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主权原则与政治浪漫——写在香港回归十周年之际
发布时间:2007/6/30 9:06:00 作者:田飞龙 点击率[1408] 评论[0]

    【中文关键字】主权 政治浪漫 基本法 中央与地方关系

    【学科类别】中国宪法

    【写作时间】2007年


    整整十年,回归对于香港自身,以及对于整个中国到底意味着什么?历史的一串串:屈辱、狂欢、悲情、曲折……在深层到底隐藏着什么样的忧虑?“一国两制”所打开的到底是一个什么样的盒子?作为国家认同基础的主权原则和作为实践智慧的政治浪漫之间的历史性裂隙到底怎样看待?十年喜庆之余随意想起了这些不大容易被想起的问题。
      二十几年前,你会注意到:熟稔主权原则的西方大国却在围绕主权问题的谈判中不住妥协和让步,在主权谈判中节节胜利的中国却在具体设计基本法时严重忽视了主权原则的应用。熟悉基本法的人都知道,虽然名义上香港基本法是根据宪法第31条制定的,但是该条并没有给出任何涉及香港基本法的规范原则。香港基本法的全部制度建构实际上是由全国人大通过普通立法确定的,在该过程中,全国人大授予了香港非常多的权力——这种授权超过了有史以来世界各国处理中央与地方关系上的任何实践,因而实际上已经严重偏离了主权原则。按照基本法的规定,香港享有立法权、行政管理权、独立的司法权和终审权。在这一系列处置中,最要害的是完全放弃了中央司法主权。具体而言,基本法在立法和行政两大基本权力模块上进行了较为精心的设计,但在司法主权模块上却完全没有安排。立法上的控制主要是由中央制定、修改和解释基本法,以及对特区立法的备案程序与发回权(被中央发回的法案立即失效,这种立法控制程序具有实质意义),行政上的控制主要是对特区主要官员的任命权。与此形成对照的是,基本法只字未提最高人民法院在中央与香港宪法关系上的位置。这无疑是一种政治上的浪漫主义,但任何浪漫不仅无法掩盖理论问题,而且也必然是有历史代价的。
      笔者在此无意于从解释论的立场作过分简单化的法条主义推理,而是从一个立法论的立场检讨香港基本法的宪制性缺失。这显然需要回到主权规范理论进行探讨。提到主权理论,博丹是绕不开的,因为他是16世纪法国最伟大的法学家和最有原创性的政治理论家,他的主权理论是现代政治理论(宪法理论)的转折和基础。在其著名的《国家六书》中,主权被明确界定为“国家的绝对和永久的权力”。在主权的具体构造上,博丹采取的是权利束的思维,这是典型的法律思维——他列举出主权的若干项权能,并把它们界定为主权者不能放弃的绝对权力,认为只有不放弃这些权力主权者才成其为主权者。在它所列举的诸多主权权力中,终审权被明确的列为第四项主权特权。 霍布斯在其名著《利维坦》中采取了跟博丹类似的思维,将主权设定为绝对权力,并以权利束的思维进行经验性的列举,他也将司法权明确列入了主权范围,并坚持包括司法权在内的主权权利都不能分割,不能转让。
      重读博丹和霍布斯的主权规范理论,并不是要复兴其绝对主义的主权观 ,也无意于具体品读他们各自结合自身经验所作的权利列举,笔者所重视的是其中蕴含的深刻的思维方式,即关注于政治共同体秩序的建构,并且深刻指出这种建构必须立基于两块基石之上:一是存在明确界定的共同体的公共利益(在博丹那里是秩序,在霍布斯那里是和平,而在卢梭那里是公意),二是存在这种公共利益的最终守护者,即主权者,因而需要赋予主权者绝对而永久的权力,并禁止主权权力的分割与转让——即主权者必须成其为主权者,主权者要合格。
      这一主权规范理论的思维方式值得我们借鉴来思考香港基本法问题,思考本文所提出的基本法架构中“中央司法主权缺失”的评价问题。以主权规范理论来检视香港基本法在中央与地方关系上的安排,我们会发现主权者存在太多的让步,甚至让出了维系其根本生命的中央司法主权 。这样的“慷慨”出让笔者推测主要有以下特殊的历史性原因:一是“非我族类,其心必异”的传统思维。我们注意到在中英谈判时中方对于国家主权一直坚持原则立场,甚至不惜谈判破裂,但是对回归以后作为中华民族一部分的香港人民的制度进行安排时,在主权问题上并没有严守原则,而是作了最大可能的让步。在我看来所有让步中最大也是最紧要的就是司法主权的完全放弃,这显示出在主权问题上中央显然受到了传统的“内外有别”的思维影响,明显有政治上的怀柔痕迹;二是对中港实力对比上中央一方政治优势与国家能力的高度自信,所以中央政府能够承受中央司法主权的放弃,而服膺其“协商政治”的传统;三是在大陆的政治法律传统中,司法部门的重要性一直都被看低,司法独立在中央一级一直没有实现,而法理上的“人大至上”和事实上的“行政主导”使得最终在基本法安排的、承担对香港地方自治权力控制任务的主体就只是全国人大及其常委会,以及国务院,基本法修改的提案权除了香港自身外,就只有全国人大常委会和国务院了;四是中央一直奉行大陆法系,香港长期奉行英国普通法系,司法衔接在短期内难以完成,但这可能只是一个表面的理由,因为同为大陆法系的澳门,其基本法中也规定了独立的司法权与终审权,因此法系差别很可能不是主要原因。笔者以为在此列出的四大原因中,前三个是实质性的。
      何以如此呢?笔者以为这根源于“一国两制”模式所高度依赖的“协商政治传统”。这种政治传统具有悠久的历史,曾长期被各个时代的统治者援用来解决民族问题和边疆统一问题,其最现实的版本就是毛泽东在1956年《论十大关系》第五节“论中央与地方的关系”中所阐述的基本思想框架。“一国两制”本身就是这一时期定型的“协商办事”传统的一个产物。这种思维深刻的植入香港基本法的制度设计中,具体体现在对中央与香港关系的处理模式上重立法与行政控制,轻司法控制;高度依赖“协商政治”传统的“政治模式”,严重忽视以法治化和司法控制为中心的“法律模式”。以这样的历史和思想渊源框架来看待回归十年所发生的若干次“宪法危机”,我们就能够充分地理解危机最深厚的根源就在于基本法本身的设计。因此,在笔者看来,盛赞“一国两制”在香港的成功还为时过早,因为这种成功很大程度上是依靠中央的绝对政治优势和经济上的失衡支持作保证的。这还是一种有期限(50年)和过渡性的制度安排,是政治浪漫主义和制度实验主义的结合。
      行文至此,笔者忽感一种更大的不安,这是一种由于在理论上洞见了未来的趋势与困难之后,对于政治法律结构调整可能性的一种焦虑。现行的基本法模式在创设之初完全放弃了中央司法主权,现在看来在当时那种“速定统一”的激情之下确实是太过草率了。由于中央司法主权的缺失,香港法院能够凭借普通法的司法中心主义尝试性的挑战中央主权权威(1999年宪法危机),虽然后来通过基本法内置的“政治模式”而获得解决,但那只是基本法模式的个案性胜利,是以强大的中央政治能力与“协商政治”的传统为基础的。随着“法治国家”时代传统“政治模式”的式微,我们必须不要把特例和个案当作普遍的经验,也不必过分的留恋过去屡试不爽的政治解决传统。为促进国家统一之后的深度整合,为辨认、识别和维护中央与香港的共同利益,为减少中央与香港交往中的政治碰撞,促进中央与香港关系的法治化,以及相应纠纷解决的规则化、司法化与效率化,必须充分研究笔者所提出的中央与香港关系问题上的以法治化和司法控制为中心的“法律模式”。在民主化压力下可能弃守中央行政控制的情况逐渐明朗时,我们应及时探讨恢复建立某种形式的中央司法主权机制的可能性。五十年,长亦长亦,短亦短也,但确实是对我们整个国家和民族的制度智慧与国家深度整合能力的高位挑战。在此意义上,统一的问题往往在统一之后,此话不虚。
      

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