田飞龙的个人空间

“后物权法时代”的问题与主义——关于“物权法草案”违宪争议的观察与思考
发布时间:2007/6/13 0:43:00 作者:田飞龙 点击率[2632] 评论[0]

    【出处】本文载于美国《美中法律评论》2007年第4期,是笔者对于“物权法草案”违宪争议问题的一个综合而简练的思考版本。

    【中文摘要】物权法草案违宪争议在中国宪政史上具有重要地位,它直击中国“改革共识”的破裂以及寻求新共识过程中的分裂与努力。该场争议调动了中国宪法学界和民法学界最主要的学术资源参与论辩,大大提升了中国宪法学的问题意识和理论能力,开启了“后物权法时代”问题与主义的公共论辩。本文对该场争议的来龙去脉以及“后物权法时代”的问题与主义进行了集中性的介绍和论证,提出了一些颇有价值的议题。“中国向何处去?”是该场争议最后指向的问题。 Anti-Constitution Dispute of Real Right Law Draft has important position in the history of Chinese Constitutionalism, Which reveals directly the fracture of Chinese “Reform Consensus” and the split-effort of new consensus search. This dispute mobilized the main academic resource of Chinese Constitutional Circle and Civil Circle into debate, advanced largely issue consciousness and theory ability of Chinese Constitutional Law, and unlocked public debate of issue-ism of “Post-Real Right Law Times”. This paper concentrated the introduction and argument of the history of this dispute and issue-ism of “Post-Real Right Law Times”, put forward several valued issues. “Where China will go ?” is the last issue of this dispute.

    【中文关键字】后物权法时代;违宪争议;问题;主义 Post-Real Right Law Times;Anti-Constitution Dispute;Issue;Ism

    【学科类别】中国宪法

    【写作时间】2007年


    一、物权法草案违宪争议 概述
      
      在改革开放以来的民商事立法史上,物权法的立法周期及其所引起的争议烈度是很少见的。物权立法自1993年启动以来,经过复杂而艰巨的准备,于2005年7月正式公布四审稿,向全社会征集意见。2005年8月12日,北京大学巩献田教授上书中央,力陈物权法草案同时构成形式违宪河实质违宪,由此在国内学术界乃至全民之中引发了轰轰烈烈的“物权法草案违宪争议”。
      
      (1)“违宪论”与“合宪论”
      在这场违宪争论中,根据论者的结论大致可以分为“违宪论”和“合宪论”,前者以巩献田教授和童之伟教授为主,后者以张千帆教授、梁慧星教授和王利明教授为主。该场争论调动了中国宪法学界与民法学界最主要的学术资源参与,形成中国当代学术争论的一道独特的风景线。
      巩献田教授的主要立论依据是我国宪法中的“公共财产条款”和我国的社会主义性质。这也是违宪论者的一般性理论进路。笔者在另文中曾明确指出“巩教授的最大可能的贡献是提出了‘物权法草案’的违宪问题。草案没有写上‘社会主义的公共财产神圣不可侵犯’构成形式上的违宪,草案的最核心条款背离社会主义原则构成实质违宪。” 由此构成了物权法草案违宪争议中的“违宪论”的理论框架。
      “违宪论”的另一个主要贡献者是华东政法学院的童之伟教授,他的基本观点是:在中国宪法语境下不同主体的物权应区别保护,草案规定平等保护确有违宪嫌疑;宪法规范内部的“基本经济制度条款”和“市场经济条款”本身存在逻辑矛盾,符合市场经济要求的物权法未必不违宪;物权法上对不同主体的财产的平等保护是以国家、集体在财产占有方面已经占据了宪法优越地位为前提的。 童之伟教授的基本理论进路是规范主义,通过对于我国宪法文本的规范梳理,指出宪法规范内部的逻辑冲突问题,说明了“违宪论”者与“合宪论”者都可以从宪法文本中“各取所需”。这就使得我们对于物权法草案的违宪争议进一步推进到宪法规范层面,并使我们认识到“违宪争议”并非提问者的问题,而是宪法文本本身的问题,即作为一部改革转型时期的宪法,我国的宪法尚未形成一种融贯一致的精神气质,不断增加的“改革条款”与未加实质修改的“传统条款”之间的表面和平终于被改革本身所打破,我国宪法存在某种程度上的“精神分裂”状况。那么,我们需要进一步追问的是:不断增加的“改革条款”与未加实质修改的“传统条款”发生冲突时,那种条款在效力上具有优先性?这也是本场争议经由童之伟教授的推进而逼出来的一个问题,这是一个真正重要的问题,它实际上已经涉及到了物权法草案问题争议之后的主义之争,对当代中国人的民族智识提出了真正的挑战。
      “合宪论”一派基本上都是民法学家,但也有一部分宪法学家,如张千帆教授。张教授在该问题上的基本理论进路是宪法的“规范区别说”和宪法的功能主义。他的“规范区别说”的理论主旨是:我国1982年宪法(含历次修正案)在规范上可以区分为两类,一类是具体的、可适用的条款,另一类是不具有操作性的、只是作为一种政治理想或政策取向表达的条款,并且认为在进行宪法的适用与讨论时仅限于那些在法律上可以实施的条款。 哪些条款属于上述第二类条款呢?张教授在另一篇论文中给出了初步回答:宪法“不应该规定公民义务”、“不应该规定经济制度的细节”、“不应该规定太多的积极权利”。 依此逻辑,物权法违宪争议就可“轻而易举”的被排除了,因为巩献田教授据以立论的“基本经济制度条款”和“社会主义原则”或者属于“经济制度细节”,或者可归入“不具有操作性、只是作为一种政治理想或政策取向表达的条款”,因此可以在宪法的适用与讨论中撇在一边。这种逻辑所推导出来的结论多少让我们感到有些荒谬:一个国家的宪法是该国人民集体理想的一种制度选择,因而其中表明“政治理想或政策取向”的条款怎么可能不予讨论?怎么可能是不可实施的?如果我们进一步追究,这种“规范区别说”实际上受到美国法律传统中的实用主义和司法中心主义的影响,认为可以直接实施的、行动着的法律才是真正的法律。同时,这种“规范区别说”与张教授一贯坚持的功能主义的宪法观是相协调的。但问题是:对整体宪法进行规范区别存在难以避免的缺陷,即寻找不到一种切实有效的区分标准,任何区分方案都可能造成遗漏,而且基于一定标准被划入不可实施范围的宪法条款也许并非完全不可实施;宪法条款的基本特性就是高度的抽象性和原则性,因而实际上没有哪一个宪法条款是可以如同普通法律规则一样直接得到实施的,都需要借助成熟的宪法解释机构、传统和技术。 这种“规范区别说”对于本来就权威不足的宪法可能起到进一步的解构作用,虽然这可能是立论者未及料想的。以“规范区别说”处理物权法草案违宪争议是不可取的,我们需要认真对待宪法,这个宪法必须是“一部真实、完整和有法律效力的宪法” 。
      民法学界对于物权法草案的合宪辩护几乎是“众口一词”。作为主要起草者之一的王利明教授的辩护具有民法学家集体性辩护的一般性特征,他的基本论点是:物权法是保护最广大人民群众利益的基本法律,是市场经济的基本法,是鼓励人民创造财富的法律 ;平等保护符合宪法,是中国物权法的鲜明特色 ;物权法是奠定法治大厦的基石 。笔者注意到王利明教授的基本理论进路是法治主义和市场经济,但根本没有或尽量回避提“宪政”问题,只是泛泛的论及平等原则与宪法的关系——实际上在社会主义宪法语境中,要彻底的论证国家与公民在财产权上一律平等是不可能的,宪法上的平等并不存在于国家和公民之间,只存在于公民和公民之间。从民法的逻辑将这种平等保护的原则推至极致的情形,只有是在无政府状态下或近代民族国家建立以前的强大而自治的市民社会条件下才可能大致成立。这样一种辩护策略实际上并未能够有效的回答“违宪论”者的提问。当然,民法学界也有在本能上意识到民法自治主义推至极致时的荒谬,但却以一种很拙劣和笨拙的的方式加以回应,实际上失去了民法的必要立场的。
      民法学界真正从宪政理论上回应“违宪论”以及宪法与民法关系的学者是梁慧星教授。梁教授是从我国人民代表大会的发生历史及其宪法地位切入的,他认为:我国1954年宪法是全国人民代表大会制定的,它是人大制度的产物而非相反,因此在规范上人大高于宪法,可以通过普通立法行为(如物权立法)实质性的修改宪法;在全国人大之下,立宪行为与普通立法行为都是主权者的决断,因而只有政治上是否正确的问题,而没有违宪评价的问题。 应该说,梁慧星教授作为我国民法学界的泰斗,对于民法学的研究和民事立法的推动起到了不可代替的作用,而在面对“违宪论”时确实下了一番研究功夫,提出了中国宪法学界长期讳莫如深的问题:我国宪政体制到底是“宪法之上”还是“人大至上”?从制度实证的角度讲,我们的判断很可能偏向于“人大至上”,因为它是有制度发生学的基础和制度实践的基础的。这是一个让宪法学界头疼的问题,因为中国宪法学在处理宪法的历史逻辑问题时既缺乏问题意识,又缺乏理论资源。梁慧星教授从中国宪政体制之特性角度提出的反诘如同“违宪”论者对于物权法草案的违宪提问一样,都逼使中国宪法的问题意识和理论能力的反思和提升。对梁教授的诘问,宪法学界最有力的回应是童之伟教授,他认为:全国政协一届全会通过的《共同纲领》就是制宪,1954年宪法只是对《共同纲领》的交全面的修改;人民代表大会制度并非是中国共产党领导中国人民的直接创造,而是1949年的《共同纲领》所建立的。 笔者以为童教授的回应使得中国宪法学重新恢复了尊严,将新中国的政治合法性从1954年推回到1949年,将宪法学的问题域和理论域同时拓宽,将“人大至上”的传统命题与“宪法至上”的现代命题提升到宪法规范的角度,并最终得出了“宪法之上”的结论。我认为物权法草案违宪争议经由梁、童二先生的宪法论辩而得到大大的深化,并且完全激活了中国的宪法思维和宪法学思维,这无疑是一个意外但重大的收获。如果我们承认新中国是从1949年开始的,我们就不得承认《共同纲领》是新中国的第一部宪法,在此判断之下我们便可以廓清很多似是而非的关于人大与宪法的观念。
      
      (2)违宪争议的语境与根源
      以上对于始自“巩献田上书事件”的物权法草案违宪争议进行了概述,使得我们基本掌握了该场争议的过程及其问题谱系。但是值得我们进一步追问的是:这场争议的社会语境及其根源是什么?从社会层面来看,存在形式根源和实质根源——形式根源(现象根源):2005年8月12日北京大学法学教授巩献田上书中央,指责物权法草案形式上没有写上“根据宪法,制定本法”,属于形式违宪;废除《宪法》及《民法通则》关于“公共财产神圣不可侵犯”条款,在根本原则上违宪,这属于实质违宪;实质根源:“改革共识”的破裂(2002 吴国光“改革的终结”,2006陈永苗“给改革一个死刑判决”),社会公平问题凸现,左派对于社会主义平等原理的强烈诉求得到社会现实的印证和民众的普遍同情。
      还有一个值得注意的背景:“三旋风”现象(朗咸平、刘国光和巩献田 ),物权法违宪争议处于一个关于改革道路的综合性的公共辩论语境中,或者它本身就构成了这种语境的一部分。
      从法理层面来看,物权立法也属于立法行为,而立法行为都是公权力行为,从现代宪政理论来看都存在违宪的可能性。
      
      二、“后物权法时代”的问题
      
      无比吊诡的是,物权法通过以后,相关的争议并没有像以往立法通过以后一样“偃旗息鼓”,而是一如既往,因而存在笔者首创的一个时代化概念“后物权法时代”。 所谓“后物权法时代”,是指物权法正式通过以后,围绕物权法草案的一切争议在既定的新物权法秩序下继续进行并不断深化,原有争议所涉及的问题与主义仍然得到保留、拓展和演化的时代。在这样一个新的时代,我们必须对于该场争论及其遗留问题进行必要的总结,以便我们观察和思考进一步论辩中的“众生百相”。下面我将对“后物权法时代”的重要问题进行描述和评论:
      经过十余年风风雨雨,《物权法》草案在今年的全国人大会上以绝对多数获得通过(得票率至少为95%)。这是一种胜利?如果是,是一种什么样的胜利?在我看来,这如同1989年的行政诉讼法一样,基本上是自由主义的胜利,是民法力倡的个人主义与权利本位的胜利。
      尽管我在一定程度上理解并同情巩献田教授的苦心——那种对于共产主义信仰以及社会公平理念的执著——但是我们却必须面对这样一个基本事实:巩献田的全部努力失败了,左派对于社会主义基本原则的捍卫失败了。作为研习法学的后生,已经越过了简单的情绪化心态,但对这种胜利与失败所造成的巨大视觉以及心灵冲击,我却无法回避。变了,确实变了——中国场域内的社会主义的名与实发生了实质的分离,而这种分离的肇始即为改革开放。而且我发现这种变化基本遵循马克思的历史唯物主义的原理,即经济基础决定上层建筑——在当代中国混合的所有制形态中,在市场中日益占据主导地位的已经不是国有企业,而是民营企业和外资企业——这是改革开放的一个直接结果。既然在政治上总体性的允诺了将工作重心转移到经济建设上来,那么在效率与发展的维度上便没有充分的理由阻遏民营经济和外资经济的发展——这种发展可能对于中国社会是一种福音,但对于经典上的社会主义,无论是其经济面向,还是政治面向,都必然起着一种独特的解构性作用。这种解构初步成功的标志就是1986年制定的《民法通则》——虽然还有很多传统制度的残余,但是足以表明以民法为基础的自由社会已经孕育并呈现出欣欣向荣之势。整个改革开放的最重要结果不是政治层面的启蒙,而是经济层面的自由——也因此,1989年的事件 并没有实质性的影响到中国经济市场化的脚步,尽管有许多人质疑这种市场化的规范性质。并且我们很容易发现八十年代的主题是政治与经济并重,而九十年代的主题只剩下经济,尽管偶或还有些“堂吉诃德”式的人物。“改革开放”本就是一种无形的巨手,其所翻转的是中国整个的社会结构及其合法性论证结构,其所打开的确确实实是一个“潘多拉之盒”。改革开放独立的开辟出了一个民法的维度,其实质是开辟了一个自由社会与个体权利的维度——这大大改造甚至颠覆了传统的合法性论证方式,社会主义的合法性必须在新开辟的社会领域获得合理解释,否则将遭到实质排斥——物权法草案争议及其通过正好证明了这种排斥作用的存在及其巨大能量。
      无论我们怎么说二十几年的改革开放是政府权力自上而下主导的结果,都不能否认普通人民群众在该场气势恢宏的变迁过程中所起到的创新与建构的作用——而且这种实践的作用进一步更新了他们原有的观念,并催发他们思考、觅寻、改造和接受某种新的社会秩序模式——物权法,在我看来是这种集体选择的一个直接结果。如果我们承认认识来源于实践以及在社会历史领域实践优先的观点,那么无论物权法草案本身是否违宪,我们都没有足够的理由来质疑这种实践的历史正当性——因为马克思一再告诉我们人民群众才是历史的最终创造者,而现代宪法理论的一个基石也正是人民主权原则。依此逻辑,我们凭什么可以说经过人民群众历史实践形成的制度(物权法)是违宪的?进一步推下去,我们似乎也不得不承认:是人民群众的实践创造了宪法,而不是相反。宪法的更深根基在人民主权,这便触及了卢梭的思想内核——而社会主义的理论与实践受卢梭思想影响的痕迹是显然的。因此原先争议的物权法草案可能违反了1982宪法的某些具体条款(童之伟同时证明了宪法中还有一些条款是支持物权法草案的)——这种宪法文本内部的逻辑混乱显示了中国意识形态束缚的浓重和人民修宪的机制不畅——人民如果能够通过正常的修宪程序改变宪法,使其符合现实之实践需要,那么违宪之争将很少出现。这种人民修宪机制的实质梗阻本身也启示我们物权法草案争议背后的一个更加深刻的问题:我国现行宪法修正机制的实际运行存在困难,宪法修正严重忽略与原始文本及其原则的沟通、协调甚至突破,这些也是物权法违宪争议的一个制度原因。
      我们不能按照所谓抽象的意识形态来否定改革开放及其结果的历史正当性,因为这种历史正当性的证明主要不依赖于宪法文本及社会主义传统理论,而依赖于人民群众的历史实践。我们的问题是,改革开放实际上造成了中国社会的某种根本性分裂——政治民主化的脚步严重滞后于经济市场化与自由化,这便打破了毛时代大致建立的政治与经济之间的平衡,而新的政治与经济平衡又远未达到。这种改革时代政治与经济整体失衡的状态是当代中国一切社会问题的根源。因此,尽管物权法的全面胜利象征了民法的胜利,但这并未在政治体制层面获得规范而非权威的解决与辩护。如果人民群众的历史实践和集体选择不能通过宪法本身正当化,而需要通过备受争议的物权法正当化,那么这只能表明中国社会“经热政冷”的现实,也表明物权法即使取得胜利,也只是民法领域的胜利,或者民事主体的胜利,而不是严格意义上人民的胜利,或者与国家相对的公民的胜利。因此在经历这一切争议之后,我们必须思考中国的人民主权是如何落实的,人民的历史实践与集体选择是如何宪法化的以及这种宪法化本身是否充分和正当。这是中国整个宪政体制的过程正当性问题。
      由于历史实践的时空长度还显然不够,有些问题我们现在看的还不是很清楚——比如我们时代的公法有什么尊严,对时代之发展有何规范、提示与引导作用?公法之弱并不证明民法之强,而恰恰证明国家生活中政治主题的不规范性,以及必然导致由民法独立担当公法与私法之共同任务时出现越位和力不从心。因此,在新近通过的物权法的一片欢呼声中,我们别忘了中国法治化的作业只作了一半,而且剩下的一半会更为根本和更为艰难。因此,公法学界应该心平气和的承认自己长期的软弱和无能,重性认真的界定中国社会公法问题的真实性及其有效内容,发展公法本身的知识优势与规范作用,承当其公域之本来责任;民法学界在“越位”之后切不可沾沾自喜,而应保持谦抑,并同样需要重新检讨私法在现代法律体系中的位置及其问题边界,从越位的区域慢慢推出,并承认民法之“市民社会化基本法”地位低于宪法之“政治社会基本法”地位。未来中国社会的稳定与秩序取决于在基本承认改革开放历史正当性的基础上重建政治与经济的平衡模式,而这种平衡模式在法律领域的一个根本表现就是公于与私域的平衡以及公法与私法的平衡。在我看来,公法与私法关系之时代界定,将成为下一阶段中国法学界最可能做出贡献的问题域。
      《物权法》已经通过并确定于今年的国庆节之日生效——这种选择也许具有某种“庆祝”的意味。如果简单的指责《物权法》是自由主义的产物,我以为是很片面的——无疑,物权法肯定受到了自由主义的某些影响,但我以为这种影响只是条件性的,而不是决定性的,在此过程中起决定作用的是人民群众在符合改革逻辑下的历史实践与集体选择。因此,改革开放的全部合法性逻辑就是历史实践优先的合法性逻辑,这本身是符合马克思主义的历史唯物主义原理的。但是如果一直坚持这样的改革逻辑(虽然它在一定的历史时期是必要的,而且很有用),我们可以不断获得国家与社会的发展,但是我们却难以获得一个稳定而理性的规范秩序。实践本身是创造规范的力量,但规范本身又是检讨、保障和促进实践的力量。如何使改革的逻辑获得规范转化,同时对于改革创造的当代中国鲜活的政治、法律与经济制度进行法制转化,这将是当代中国宪政与法治的根本作业!
      
      三、“后物权法时代”的主义之争
      
      物权法违宪争议的本质不在具体问题之争,而在主义之争。
      首先是民法的法治主义与宪法的宪政主义之争。笔者在另文中提出“两个基本法的概念”,即作为市民社会基本法的民法 和作为政治国家基本法的宪法,而争议所涉及的核心理论问题就是这两个基本法的关系问题。秉持“民法根本说”的民法学者对于现代政治国家的事实及其发生逻辑,对宪法与宪政在现代国家法律文明中的地位,表现出一种集体性的淡漠与失察。他们只从简单的市民社会逻辑和古典自由主义的立场推导出民法优位主义,这显然是很片面的。我的基本观点是“在现代社会,真正的基本法只有一个,那就是宪法,而曾经作为市民社会基本法的民法在新的二元结构 中只能作为私法的基本法,而不再能成为整个社会的基本法。” 该场争论所折射出的民法学家宪法意识的集体性淡薄,对于“后物权法”时代宪法论辩的展开肯定还会有很大的影响,因此如果民法学家想在未来的公共论辩中获得理论的尊严和民众的理解,就必须补补宪法的课。该部分的争论还同时涉及到了我国宪法理论中的“人大至上”还是“宪法至上”的问题,这是由梁、童二先生的论辩引出的,需要宪法研究者进一步论证的重要议题。
      其次是社会主义与市场主义 之争。这里的市场主义以资本自由为核心原则。对于物权法的指导思想或者最重要的基本原则,在整场争论中一直有一个误解:以为是物权平等原则,实际上不是,物权平等原则只是物权法的一般性原则,物权法的指导思想或最核心原则是物权自由原则。我之所以作出这样的判断,是因为如果援引“物权平等“原则,似乎民法学家们偏重平等,而左派却好像要反对这种平等,这种印象是很有误导作用的。在民法学家那里,所谓的“物权平等”只是形式上的平等,在整部物权法中真正有效的不是物权平等,而是权自由——这又可在逻辑上进一步演化为资本自由。因此,实际上物权法的真正指导思想是物权自由原则,只是它被包裹在物权平等原则之下而避免了直径进入辩论语境。“后物权法时代”将围绕该部分争议回答这样一个问题:转型中国的方向应该是继续坚持和完善社会主义性质的平等之道,还是顺着市场经济和私有化的改革之路进一步走向一种西方式的资本自由之道?
      再次是民权单数主义和民权复数主义之争。民法学家的头脑里往往存在这样一个公式“民权=私权”,我将这种极端的私法观念称为“民权单数主义”。如果我们对于历史不是很健忘的话,我们一定会承认即使在古典自由主义最为兴盛的时代,这种共识也不可能完全成立,而现代社会中公民积极权利不断扩展的现实更是打破了这种“单数主义”。尤其在我们社会主义国家,反对“民权单数主义”,强调一种“公私兼顾”的“民权复数主义”显得特别重要。当我们说“保护民权”的时,我们必须注意中国的特殊性,即“民权”存在两个层面:一是作为市场主体的私人权利,包括私人物权;二是作为社会主义国家成员而享有的对于公共财产的权利。因此,中国之“民权”不等于“私权”,还包括社会主义国家的成员权。我们讨论现时代一切重要的政治与法律问题,需要以这种真实的中国“民权”结构为前提。在此前提下,公法就具有双重功能:一是限制公权力对于私权的干预或侵犯,公权力在针对私权时采“消极主义”,这主要涉及市场领域;二是国家对于所掌握的全民财产有积极去实现其价值的责任,以切实增加全体人之福利和保障,这基本上涉及社会保障领域。私法则通过精致的规则技术提供市场主体自由发展的机会和空间,私法对民权的保护主要涉及市场领域。在国家以公共财产投资的方式进入市场竞争领域时需要遵循市场的平等竞争原则,但是国家对于垄断性资源的经营可以基于公共目的维持不同于市场的制度安排,以促进社会主义国家成员权的实现。因此,我们看到物权法并不是如梁慧星所说的那样是先进 的,抛开立法技术不谈,但就该法对于我国社会财产构成的认识及处理来看,其先进性显然是片面的,即过于片面的强调了“私有”观念和权利。真正先进的中国物权法应该是“公私兼顾”的物权法,这不仅有观念的基础,也有物质的基础,而且在当今的中国,最缺的或最值得呼吁的不是“私有”观念,而是“公有”观念。如果片面强调“私有观念”,在“改革共识”破裂以后仍然继续过分简单化和粗暴化的“私有化”,那么不仅会萎缩中国的公共精神和公共道德,而且会遮蔽每一个社会成员的“公有”观念和权利。
      最后,我要强调,我们社会现在具有特殊的不同于西方的本土资源 结构,我们的“公有”观念和权利仍然构成我们社会的重要资源,不能基于简单化的理想(改革在知识资源的支持上基本上吸纳的是自由主义经济学家们的方案,他们的方案存在明显的古典自由主义的倾向)而抛弃这种类型的资源。等到彻底私有化、社会整合出现巨大裂隙时再去寻求公共精神体系,就为时太晚且成本过高了。
      
      四、结语:中国向何处去?
      
      我不希望我这样的提问被简单的指认为是故弄玄虚、杞人忧天,因为现在的中国确实到了对改革进行系统反思并寻求新的整体性共识的时候了。
      要进入“中国向何处去?”的问题语境,我们还必须对于改革与宪法的关系做基本的梳理。我们国家的宪法还处于一种改革宪法的阶段,这一阶段的基本特点是“改革>宪法”,因此会产生1996年的“良性违宪” 的争议。与此相应的是,改革宪法的不稳定性,宪法经历频繁的修改。因此,所谓我国的“宪法精神”在改革的背景下还远没有定型,特别是在“改革共识”破裂的情况下,这种“宪法精神”的描述就显得更加困难。如果我们以2002年吴国光的“改革的终结”作为“改革共识”破裂的标志,那么在1978年到2002年,我们的宪法精神大致可以界定为所谓的“改革共识”——以经济建设为中心,坚持效率优先,改革成为最强大的政治逻辑和社会逻辑。但是2002年以后,我们国家的宪法精神不可避免的分裂了,全社会已经越来越难以分享这种“改革共识”。这场物权法的争议在我看来具有两项基本功能:一是进一步证明了“改革共识”的破裂,二是中国的精英试图以更加根本的社会主义平等原理或市场自由原理重建“宪法共识”。而物权法的颁布,是自由主义的一个胜利,或者说是中国的一部分精英依据市场自由原理重建“宪法共识”的胜利,但这还只是一个刚刚开始的、非常初步的胜利。
      物权法虽然通过了,但其“违宪争议”在理论层面和社会层面都没有结束——它还不可能有定论,因为“改革共识”破裂后的公共辩论还没有终结。“中国向何处去?”这样一个总体性的论题还远没有得到充分的展开,而这种展开必然是处于“后物权法时代”问题与主义的氤氲之中。这个过程应该有更多的民众和智识之士去参与、论辩、体验、选择和建构,最终获致一个“主体性的中国” 。
      

    【注释】

    【参考文献】
    [1] 苏力.法治及其本土资源(修订版)[M].北京:中国政法大学出版社,2004。 [2] 邓正来.中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲[M].北京: 商务印书馆,2006。 [3] 田飞龙.物权法草案涉宪争议观点评述与思考[J].江苏警官学院学报,2007(1)。 [4] 童之伟.物权法(草案)该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争[J].法学,2006(3)。 [5] 童之伟.再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径[J].法学,2006(7)。 [6] 张千帆.宪法的用途与误用——如何看待物权法中的宪法问题[J].法学2006(3)。 [7] 张千帆.宪法不应该规定什么[J].法学论坛,2005(3)。 [8] 王利明.《物权法》是奠定法治大厦的基石[J].民主与法制,2007(1)。 [9] 梁慧星.物权法草案的若干问题[J].中国法学,2007(1)。 [10] 童之伟.立法‘根据宪法无可非议’——评‘全国人大立法不宜根据宪法’说[J]. 中国法学,2007(1)。 [11] 郝铁川.论良性违宪[J].法学研究,1996(4)。 [12] 郝铁川.社会变革与成文宪法的局限性[J].法学研究,1996(6)。 [13] 童之伟.“良性违宪”不宜肯定”[J].法学研究,1996(6)。 [14] 童之伟.宪法实施灵活性的底线[J],法学,1997(5)。 [15] 巩献田.一部违背宪法和背离社会主义基本原则的《物权法(草案)》——为《宪法》第12条和86年《民法通则》第73条的废除写的公开信[EB/OL].北大法律信息网,http://article1.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=32266。 [16] 王利明.物权法是一部什么样的法律?[EB/OL].北大法律信息网,http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=37478。 [17] 王利明.为什么说平等保护是完全符合宪法的?[J].光明日报,2007年1月22日。 [18] 王利明.中国物权法的鲜明特色[EB/OL].北大法律信息网,http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=36325。 [19] 王卫国.社会主义民法不是私法[EB/OL].北大法律信息网,http://article.chinalawinfo.com/article/jrtj/article_display.asp?articleId=37659。 [20] 梁慧星.我国物权法在世界上是先进的[EB/OL].北大法律信息网,http://article1.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=37325。

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