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法治与宪政之争——“物权法草案”违宪争议的一个补论
发布时间:2007/6/4 16:43:00 作者:田飞龙 点击率[1677] 评论[0]

    【中文关键字】法治;宪政;民法的法治主义;宪法的宪政主义;物权法草案

    【学科类别】中国宪法

    【写作时间】2007年


    这是一个迟早要到来的补论,就像你激动的匆匆起步之后,在奔跑中仍需细心的掂量大地的凹凸,明了其精义,而后才可更加稳健的前行!
       ——作者
      
      
      拙作《物权法草案涉宪争议观点评述雨思考》(见《江苏警官学院学报》2007年第1期)发表以后,在朋友和学界同仁中引起一些反响,其中有不少反映出对我的学术努力的理解和对我所提炼出来的理论问题与实践问题的重视,但也有质疑我“问题意识强,但理论说明不够深入”的,特别是提及我文中对“民法的法治主义”与“宪法的宪政主义”没有进行详细的理论说明。这是非常真诚的学术批评,因而我觉得有必要做出同样真诚的回应:一是因为篇幅所限,有的问题不能尽兴的展开论述;二是原文写于2006年底,物权法草案违宪争议的不少重要议题是2007年最初几个月集中进入论辩或获得深度化的,当时我对于自己的提法并没有完全成熟的理论把握,但今天看来我的提法是可以成立的。下面我就对我所提出的“民法的法治主义”与“宪法的宪政主义”之间的理论与实践的勾连和分歧作一个“补论”。补论者,不足而补;补亦有不足,再补,这本就是正常的学术过程,也算是我对于认真批评我的人的一个真诚的回应。
      
      为免于误解,有必要在一开始就对本文的核心概念作个初步的解释:由于一国的制宪或修宪属于非常态的政治,是对于一国根本性的价值体系与制度安排的调整,因此这类行为不宜归入“法治”或“民主”的范畴,应主要理解为一种现代宪法语境中人民建构国家的主权行为,“宪政”包括这种非常态的政治以及在常态政治下依据宪法进行的违宪审查;“法治”系指常态政治下,议会制定法律、法院与行政机关严格执行法律的理念与状态,议会的合法性来自于民主选举,议会法律的合法性来自民主立法程序的“多数决”原则,法院与行政机关执法的合法性来自于议会法律,这样一种常态政治下“传送带”式的合法性构造逻辑就是“法治”,但是这样的“法治”并不封闭,而是始终受到宪政框架的实质性监督和约束,典型的就是“符合宪法”的立法原则以及违宪审查的纠错机制。
      
      这里涉及到一系列重要的法律概念(同时也是政治哲学概念)的辨析:民法与宪法、法治与宪政以及“法治国家”与“宪政国家”,这是人类启动现代性进程以来在政治价值领域建构的核心范畴,且其论证与争议远没有终结。我之所以在“物权法草案”涉宪争议中提炼出“法治与宪政之争”的概念范畴,并且侧重于从差异性和冲突性的角度阐释二者的关系,一是为了提炼出遮蔽在该场争议“问题之争”背后的“主义之争”,为反思改革和调整改革提供宪法学上的一个有意义的论辩框架,二是努力凸显“现代宪法”的自由逻辑,以区别于“古代宪法”的民主逻辑,从而在民主、宪政和法治之间引入更加精细化的理论视角。
      
      笔者曾在以前的论文(指发表于《江苏警官学院学报》2007年第1期的“物权法草案涉宪争议观点评述雨思考”一文)中涉及宪法与民法关系的“两个基本法”问题,基本辨清了民法与宪法之间的历史联系与法理层级。但是对于物权法草案违宪争议所牵引出的具有学术与社会双重意义的“法治与宪政之争”的具体内涵却没有进一步细致的加以说明。因此有必要再次以类似“补论”的方式弥补这一不足。通过对本场争议中民法学家的大量辩护性文献的阅读,我们可以发现:民法学界宪法意识的整体淡化、部门内作业现象,根源在于民法学者秉持的宪法观仍然是传统的宪法观,或称为“古代的宪法观”,或称为“事实的宪法观”,因而梁慧星教授会认为全国人大的立宪行为与普通立法行为之间具有同一性,从而使得宪法失去了规范评价的现代功能。这是一个与罗马法时代即开始成熟的西方法治传统相符合的,因而民法学者可以在逻辑上将私法自治推到法律的极致,对任何外来的干预甚至宪法的干预都会感到不大适应,他们只想活在“法治国家”,而对于现代社会中最为重要的“宪政国家”却并不太感兴趣。我将民法学家的这样一种观念称为“民法的法治主义”,它与我们通常所理解的“宪法的宪政主义”之间在现代性语境中存在相当程度的紧张,这与“法治国家”和“宪政国家”之间的价值紧张是同构的。
      
      那么我这里的“民法的法治主义”与“宪法的宪政主义”的核心内涵是什么?二者之间何以产生相当程度的紧张关系?进而在中国法治现代化的整体作业中“法治国家”与“宪政国家”之间如何确定恰当的关系?这是笔者感觉必须要进一步交待的问题,也是隐藏在本场争议“问题之争”背后的“主义之争”。
      
      我这里的“民法的法治主义”,其核心内涵是:从内部来看,以市民社会为基础,以私法自治为核心,强调私行为的自我决定和自己责任原理,最大限度反对国家干预,倾向于以民法作为基本法建构一个独立自治的自由制度空间;从外部来看,奉行“最少立法主义”,在基本态度上视立法为国家干预,但在一定程度上也承认国家立法的保障作用,将民事法制建设等同于国家根本法的建设,对于宪法的根本法地位缺乏根本性认同。“民法的法治主义”存在一定的规范宽度,就其对国家立法的接受性来讲,最狭的宽度是中世纪后期意大利自治城邦的私法体系,其核心为商人自治法,在一种最弱的国家意义上接近于“无政府主义”;在现代政治国家的现实面前,这种历史的宽度得到了很大的拓展,开始逐步接纳国家干预,商法的国家化和宪法根本法地位的不断充实是主要的表现,我将这种趋势称为“民法的脱自治化”或“民法的宪法化”,当然这是一个远未完成同时充满价值争议的历史过程,“物权法草案”的涉宪争议恰恰落在这样的历史进程之中。“民法的法治主义”在现代体现出一定的保守性,对于近现代以来经过复杂的思想与制度建构建立起来的政治国家与宪法的“根本法“地位缺乏历史性和价值性的认同,仍然留恋中世纪后期民法“一统天下”的旧梦,单纯的将宪法理解为民法的“保镖”而非监督者,反对宪法对民法的违宪评价。这种“民法的法治主义”显然难以与现代通常理解的宪政主义兼容。因此,秉持现代国家条件下“民法的法治主义”理念的学者(主要是民法学者)对于民法的辩护就往往从两个角度展开:一是在价值上不断重申民法的“基本法”地位,重申私法自治和最少干预,对于公共领域、公共利益和国家权力缺乏必要的价值性理解和认同,其极端为“无政府主义”,但少有民法学者敢真正退到这个极端;在制度上,求助现实的国家权力,将民事立法作为民法领域甚至国家领域的“根本法建设”,反对宪法的“根本法”地位以及宪法对民法的规范控制与违宪审查,为此不惜回到宪政主义之前的绝对主义国家时代,以主权权力的同一性和绝对性拉平民法与宪法之间的规范距离。因此。“民法的法治主义”往往漂移在两个极端之间:无政府主义与绝对主义,却很难停驻于作为这两个极端合理化结果的宪政主义。梁慧星教授代表中国民法学界在“物权法草案”涉宪争议问题上的系统辩护即可大致归入“民法的法治主义”范畴之内。
      
      而“宪法的宪政主义”则是一种现代国家的制度逻辑,强调宪法的“根本法”地位的唯一性,对民法的“根本法”地位作一种历史化的处理,将民法领域作为国家调控之局部领域看待,在保障私权和私益的同时,保留国家对于私领域的干预权力,特别是依据宪法对国家法律体系的建设进行积极调整和规范控制,强调对于法规范的违宪审查,以合理平衡公域与私域、公益与私益。“宪法的宪政主义”同时超越了“无政府主义”(强调国家权力和公共利益的正当性)和“绝对主义”(强调有限政府),是对“民法的法治主义”极端化趋势的一种矫正机制。在本场“物权法草案”涉宪争议中宪法学家童之伟的努力大致可以归入“宪法的宪政主义”范畴之内,而且就目前的理论资源和制度空间而言,他的努力显得非常成功。在基本厘清了“民法的法治主义”与“宪法的宪政主义”各自的核心内涵之后,结合“物权法草案”涉宪争议中梁慧星与童之伟教授的系统性辩论,对于二者之间在现代国家语境中何以产生相当程度的紧张便比较容易理解了。对于“法治国家”与“宪政国家”的关系问题,在性质上与“民法的法治主义”和“宪法的宪政主义”之间的关系是同构的,但是前者具有更加丰富的内涵和理论范围,而后者主要是笔者从“物权法草案”涉宪争议中引出的、与该场争议密切相关的范畴,一定意义上可以理解为前者的一个子范畴。同时,“法治国家”与“宪政国家”的实质性分歧也可以从我们国家法治现代化的进程特征来认识,如“法治国家”获得了政治正确,“宪政国家”却一直不能进入官方的主流话语,“法治国家”可能导致一个“绝对主义国家”,而“宪政国家”在发生上就是对近代“绝对主义”的一种超越,因此不可能滑向“绝对主义国家”。窥一斑而见全豹,“物权法草案”涉宪争议引出的“民法的法治主义”与“宪法的宪政主义”之争确实可以提示、引导同时也是逼迫我们认真思考“法治与宪政”、“法治国家与宪政国家”的关系,在汗牛充栋的“同一性或包容性”理论论述中补充进“差异性和冲突性”的理论视角和论证,这将在智识上提升中国宪法学乃至中国法学的问题意识和理论能力。
      
      当然,关于法治国与行政国的关系,早在一百多年前德国行政法权威奥托-迈耶就有论述,他认为“宪法消逝,行政法长存”以及“法治国是已完成的宪政国”,这种认识来源于其行政法的知识背景,对于宪政国的理解并不恰当,从而对于德国魏玛宪法的失败和希特勒的暴政负有一定的理论上的责任。我将迈耶的思想概括为“行政法的法治主义”。我们必须进一步认识到:将“宪政国”藏于“法治国”之内,过分的强调二者之间的同一性与包容性,而忽视了二者之间的差异性与冲突性,导致近现代宪政主义的在理论和制度上的系统努力可能被简单的遮蔽,导致宪政在理念上和实践上都难以独立的作为现代政治文明的最重要基础。
      
      法国思想家托克维尔也早在《论美国的民主》一书中就揭示了民主的缺陷——“多数人暴政”,这也必然燃及民主理论直接支持的法治。这里的“法治”区别于抑制“多数人暴政”的“宪政”(即“宪政”外在于而非内在于“法治”),而与“民主”比较接近,在一定意义上“民主——议会——法律——法治——多数人暴政”这样的逻辑线索是大致可以成立的。“多数人暴政”在形式上是民主的,在实质上是现代版的“绝对主义国家”,而法院严格执行作为“多数人暴政”结果的议会法律是符合法治主义要求的,但却可能恰恰破坏了宪法的基本价值。作为一个有力的历史证明,希特勒的暴政符合民主与法治主义的要求,但却是人类史上的最大灾难之一。
      
      先补这么多吧,既然喜欢理论的想象,就必须同时负起想象上的责任,就是说需要不住的“补论”,哪怕其最终结果是完全推翻自己的原有判断——但这不是最重要的,最重要的是笔者在这一过程中实际的学术收获,以及贡献该议题及思考框架对于中国法学学术乃至中国社会可能具有的智识上的意义。
      
      (2007年6月4日午后于北京大学畅春新园)
      

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