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司法改革小议——兼与贺卫方老师商榷
发布时间:2007/4/11 1:55:00 作者:田飞龙 点击率[1524] 评论[0]

    【中文关键字】司法改革;民族国家;中央与地方关系;法治化

    【学科类别】司法

    【写作时间】2007年


    今晚是北大法学社和北大公众参与研究与支持中心合作举办的“法治与公共政策每周评论”的第二场,贺卫方专场——人气如何?挤破了空气!话题论何?法官异地执法被打案与司法改革。
      
      这种活动是一种很好的创意,每周联系京城“最牛”法学家评点一周“最热门”法制事件,并吸收法学院广大学生的积极参与与互动。作为社长,我有幸成为活动的具体组织方之一,从中也得到了不少收获。每期活动的视频和整理文稿都会放到“人民网”的“社会”版块,朋友们兴趣的可以去看看。
      
      但我这里关心是是贺卫方老师对于法官异地执法被打案所暴露出的法院“执行难”问题的法律诊断。贺老师基本上将之归于司法本身,即司法的不独立与司法职能的负担性问题,因此他提出的建议是:(1)剥离法院的执行职能,将之归于司法行政机关(如司法局);(2)将全国司法区划和行政区划分离,排除地方利益对于法院独立性的影响。我承认贺老师指出了问题的一些方面,但也许并非要害。在我看来,法官异地执法被打案所反映的不仅仅是司法的问题,或者主要还不是司法的问题,而是中央与地方关系的问题,具体言之是地方保护主义的问题。我们可以假设:即使不是法官去执行,而是河南的司法局执行人员去湖北,是否就不挨打了呢?错,屁股会一样的挨打,原因很简单:湖北人打的不是法官或司法局执行人员,打的是外省人。因此,真实的问题是:地方保护主义而不是仅仅司法本身造成了法官异地执法被打。如果不致力于中央与地方关系的法治化(当然也包括司法决定执行的法治化),那么无论在一省之内的司法裁判执行职能如何改革或者赋予那个部门,异地执法一样挨打。
      
      这便将我们的思路进一步引向深入,即我们的民族国家建构的问题。虽然我们可以自称是“中华人民共和国公民”,但长期以来更加有效的观念也许是“我是河南人”或“我是山东人”。问问在外打工的民工,如果他来自河南,那么“河南人”和“中国公民”哪个身份对他的意义更大?答案肯定是“河南人”,为什么呢?这是因为自1840年以来为救亡图存而进行的民族国家建设还远没有完成。我们往往指责1928年“东北易帜”所带来的民国统一是一种形式上的统一,确实那种统一建立在中央与地方军阀的军事平衡基础之上,是一种武装和平,但是1949年的天安门宣告就真的意味着统一的完成吗?我们不说外围的港澳台,但就已全部解放的大陆来说,由于中央与地方关系更多的基于权力角逐和政治谈判确定,所谓的“协商办事”,但是从来没有以法律的形式明确中央与地方的权限划分,从而将中央与地方关系由政治问题转化为法律问题。于是,我们表面上是一个中央集权的单一制国家,但是我们各省的权力其实是非常大的,这也是中国现在严重的“地方保护主义”的滥觞。在这种背景下,司法就必然是地方性,难怪最高院院长肖扬愤慨的说:“只有最高人民法院是中华人民共和国的,其他法院都是地方的。”因此,法官异地执法被打就不是单纯的司法体制内部的问题,甚至不是司法不公的问题,而是可以合理的归为中国民族国家建构的不完备性,中国实际上政治统一的机制性欠缺。司法无权威或司法不统一,根源不在司法制度,而在中央与地方关系没有获得法治化,因而造成地方“各自为战”、省际观念超越国家观念。因此贺老师认为将法院执行职能剥离给司法行政机关显然是无济于事的。
      
      但是贺老师提出的第二个建议却还有一定道理,因为它实际上正是建立在笔者上述判断的基础上,虽然贺老师也许有其他的基础。但问题是,改变中国的行政区划,使之分离于司法区划就可以解决问题吗?首先历史传统形成的“省际观念超越国家观念”的地方性认知一直没有根本的松弱,而且如何划分新省是一个更见繁复的利益博弈过程,如果强行改变甚至难以排除发生地区性冲突。笔者可以提供一个佐例,在江苏和安徽交界处有一个天长市,在历史上天长是属于江苏的,但后来因为一些原因而划归安徽,江苏省一直向大报告要求收回,中央也确实进行了调停,但始终无济于事——理由很简单,天长已经有了安徽的重要利益,特别是有一个高速公路的“天长收费站”。这种中央居中的省际谈判是如此艰难,更别谈全国性的行政区划重整了(已有学者研究出中国未来划分为50个省的蓝图,但在我看来这些学者懂规范理论和技术设计,却很可能不懂历史和政治传统)。其实我们对于这种区划重整的动机是可以理解的,但对其成功的可能性报有很大疑问,特别是我们需要追问这种大规模行政区划重整的合法性何在?由于中央与地方关系并没有法治化,因此必须通过漫长的省际谈判慢慢促成,而且我相信这种过程的变数会很大,将比中国入世谈判还难。而且如此大规模的重整是否真的必要?有人说现在的有些省份太大,人口太多,可能对中央不利。这种担心我觉得是有道理的,但其解决法却是天真的,我不相信中央现在有足够的权威可以说服地方服从如此大规模的行政规划重整。因此,贺老师期望的中国行政区划大变样,而保留原来的司法区划,就可以实现司法独立,只是一厢情愿。
      
      无论是法官异地执法被打的问题,还是整体的司法制度改革的问题,我觉得症结不在司法本身,而在于中国民族国家的建构进程,在于中央与地方关系的法治化。司法改革在现有体制下已经逐渐走到了极限,其技术的“相对合理空间”在日益缩小(龙宗智的“相对合理主义”关注的是同一问题),我们应该恢宏理论视野,正确诊断出中国的真实问题及其症结,从而找出合理的解决法。
      
      总之,司法改革应该放在一个更大的宪政框架而不是司法制度本身的框架来观察和诊断。
      
      (2007年4月10日深夜于北京大学畅春新园)
      

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