田飞龙的个人空间

十月法律记事与点评
发布时间:2007/10/14 23:44:00 作者:田飞龙 点击率[1384] 评论[0]

    【学科类别】法理学

    【写作时间】2007年


    有半个月没留下点东西了,心里总觉得有些不安,半是对自己,半是对朋友们。今晚偶借闲暇,记下些法律悟点: 

      (1)宪政也许在发生:十七大即将召开,这决定是当代中国的一件大事,而且也是中国宪政进程的一件大事。大抵一国之宪法进步,都需要第一推动力,这推动力当来自实际的主权者,或革命,或改良,或决断。十七大对政治体制改革规划多大,实在是下一阶段中国宪政进展的可欲空间。宪法之研究不能脱离一国之政治现实与社会状况,这是中国宪法学需要的理论自觉。不是简单地肯认历史事实,而是真正在大地上行走,需要确定真实的起点和洞察前行的环境。世界各国,无论宪政水平如何,大抵经历过形式与时间不同的“宪政时刻”,这绝不是简单的理论结果,而是社会结构与多元力量的平衡表达。 

      (2)分享政权:前几天在网上看到一则消息,说我党承诺党外人士担任正职将是长期政策。这是我党的政治智慧,而且肯定有利于政治稳定,但配套的问题也不少。我国沿袭自革命根据地时期的传统就是党委决策制。记得看电视剧《新四军》的时候,特别为叶挺惋惜,周总理就亲书“千古奇冤,江南一叶;同室操戈,相煎何急”,然而此“奇冤”完全是由国民党造成的吗?如果叶挺能够正式参与决策并行使军事首长的职权,以当年北伐军独立团团长之神武,断不会屈辱就擒!这与叶挺因全局利益而保留党外人士身份有关。本来是党的统筹安排,但却在形式上造成了新四军重大决策排斥叶挺的局面。叶挺的军长“有职无权”,跟现在非党人士担任正职后可能遭遇的情况,很难说不会相似。因此,分享政权还需要改变长久因袭的政治决策体制,可考虑试行行政委员会制,党员和非党员在其中具有同等权利,一般决策由包括行政首长(无论其是否党员)在内的全体委员会投票决定,重大决策由行政首长行使最后决定权。正职的许诺必须配合决策体制的实质性改革才能够富有成效和真正促进政治稳定和政治团结。其实在抗日战争时期根据地的“三三制”实践的经验也许可以重新评估借鉴。 

      (3)法学理论研究的实际影响:今年8月1日生效的《行政复议法实施条例》一个重要特色是引入了复议和解与调解制度,这是行政过程开始接受ADR程序的标志。传统的行政法理论认为行政权是公权,不得随意处分,因而在行政过程中排斥ADR。但美国的行政法实践证明ADR在行政争议解决中具有重要的应用前景。学界进行了不少的研究,现在终于在立法上有所反映。尽管具体制度还有很多欠缺,并且可能是“和谐社会”的政治理念起了重要推动作用,但法学研究者的话语塑造对立法的影响也是显然的。另外,联系到《行政诉讼法》的修改,一个重头就是抽象行政行为纳入诉讼范围的问题。学界对此早有共识,专家建议稿也有相应条文,由于现在普遍实行“专家立法”,因此两三年之内肯定可以修改通过。就像1989年的《行政诉讼法》逐步重塑了我国公民与行政机关的法律关系和交往规则一样,抽象行政行为的司法审查一定可以使中国的行政权面貌逐步得到大的塑造,行政法治因而可望大幅推进。 

      (4)司法审查与技术策略:2003年李慧娟案发生时,有法官和学者在规范理论上支持李法官的同时,也抱怨她没考虑司法的具体技术策略,比如面对《种子条例》违反《种子法》的情况,完全可以直接适用《种子法》,而对《种子条例》不予提及。这种司法策略在现行体制下没有任何问题,而且也是中国司法审查的一种形式。由于人民代表大会制度和《行政诉讼法》的限制,我国实际上不存在司法性质的法律审查,但我国法官一样有正确适用法律的义务,如果法规和规章明显违反法律,法院可以认为它不存在。当然,由于人民代表大会制度,法律是不能审查的。现行体制下,虽然法院没有司法审查权宣布违法的法规和规章无效,但可以对其进行“消极”意义上的审查,即选择适用高位阶的法律,这完全符合人民代表大会制度的基本逻辑,也有利于通过对法规、规章的“消极审查”更多地适用和解释全国人大的法律,强化全国人大的立法权威,帮助全国人大诊断和处理法规、规章的违法情况,促进统一有序的中国特色社会主义法律体系的形成。因此,消极意义上的“司法审查”具有强化人大制度的功能,也有利于我国中央与地方关系的调整和全国性法律的有效实施。如果我们采取一种现实主义的实践眼光,我们就会看到司法功能的“剩余空间”及其正面效应。 

      先涂这些吧! 

      (2007年10月14日夜于北大畅春新园) 

      

0
分享到:
阅读(1384)评论(0
北大法律信息网
www.chinalawinfo.com
法律动态
网站简介
合作意向
网站地图
隐私政策
版权声明
北大法宝
www.pkulaw.cn
法宝动态
法宝优势
经典客户
免费试用
产品服务
专业定制
购买指南
邮件订阅
法律会刊
北大英华
www.pkulaw.com
英华简介
主要业务
产品列表
英华网站
联系我们
用户反馈
返回顶部
二维码