行改进的若干方案。在我看来这是中国学者务实的表现,但是也存在重制度注释、轻制度批判的倾向。在中古宪法制度研究中,作为根本政治制度的人民代表大会制度自然是研究的重点,此外宪法监督制度和致力于国家统一的港澳基本法研究也成为制度研究的重点。本文在该部分的概述即选择这三个典型的层面。 
     
      1、 人民代表大会制度的研究 
     
      关于人民代表大会制度的研究,我国老一辈的宪法学者和中青年的宪法学者都予以了高度的关注。张光博在《宪法论》(1984)中人民代表大会制度的基本原则和优越性。这在老一辈宪法学者中具有代表性,即一般是较为详细的介绍我国人大制度的基本内容,然后用我国宪法的基本原则证明人大制度的优越性,基本没有批判的声音。在人大制度研究方面最为系统的当属中国政法大学的蔡定剑教授。蔡教授早在1992年即出版人大制度研究的学术专著《中国人民代表大会制度》,以后数次再版,但改动不大,该书产生了较大影响。这是国内至今较为系统全面的介绍中国的人民代表大会制度的第一部著作,从理论到实践各个基本环节作了相对详细的研究和介绍,这得益于作者在全国人大常委会的工作。但是,该书对于人民代表大会制度的批评比较缺乏,全书并未涉及人民代表大会制度的改革与完善,只是在“结束语”部分简单提到了该制度的高调民主与低度实践的差距、选举权不平等、监督权不到位等缺点,并提议扩大直接选举、理顺党与人大关系(但远不及“党主立宪”激进)等。显然这些判断都是非常准确的,只是作者囿于体制的束缚未能循着这样的思路深入展开。 
     
      张千帆在《论人大职能的强化与转变》一文中强调全国和地方人大要转变自身的职能,在完善选举机制,强化代议职能的同时,淡化其司法解释的作用。这一判断基于这样一种基本的法治理念:任何人不能做自己案件的法官,法律的制定者和解释者应该分离。 
     
      人大制度的改革与党政关系及宪法监督制度研究存在相当大程度的交叉,但同时人大制度改革又受制于宏观宪政制度的建设,尤其是党政关系和政关系等。就主权角度来讲,一个国家只能有一个主权意志机关,目前却存在“双重代表制”的问题。这说明在国家层面主权问题还没有得到规范化的解决,因此作为国家形式上最高代表的全国人大就难免于在一个特殊时期内充当“橡皮图章”,而无法直接代表人民自主的行使主权性权力。故中国人大制度的研究与改革必须与中国的主权规范化研究相结合,注意中国完整的主权结构环境及其演化路径。 
     
      2、 宪法监督制度研究 
     
      宪法监督制度研究是关于中国宪法实施保障制度的研究。学者在讨论中逐渐超越实证的“人大监督”模式,援引西方违宪审查的理论和实践来诊断中国的宪法监督问题并提出了“宪法监督司法化”及建立独立的违宪审查机构的不同方案。该部分的概述与下文中论及的“宪法的司法化”之间有一定的复合与交叉,但该部分更重视宪法监督模式在制度层面的评价与改革,对于宪法的司法实践虽有涉及但并不为主。在这方面的研究中基本上可以分为传统派和改革派两大派别。 
     
      传统派以马克思主义理论为背景,一般具有参与制宪及修宪的实际工作,对中国宪法确定的“全国人大及其常委会”作为宪法监督机关的体制表示高度肯定,没有实质性的改革方案。该派以肖蔚云、许崇德、张光博等为代表。 
     
      改革派对于现行的宪法监督制度有不同程度的批评,依其论述理路和有关建议又可区分为温和的改革派和激进的改革派。 
     
      (1)温和的改革派:主张在现行宪法监督体制内进行有限的改革设计,其基本理论资源和改进方向显然属于西方宪法监督体制的内容。陈云生前期属于温和的改革派。他在早期的一本专著《民主宪政新潮——宪法监督的理论与实践》(1988)中提出社会主义国家宪法监督的理论基础为人民主权论、最高法律论和宪治法治论,认为宪法监督是一个系统工程,同时又认为强化宪法监督的专门化、经常化、制度化、司法化,可在现有体制下建立有限的宪法诉讼制度以及建立健全行政诉讼制度。温和的改革派还包括张千帆,他在《建立中国的法律规范审查制度——兼对修宪理论的一点探讨》(2004)一文中对于中国违宪审查制度的建立提出了若干种方案,而且也承认在现行体制下进行一些局部改造的可行性,同时他对于法规备案审查室的设立评价也比较积极。王振民在《中国违宪审查制度》(2004)一书中对于中国现行的“人大监督”模式提出批评,认为这种体制造成宪法监督很难得到实施,立法行为与抽象行政行为事实上处于不受监督的状况,与社会主义的法治原则相悖。在制度建议上王振民主张在全国人大之下设立宪法法院,同时让普通法院独立审判涉及公民宪法权利的案件,普通法院与宪法法院在违宪审查功能上应适当分工,互相配合。 
     
      在该议题上进行研究并且提出富有建设性的意见的还有胡锦光:“中国宪法的司法适用性探讨”(1997);苗连营:“关于设立宪法监督专责机构的设想”(1998);包万超:“设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制”(1998)等。 
     
      (2)激进的改革派:陈云生后期属于激进的改革派,其在专著《宪法监督司法化》(2004)中明确提出了“宪法监督司法化”的主张,而不再局限于原有体制的小修小补。在该书中陈云生明确提出宪法法院是中国未来建立宪法监督制度的最佳选择,而目前中国的宪法监督制度是最不被看好的一种。陈云生指出了中国宪法监督制度改革的司法化出路。刘军宁主张“宪政民主”是中国在走了太长弯路之后的唯一选择,并且中国已经具备宪政的确立和实现初步宪政的基本条件。季卫东认为分两步:第一步设立宪政委员会,在全国人大之下,与全国人大常委会及全国政协并列;第二步 在具备条件和重新立宪的基础上,可以考虑设立宪法法院。 
     
      3、港澳基本法的研究 
     
      港澳基本法的研究本质上属于统一主题下中央与地方关系的研究,是中国宪法学者为回应国家统一的需要而对“一国两制模式”进行的宪法学理论的论证和宪法学的规范转化。港澳基本法的研究派别基本上可以分为: 
     
      (1)传统派与解释派:传统派多为实际参加基本法制定的法学家,高度拥护基本法的制度及“一国两制”的模式,并适时以“护法”姿态发表支持言论,代表人物为肖蔚云、王叔文等。解释派代表为陈弘毅、王振民等,承认基本法这个大前提,同时注重从法律本身特别是结合97年回归以后一系列基本法案件的个案分析进一步确定中央与地方关系的处理规则。陈弘毅在《台湾与香港的宪政发展:比较与反思》一文中提出陈弘毅认为,设想台湾统一,双边应该在超越《中华人民共和国宪法》和《中华民国宪法》的基础上,寻求一个新的宪政秩序。 
     
      (2)反思派:以陈端洪为主,他在《主权政治与政治主权:香港基本法对主权理论的应用与突破》一文中从国家主权整合的角度以及对于解决台湾问题的影响角展批评,对未来大中国的主权整合提出忧思。他的基本观点是:香港基本法应用主权概念有力地还治于英国,成功地解决了香港的历史遗留问题,但是并没有一步到位地、完整地实现统一的民族国家的主权建构,而是把这个任务留给了未来(自1997年起50年内不变)。他关于中国主权建设需求的一个基本判断是:中国要真正成为世界格局中一个负责任的贡献者,一个关键的因素是中国的政治建构能力,首先是独立地建构国内宪政秩序的能力,然后是争取国际政治的话语权和承担国际义务的能力。国内宪政秩序的建设是前提和根本,舍此则无异于缘木求鱼。 从主权的一个细部——中央司法主权——对香港基本法的反思参见笔者的一篇论文《法律的抑或政治的?——香港基本法模式下的中央与地方关系反思》(2007)。 
     
      (四)第四层次: 宪法规范与社会变革的关系研究 
     
      宪法规范与社会变革的关系研究涉及到对于宪法规范价值的认识和评价问题以及对于改革开放以来公共政策合宪性的追究问题。由于中国的宪法文本处于改革变动的社会大格局中,社会经济领域日新月异,宪法文本的滞后性比较明显,但是我们又承认宪法的最高地位以及确立了“法治国家”的整体目标,故二者之间的紧张关系需要宪法理论给予规范。 
     
      这方面的研究集中体现在关于“良性违宪”问题的宪法争议上,并且可以大致分成功能主义/实用主义派以及规范主义派。前者以郝铁川、张千帆等为代表。郝铁川在《论良性违宪》一文中认为:违宪有良性和恶性之分,良性违宪指国家机关的一些行为虽然违背了当时宪法条文,但符合人民的根本利益;检验良性违宪的标准有两个,一是有利于生产力发展的标准,二是有利于维护国家与民族利益的标准。张千帆早年反对良性违宪,但后来改变观点,其在《宪法变通与地方试验》一文中认为中央层面没有必要违宪(因为中国宪法属于柔性宪法,中央可以相对方便的通过修宪使改革措施合法化,但是地方却很难启动正常的修宪程序),但基于鼓励地方改革创新,可以对地方的良性违宪予以有条件的宽容,他还建议将“良性违宪”改为“宪法变通”;同时,张千帆在《宪法不应该规定什么》一文中主张对于宪法文本的规范条文不应一视同仁,而要“选择适用”。 
     
      规范主义派以童之伟为代表,主张严格按照宪法规范本身来衡量政策的合宪性,反对良性违宪,认为与恶性违宪没有实质区别,而且可能更加可怕。关于“良性违宪”的问题,韩大元主张通过宪法解释来解决,即“解释型模式”——冲突发生时首先使用宪法解释权,通过对规范的合理解释来消除矛盾。这也可以归入规范主义派的范畴。学界大部分学者不同意以“良性违宪”的提法及标准解决宪法规范与社会现实的冲突问题,认为社会变革过程中出现的冲突可以通过宪法解释、宪法修改等宪法程序解决,不能通过宪法外的途径解决,否则可能导致淡化宪法的规范意识,宪法规范被重新政治化。 
     
      我们应该认同1982年宪法是一部“改革宪法”,这里的改革不是简单地修饰宪法,而是规定和发展宪法——改革本身从未成为宪法评价的对象和问题。在这样一个特殊的宪法时期,“改革﹥宪法”是一个基本特征,改革而非宪法是这一阶段最为强大的政治逻辑和社会逻辑。事实上,所谓的“良性违宪论”就是立基于这样的逻辑之上。这种“改革优先”的逻辑受到更加全面系统的质疑是从2002年吴国光的“改革终结论”开始的,这标志着由经济上的建设中心主义和政治上的不争论主义构成的“改革共识”破裂。2006年陈永苗的“给改革一个死刑判决”是对“改革共识”破裂的又一次确认。“物权法草案违宪争议”的蓬勃展开也是“改革共识”破裂的一个证明。 
     
      尽管如此,十年之后,“良性违宪”争议的主要对手郝铁川和童之伟虽然各自观点有所调整,但仍然坚持自己原来的核心观点,这反映出“良性违宪”争议背后的宪法规范社会变革之间的紧张关系还没有得到宪法学理论的有力解释和规范。这也是今后研究值得进一步深入的地方。 
     
      (五)第五层次:宪法与民法关系研究(因“物权案草案”争议而起) 
     
      宪法与民法的关系在“物权法草案”争议之前很少被学界深入探讨,但是却属于当代中国宪政研究的一个重点,因为它不仅涉及到宪法本身的地位确认问题(公法与私法的关系问题),而且与宪法司法化之后可能遇到的“宪法私法化”问题也紧密相关。而且,该项研究还涉及到我们应以什么态度“认真对待宪法”。“物权法草案”违宪争议源于2005年8月12日北京大学巩献田教授上书中央指责“物权法草案(四审稿)”违宪,由此遭致民法学界的集体批评,后来涉及到整个民法学界和宪法学界的争论。这场争论大致可以分为“违宪派”与“合宪派”。 
     
      违宪派的代表人物是巩献田教授和童之伟教授。巩献田在其上书《一部违背宪法和背离社会主义基本原则的《物权法(草案)》——为《宪法》第12条和86年《民法通则》第73条的废除写的公开信》中认为:草案没有写上“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”构成形式上的违宪,草案的最核心条款(平等保护条款)背离社会主义原则构成实质违宪。童之伟则坚持一贯的宪法规范主义立场,通过对于中国宪法文本规范内部逻辑矛盾的揭示,指出物权法草案违宪的可能性,主张通过修宪才能使草案通过“宪法之门”。 
     
      合宪派以民法学家梁彗星和宪法学家张千帆为代表。梁彗星是物权法草案前几稿的课题负责人,尽管后来淡出,但一直坚持从民法立场维护、批评和完善物权法草案。面对巩献田及童之伟的挑战,他在《不宜规定“根据宪法,制定本法”》一文中以历史主义解释的方法指出中国的人民代表大会制度和西方三权分立的宪法体制的根本不同,并认为全国人大的立宪行为与普通立法行为都属于主权行为,因而不存在违宪之议。这种论辩利用体制本身的缺陷维护了草案的合宪性,但同时也堵死了中国宪政的可能出路。梁彗星在《如何理解物权法》一文中则坚持了物权法是私法,应坚持私法自治,排除国家干预的观点。张千帆在《宪法的用途与误用》一文中则主张选择适用中国宪法规范,认为有些规范属于政治意识形态的宣示,不必认真对待。但这种“规范区别说”显然会导致本来就权威不足的宪法更加受到轻视,更加困难的是难以找出一种切实有效的甑别标准和技术来划分宪法规范——严格的说,宪法规范本身都是高度抽象和原则性的,因此不存在哪一个条款可以直接实施,都需要依赖相对成熟的解释机构、传统和技术。 
     
      针对梁慧星从宪政角度的诘难,宪法学界的童之伟教授作出了有力回应。他认为:全国政协一届全会通过的《共同纲领》就是制宪,1954年宪法只是对《共同纲领》的较全面的修改;人民代表大会制度并非是中国共产党领导中国人民的直接创造,而是1949年的《共同纲领》所建立的。笔者以为童教授的回应使得中国宪法学重新恢复了尊严,将新中国的政治合法性从1954年推回到1949年,将宪法学的问题域和理论域同时拓宽,将“人大至上”的传统命题与“宪法至上”的现代命题提升到宪法规范的角度,并最终得出了“宪法之上”的结论。我认为物权法草案违宪争议经由梁、童二先生的宪法论辩而得到大大的深化,并且完全激活了中国的宪法思维和宪法学思维,这无疑是一个意外但重大的收获。如果我们承认新中国是从1949年开始的,我们就不得承认《共同纲领》是新中国的第一部宪法,在此判断之下我们便可以廓清很多似是而非的关于人大与宪法的观念。 
     
      物权法草案问题争议之后还存在主义之争。笔者曾撰文指出,物权法草案涉宪争议的本质在于民法的法治主义与宪法的宪政主义之争。 
     
      此外,宪法学界的韩大元、民法学界的龙卫球等也积极参加了争论。 
     
      争论的本质在于经济改革引发社会公平问题,自由主义的市场法则与社会主义宪法的公平原理相冲突,在宪法研究中表现为对中国立法合宪性的反思以及对于宪法和民法关系的法理关注——通过这一事件而将学界及全社会的宪法观念激活,因而是一次中国宪法的“苏醒时刻”,但却由于学界力量的对比失衡而未能有效展开。这方面的研究已经引起了学者的浓厚兴趣,如南京大学法学院去年底即举办专题研讨会“公法与私法对话”。这种对话在我看来标志着中国宪法开始真正进入中国社会的问题语境。 
     
      作为一个回应性事件,备受争议的《物权法草案》经七审之后在今年三月份的全国人民代表大会上获得绝对高票通过,这不得不引发我们对于改革开放与宪法规范、宪法与民法关系的综合思考。 
     
      在我看来,公法与私法关系之时代界定,将成为下一阶段中国法学界最可能做出贡献的问题域。 
     
      (六) 第六层次:基本权利及其司法保护的研究 
     
      在当代中国宪政研究中,就研究热情来说,对于基本人权的关注要超过对于主权的关注,这背后当然有复杂的原因。从基本人权的研究角度来看,人权研究与围绕“宪法的司法化”所展开的宪法法律性及更为宏观的违宪审查制度的研究是两个基本的重点。 
     
      1、理论研究:在关于基本权利的理论研究中,早期宪法学者一般与公民的宪法义务结合起来研究,并且遵奉“权利与义务相一致”的一般法律原则,而且这些学者更加重视社会经济权利等“积极权利”的研究,相对忽视作为基本人权的自由权的研究。这方面的研究以肖蔚云的《宪法学概论》、《论宪法》以及徐显明的《公民权利义务通论》、李步云等《权利与义务》为代表。但是随着西方人权学说的引介及中国人权研究的深入,学者们开始在宪法研究中淡化公民对国家的义务,从人权角度强调国家对公民基本权利的尊重和保障,这方面的持续努力最终促成了2004年人权条款入宪。在介绍西方人权学说方面,黄丹森、沈宗灵主编的《西方人权学说》和杨海坤主编《宪法基本权利新论》比较具有代表性。在人权法教材方面,南京大学法学院编写的《人权法学》较有代表性。夏勇对于人权的法哲学研究以及人权与宪政文明关系的阐释的贡献更为突出。夏勇参与主编《人权与世界》,独立主编《走向权利的时代》,参与翻译西方人权经典英国学者米尔恩的《人的权利和人的多样性》。此外,夏勇还通过对于人权概念的历史哲学考察深刻论证了人权的内涵,这反映在他的经典之作《人权概念起源——权利的历史哲学》中。夏勇的《宪政建设——政权与人民》是其关于宪政的集中思考,从理论与实证两个基本方面把握了中国宪政的若干要点。作为道德权利的人权是公民基本权利的来源,因此人权研究与宪政研究具有天然的紧密联系,也可以说,人权研究不发达的国家,宪政研究也不可能发达。如同中国民族国家的建构为中国的宪政提供了一个前提,人权观念的确立为中国宪政确立了另一个同样重要的前提。中国的人权研究,意义不限于私法领域权利的自治和推进,更重要的是公法领域对于宪政的推进和基本权利的保护。 
     
      2、 “宪法的司法化” 
     
      “宪法的司法化”这一概念最早由北京大学法学院的王磊教授提出,他在《宪法的司法化》一书中提出“宪法的司法化”是我国宪法实施的实质和要害,并认为以往的宪法研究未能触及这一要害。他对于“宪法的司法化”的界定是:宪法司法化是各国司法审查的共同点和提炼,适用不告不理原则,将宪法作为如同刑法、民法等法的适用一样,也由特定机关去针对个别案件反复适用。王磊教授提出这一概念的基本背景是1982年宪法制定17年来强调宪法的政治性,但是对宪法的法律性认识不足,而这正是中国宪法实施的死结。王磊的问题指向是在中国的司法审判中探讨宪法适用和解释的可能性。王磊更多的是在作为裁判个别案件的司法依据上谈论“宪法的司法化”,把准了宪法的法律性这个特征,但是宪法又具有“高级法”的一面,不仅应该被如同普通法律一样用来判案,而且还具有规范和审查其他法律的意义。对此,张千帆在《宪法学导论:原理与应用》一书中区分了司法审查的强形式和弱形式。王磊意义上的“宪法的司法化”只是弱意义上的司法审查,没有正面涉及宣布法律违宪的问题。使宪法作为普通法律引入法院审判,这是王磊之“宪法的司法化”的实质。在该书中,王磊捕捉到“选民名单案件”作为宪法司法化的例证和突破口。王磊在后来的《选择宪法》一书中实际上继续在宪法的法律性这一层面上论证其“宪法的司法化”的主张,但是对于宪法的“高级法”性以及强形式的司法审查没有正面深入论证。 
     
      关于强形式上的司法审查,实际上与前述“宪法监督制度研究”基本相同,不再赘述。 
     
      (七)第七层次 综合研究:中国宪政之路 
     
      “当代中国宪政研究”的最终目的还在于探索中国宪政之路。刘军宁在《共和-民主-宪政》一书中从共和、民主和宪政三位一体的角度研究了市场秩序中的架构问题,认为这三者在现代政体中分量同等重要、相互补充、不可替代、不可偏废。在对中国现代政治的基本评价上,刘军宁的批评是激烈的,即认为中国现代政治的缺失是巨大而严重的,同时缺少民主、共和以及保障这两者的宪政。在中国宪政的条件方面,刘军宁认为市场经济的发展和极权意识形态的消亡使得宪政民主在中国成为可能,中国已经具备宪政确立(与宪政维持相对)和实现初级宪政(与成熟宪政相对)的基本条件,只要借鉴得当,行动及时,中国可以顺利走上宪政之路。 
     
      北京大学法学院编的《中国宪政之路》荟萃了当代中国宪法学者在宪政研究的各个层面上的最新成果,但中国宪政之路还是聚焦在“宪法实施与宪法保障”上,学者们仍然在宪法司法化和违宪审查制度方面积极努力。张千帆在《宪法学导论:原理与应用.(2004)中提到欧陆的宪政法院模式似乎更加适合我们。季卫东在《宪政新论》一书中着重从违宪审查以及中国宪政变迁的角度探索中国未来宪政的可能性。胡锦光、韩大元主编的《中国宪法发展研究报告:1982—2002》中从中国宪政制度的方方面面提出了未来发展的思路,值得参考。 
     
      三、结语 
     
      以上从七个层面对于当代中国宪政研究的基本状况作了大致的叙述,这种叙述肯定是不完全的:一则因为七个层次的划分遵循的是重要性标准,因而肯定是不周延的;二是每一层之内的叙述本身受制于叙述者的阅读面与理解力,难免存在一些疏漏。然而这些也许并不是最重要的,最重要的是这样的梳理能够使我们洞悉中国宪政研究的若干要害,从而凸现出中国宪政研究的实际“增长点”。而且笔者一直认为当代中国宪政研究缺乏明确的问题意识,因此寻觅要害、提出问题本身就成为推进中国宪政研究的最重要努力。 
     
      本文所界定的七个层面基本上可以组成一个当代中国宪政研究的问题谱系。第一个层次是中国宪法学的体系问题,它涉及到中国宪法学的理论体系和教学体系。通过对于80年代初宪法学恢复以来若干代表性教科书的考察,我们发现中国宪法学在知识体系上逐步出现了多元化,在传统的马克思主义理论体系之外出现了另一个较成系统的自由主义理论体系,后者以西方宪政理论和权利学说为基本理论架构。具有本土自创色彩的法权派却影响不大。宪法学知识体系的结构性变化是由中国社会生活的结构性变化决定的。未来是否可能建构真正具有中国特色的宪法学知识体系,形成宪法学的中国学派,将一方面取决于社会生活的进一步变化与定型,另一方面取决于新生代的中国宪法学人的集体性努力。第二个层次是主权规范化研究,它主要处理三个部分的议题:党政关系与政党关系、主权理论研究和宪法基本原则研究,其中最核心的是前两者——目前中国宪法学界对于主权议题的冷漠反映了对于宪政认识的结构性缺陷,中国宪法学如果没有能力在理论上梳理出中国真实的主权结构,仅从单纯的权利维度诉诸“悲情”,中国的宪政将难以寻觅到真实的起点,而只能停留在个案进步的“自慰”之中。而党政关系部分,“党主立宪”是一个创造性的议题,尽管它事实上已成了“可由之路”,并且不排除未来成为“不由之路”,但是该议题的提出及讨论的展开却反映出参与者的极强的中国宪法问题意识,并且理论处理的方向选择是击中要害的。政党关系的研究关注的是政协“上院化”的理论性及其现实基础,并结合协商民主理论展望了政协的政治协商功能的前景。第三层次是关于中国宪法制度的研究,笔者主要选择了人大制度、宪法监督制度、港澳基本法制度三个议题。人大制度主要涉及其改革的宏观宪政环境,强调人大制度的研究应该与中国党政关系金额政党关系的研究相结合,否则将不着边际;宪法监督制度主要涉及中国宪法的实施问题,这是中国宪法在制度层面最要害的问题,建立何种违宪审查模式是中国宪政子操作层面上的最核心关节,然而这个关节的打通需要政治治体制进一步改革形成更大的空间,但目前还是需要结合中国国情作理论上准备;港澳基本法问题涉及中国的国家统一与主权整合问题,陈端洪略带保守主义的研究表明基本法模式只能作为一种特例而非共识,台湾问题需要新的政治智慧和创造。第四层次是宪法规范与社会变革的关系研究,通过“良性违宪”争议切入中国宪法所遭遇的“改革紧箍咒”,“改革”与“宪法”之间的逻辑博弈已经在一种全新的话语环境中展开,即“改革共识”破裂的话语环境。中国宪政研究如果不能够对“改革”进行理论上的概括、反思和规范,中国宪法的权威和稳定性就永远难以获得。第五层次是关于宪法与民法关系的研究,从“物权法草案违宪争议”切入,指出这场争论已经不是单纯的问题争议,而是主义之争,这种争议处于“改革共识”破裂以后的整体性公共辩论语境之中,因而具有特别突出的意义。该部分研究直接催生了中国法学界公法与私法关系的重新反思,以及中国公与私关系的整体辩论,这是下一步宪政研究中必须重点关注的方向。第六层次是关于基本权利及其司法保护的研究,主要选择了两个议题:权利研究和宪法司法化研究。该部分涉及中国宪法非常重要的公民权利部分,这部分将仍然成为下一步宪政研究的当然的重点。第七层次是关于中国宪政之路的综合研究,这部分的研究现在还比较薄弱,这是有原因的——由于中国宪政的若干观念条件、社会条件和制度条件还很欠缺,中国向何处去还处于“改革共识”破裂以后的激烈论辩之中,因此对于中国宪政之路作总体性描述为时尚早。 
     
      这七个层次已经提出的一系列问题都将成为下一阶段中国宪法学人不能绕过的基本作业。当然,疏漏的层次或问题一方面需要其他学人在自觉研究中不断提出,另一方面依赖于社会生活新的创造。这些问题的解答或拓展将直接关系到中国的公法建设和政治文明,这是我们宪法学人的当然担当! 
     


    【作者简介】田飞龙,系北大法学院宪法与行政法专业博士研究生,北京大学公众参与研究与支持中心研究员。

    【注释】
    二战后,德国建立了专门的宪政法院,法国建立了宪政院,专司宪政审查之职能,从而为宪法获得实际实施提供了制度保障。
    关于中国公民社会的兴起参见俞可平等:《中国公民社会的兴起与治理的变迁》,社会科学文献出版社2002年版。
    参见肖蔚云、魏定仁、宝音胡日雅克琪:《宪法学概论》,北京:北京大学出版社,1982。
    参见张光博:《宪法论》,吉林:吉林人民出版社,1984。
    参见周叶中主编:《宪法》,北京:北京大学出版社&高等教育出版社,2000。
    参见张千帆:“从‘人民主权’到‘人权’——中国宪法学研究模式的变迁”,《政法论坛》,2005年第2期,第3—9页。
    同上注,另见张千帆:“法学研究的新范式?建立严密的新实用—实证主义法学体系”,《法学文稿》2001年第2期。
    参见童之伟:《法权与宪政》,山东:山东人民出版社,2001。
    夏勇主编:《走向权利的时代:中国公民权利发展研究》(修订版),北京:中国政法大学出版社,1999。
    参见陈端洪:“我们时代的国家理论需求”,载梅里亚姆:《卢梭以来的主权学说史》(代译序),毕洪海译,法律出版社2006年版。
    党政关系之所以至关重要,是因为它的规范化是中国政治民主化乃至中国宪政的枢纽,而“政企分开”只是导致了经济层面的自由化。
    刘大生:“宪法的精神及其外化”,载《信息与动态》(江苏省委党校主办)1986年12月15日。
    《北京大学》1988年5月11日第3版。
    刘大生:“试论党主立宪制——关于社会主义初级阶段合适政体之探讨”,载上海《社会科学》1989年第7期,并收入刘大生:《宪法学问题研究》,黑龙江人民出版社2002年版。(一论)
    邸乘光:“‘党主立宪制’:合适政体,还是将错就错?——与刘大生同志商榷”,载上海《社会科学》1989年第11期,并收入刘大生:《宪法学问题研究》,黑龙江人民出版社2002年版。
    刘大生:“再论党主立宪制——答邸乘光同志”,载刘大生:《宪法学问题研究》,黑龙江人民出版社2002年版。(二论)
    刘大生:“三论党主立宪——宪法中应当明确规定中国共产党的职权及其程序”,载于法律教育网http://www.chinalawedu.com/news/2003_12/5/0947361199.htm。(三论)
    刘大生:“法治国家与党的领导法治化”,载《社会科学》1999年第7期。(四论)
    刘大生:“规范党的领导的宪政阐释”,载《人大研究》(甘肃)2004年第1期。(五论)
    刘大生:“全党应当坦然面对的问题——为纪念中国共产党成立85周年而作”,载《争鸣》2006年第7期。(六论)
    刘大生:“党主立宪:是什么?不是什么?”,载《江苏警官学院学报》2008年第1期。
    田飞龙:“对中国宪法根本原则与党主立宪的一个初步阅读与比较”,载《江苏警官学院学报》2008年第1期。
    刘晓波:“破除‘党主立宪’迷思”,“太傻超级论坛” http://e.taisha.org/thread-133766-1-1.html。
    参见刘大生:“政协地位问题”,载刘大生:《宪法学问题研究》,黑龙江人民出版社2002年版,第312—313页。
    张千帆:“从‘人民主权’到‘人权’——中国宪法学研究模式的变迁”,《政法论坛》2005年第2期。
    参见陈端洪:《宪政与主权》,法律出版社2007年3月版。
    张千帆:《宪法学导论:原理与应用》,法律出版社2004年版。
    张千帆:“宪法变通与地方试验”,载《法学研究》2007年第1期。
    蔡定剑:《中国人民代表大会制度》(第一版),北京:社会科学文献出版社,1992。
    张千帆:“论人大职能的强化与转变”,载《法律科学》2004年第5期。
    陈云生:《民主宪政新潮——宪法监督的理论与实践》北京: 人民出版社,1988。
    张千帆:“建立中国法律规范的审查制度——兼对修宪理论的一点探讨”,《战略与管理》2004年第2期。
    王振民:《中国违宪审查制度》,中国政法大学出版社2004年版。
    胡锦光:“中国宪法的司法适用性探讨”,载《中国人民大学学报》1997年的第5期。
    苗连营:“关于设立宪法监督专责机构的设想”,《法商研究》,1998年第4期。
    包万超:“设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制”,《法学》,1998年第4期。
    陈云生:《宪法监督司法化》,北京大学出版社2004年版。
    参见刘军宁:《共和-民主-宪政》,上海:三联书店,1998年。
    参见季卫东:“合宪性审查与司法权的强化”,载《中国社会科学》2002年第2期。
    陈弘毅:“台湾与香港的宪政发展:比较与反思”,载“2006北大—港大法律研讨会”论文集。
    田飞龙:“法律的抑或政治的?——香港基本法模式下的中央与地方关系反思”,载《研究生法学》(中国政法大学研究生院学报)2007年第6期。
    郝铁川:“论良性违宪”,载《法学研究》1996年第4期。
    张千帆:“宪法不应该规定什么?”,载《法学论坛》2005年第3期。
    童之伟:““良性违宪不宜肯定”,《法学研究》,1996年第6期;“宪法实施灵活性的底线”,《法学》,1997年第5期。
    韩大元:“社会变革与宪法的适应性——评郝、童两先生关于良性违宪的争议”,《法学》1997年第5期。
    参见吴国光:“改革的终结与历史的接续”,载《二十一世纪》2002年6月号(总第71期)。
    参见陈永苗:“给改革一个死刑判决”, http://www.tianyablog.com/blogger/post_show.asp?BlogID=480420&PostID=7034525。
    参见两位教授在北京大学宪法与行政法研究中心“中央与地方关系的法治化”国家学术研讨会上提交的论文及有关发言。如郝铁川开始注意“规划”的法律化问题,童之伟更加重视宪法规范的解释问题。
    童之伟:“《物权法(草案)》该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争”,《法学》,2006年第3期。
    梁慧星:“不宜规定‘根据宪法,制定本法’”,北大法律信息网http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?Article ID=35351。
    梁慧星:“如何理解物权法”,《河南社会科学》,2006年第4期。
    张千帆:“宪法的用途与误用——如何看待物权法中的宪法问题”,《法学》,2006年第3期。
    参童之伟:“立法‘根据宪法无可非议’——评‘全国人大立法不宜根据宪法’说”,载《中国法学》,2007年第1期。
    参见田飞龙:“物权法草案涉宪争议观点评述与思考”,载《江苏警官学院学报》2007年第1期。
    南京大学法学院“人权法学”教材编写组:《人权法学》,科学出版社2005年版。
    该书对于“人权”概念的界定,即人权就是“作为人所应当享有的权利”,成为最具普遍性的人权定义。
    夏勇:《人权概念的起源——权利的历史哲学》(修订版),北京:中国政法大学出版社,2001。
    夏勇:《宪政建设——政权与人民》,北京:社会科学文献出版社,2004。
    王磊:《宪法的司法化》,北京:中国政法大学出版社,2000。
    王磊:《选择宪法》,北京:北京大学出版社,2003。
    刘军宁:《共和-民主-宪政——自由主义思想研究》,上海:三联书店,1998。
    北京大学法学院编:《中国宪政之路》,北京:法律出版社,2004。
    08年选举国民党胜利,和平统一的基本方向已然确定。但是如何将宪法学关于主权原则与自治原则的严整的理论思考渗透进未来两岸的和平谈判之上,并为统一之后的整个中国设计完善的政体与宪法,这是中国宪法学面临的最突出的时代挑战。

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