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本土资源与法律多元——重读苏力之《法制及其本土资源》
发布时间:2007/3/5 12:05:00 作者:田飞龙 点击率[1977] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【学科类别】法理学

    【写作时间】2007年


    一、“本土资源”:不妨实体化的一个概念
      初读苏力的《法治及其本土资源》是在2004年的夏天,那一次苏力教授应邀给南京大学法学院的首届暑期学校作了一场学术报告,主题是安提戈涅悲剧的解读。当时的感觉是这是一个“认真得有些自恋,自恋得有些认真”的学者,于是匆匆的去图书馆借了一本他的代表作。用苏力本人的话说,“1996年我出版了第一本论文集《法治及其本土资源》,在法学界引出了一些动静。除了不少赞扬之外,也有不少怀疑和批评。” 而在这些苏力所指陈的“怀疑与批评”中,有不少是基于对书名中“本土资源”一语的误解。 并且苏力在后来出版的一本书的自序也坦言他并不赞成“法治的本土化”,更准确的应该是“法学的本土化”,即法学应该恢复中国想象和直接面对中国问题。 但是,尽管苏力本身对于“本土资源”这个概念并不太看重,并且认为谁要是追究这一概念的精确定义,就太没意思了 。但是无论如何,“本土资源”已经进入了中国法学乃至中国法治的核心话语圈,成为我们讨论转型期中国法治问题的一个重要的概念。同时,笔者认为只重视所谓具体问题解决的实用主义态度,而不重视重要概念的阐释与建构,在中国的法治转型中是不够的。而且,笔者以为经由对于“本土资源”的合理化概念建构,有可能形成一个帮助我们理解当代中国法治的资源结构或社会基础的知识框架。
      (1) 苏力本人对于“本土资源”的解释
      其实苏力完全不必回避一些论者对于“本土资源”的可能误解及责难,因为在《法治及其本土资源》一书中,“本土资源”作为一个核心概念已经得到了一个基本的阐发,尽管没有进一步的展开。本书的第一篇(在笔者看来也是最重要的一篇)题为“变法,法治及本土资源”,其中论及“寻求本土资源、注重本国传统,往往容易被理解为从历史中去寻找,特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然是重要的,但更重要的是要从社会生活中的各种非正式制度中去寻找。研究历史只是借助本土资源的一种方式。但本土资源并非只存在于历史中,当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。” 苏力在这里至少指明了他所认同的“本土资源”的两个基本构成,即与历史的实践相联系的传统文化(以下简称“历史的非正式制度”)以及与现实的实践相联系的非正式制度(以下简称“现实的非正式制度”)。尽管苏力在这两者之间已经作了重要性上的排序,但是苏力并没有打算完全排除历史的非正式制度。这里实际上已经涉及到了一个“资源结构” 的问题。值得注意的是,苏力在这里使用了“非正式”这一关键词,也因此,为求逻辑上的某种一致性,由传统文化所支持的“本土资源”也应该是“非正式的”。由于中国传统上的正式制度(所谓的大传统)已经不存在,置换成的是以“变法”为基本特征建构起来的现代国家法,但是传统中国社会中的“小传统”却得到了至少是部分的保留。因此,尽管在苏力那里,来自历史中的“小传统”没有当下的实践所创造的新的“小传统”重要,但却无疑构成了中国法治“本土资源”的不可或缺的一部分。苏力在本书中对于“本土资源”的界定,要点有二:一是“非正式”,从而与正式的国家法相对应乃至对立;而是“制度”,因此所谓的“本土资源”就不仅仅是一种作为社会事实的资源,而是具有了一种规范的意义。“本土资源”,在其一般的规范意义上可以等同于苏力在本书中使用的另一个关键性概念“民间法”。
      (2)“现代化范式”的影响
      由于我们时代的法学乃至整个的社会科学深受“现代化范式”的影响,苏力本人对于“历史的非正式制度”也无意于甚至有意回避去赋予一种当代语境下的规范意义。所谓“现代化范式”,是西方现代化历史实践推动下形成的一种理论范型 。这种“现代化范式”为中国学术界确立的两个基本假定为:a) 时间上的唯一性:现在的总比过去好,并且附加上了道德意义,现在的还比过去道德;b) 兑现现代化方式上的唯一性:完全的西化路径。它对中国学术界造成了两个主要的结果:一是大量移植西方法律图景,并且不加任何有效的批判(不加反思的接受,根源在于没有思想);二是在学术研究中忽视中国,对“当下中国”也不真正了解和理解。 苏力在界定“本土资源”,虽然已经意识到这是一个“资源结构”的问题,但他明显倾向的是“当下的非正式制度”,在这一点上苏力明显是一个实用主义者,并同时与法制史论者的立场区别开来。因为苏力的意图并不是要去寻找“大传统”失落以后日显孤独和削弱的“小传统”,他的兴趣只在发现“当下”以贡献于实践。这从他紧接着对“本土资源”进行界定以后所做的补充说明中可以看出:“随着生产方式的变革,人口的流动,应当说使宗法关系或变相的宗法关系得以强化的经济基础制度将不断削弱。我之所以强调借助中国的本土资源建立现代法治,正是在经济体制变革这一根本前提下”。
      (3) 对“本土资源”产生误解的背后:如何认识文化?
      文化是一个历史过程,是历史实践的结构而非原因。苏力也认为“所谓的文化差异更多是自然环境、生产方式等物质性因素之差别带来的结果,而不是造成这些差别之原因。” 文化类型学的一个固有局限就是可能将差异固化,“辨异”本是为了理解之必要,却可能成为推进实践的障碍。 而有时于西方一些论者赞扬中国传统文化的言论往往又成为我们虚妄自大的依据(根底上仍是自卑,因为需要别人的赞扬来肯定自我)。起自近代的传统文化地位之争在今天的中国不是减弱了,更是加强了,甚至是更加混乱了。 因此笔者以为我们理解“本土资源”,理解中国转型期的法治,首先需要理解文化与实践的关系以及当代中国的文化结构。
       对西方之推崇儒家文化及其价值的一系列观点应结合西方现代的整体性文化危机来理解,并始终应该认识到西方之理解孔子只在寻求一种补充性而绝非替代性的异域文化资源,并且面向何解决的始终是他们自己的问题。西方之乐观评价不应简单的成为我们文化民族主义或文化乐观主义的理由,否则对于正在进行的现代化进程可能产生难以估计的负面影响。从传统向现代的变迁,中国的模式是强制性和外发性的,因而文化的一定代价被吸纳入社会总体的代价,由此演变成一种新的、复合的结构,在此结构中,不仅我们的传统文化是构成性的,现在被我们指认为西方文化的若干局部也将是构成性的,由此出现开放社会里正常的文化多元主义结构。只要注意传统文化的保持和教育,在开放社会的文化系统竞争中中国的传统文化是可以取得应有的结构性地位和尊严的。以结构性视角和文化的历史属性来理解中国传统文化的前途,将会避免简单、无谓的国粹派和西化派之争,并且不至于导致实践上对于中国社会实际发展过程的任意和专断。但文化是一个必然的历史过程,因此没有谁可以承诺将来中国文化结构里传统文化的必然地位,这将取决于实际发生的社会历史过程和社会选择,以及可能重要的我们作为中国人的文化态度和文化策略。
      蒋庆提出儒家思想只是用来解决我们的精神价值、生命信仰和道德基础,高鸿均的“三驾马车”理论也有类似的意味。但是所谓的“精神价值、生命信仰和道德基础”能独立于社会文化的整体建设吗?文化具有建构功能,西方文化的长期“替代”性主导,将对中国现实的文化结构完成重要的塑造和改变,“人心”不会孤悬,“人心”在具体的社会生活实践与文化教育中发生历史性的变迁。对文化不应持一种机械的构成论或分割论的观点,而应是一种具体的、历史的、结构性分析的观点。
       常有国人深表关切的提问:儒家思想会在哪里复兴?我以为不是复兴,而是合理的融入,融入当下的实践和未来的中国多元主义文化结构中。因为是开放社会,将来中国之文化的基本结构肯定是多元的。“和谐”作为中国传统文化的核心理念和价值,将对未来中国文化与世界文化具有何种类型和程度的意义,这是一个留待未来历史实践来回答的问题。
      
      (4)“本土资源”认识的一个小结
      既然当代中国的文化结构是一个开放和多元的结构,因此事实事实上多种文化资源都惊异进入了中国当代的社会实践。从经验的角度,苏力所谓的“本土资源”不仅在现实的社会实践中被广泛的援用,而且在事实和发生上早于现在的国家法体系,尽管苏力试图赋予“本土资源”以一种规范的意义,并且直接将其界定为“非正式制度”,但是从民族国家建立的规范需要出发,“本土资源”的合法性问题并非那么的容易解决。因为任何一种规范都是一种意义的判断、规制与期待,国家法的规范期待与民间法的规范期待发生对峙甚至冲突是“现代化”过程的一种必然的景观。因此,“本土资源”的合法性问题实际上是一个社会资源的规范转化问题。由此我们很容易看出,国家法的优势在于具有天然的规范性,尽管这种规范性可能与社会事实不符并带来不那么良好的实践结果,而民间法尽管在事实上先于国家法尔存在,但是却在规范上后于国家法。因此,笔者以为,苏力所谓的“国家法与民间法在文化上的阻隔” 也就预设了一个基本判断:民间法具有规范的意义,因此国家法与民间法之间不是简单的规范与事实的冲突,而是规范与规范之间的冲突。这是由苏力所选择的法律社会学的进路以及法律多元主义的知识传统所决定的。 苏力显然是认识到:民间法的危机或者所边缘化根源在于缺乏国家的规范认同,并且在国家法的推行过程中被基本阻断了进入国家法的机会。 苏力于是将“法制理想”(主要由国家法所代表)与“本土情境”之间的差别转化为两种地方性知识之间的差别,所以苏力在本文的努力更多的是一种知识启蒙的贡献。
      因此,尽管苏力坚称“本土资源”的使用是一个偶然,并且在他看来并非十分重要的问题,但是他的持续性的关于“民间法”的事实与规范两个层面的建构,却凸现了对以“本土资源”概念实体化的一个积极努力。因此,对于作为法律社会学家和法律多元主义者的苏力来说,“本土资源”并非一个偶然,而是一个必然。只是在苏力的眼中,本土资源既是一种事实,又是一种规范,甚至更应该是一种规范,在在许多批评者看来“本土资源”至多是一个在不断削弱的社会事实(特别是一些秉持理想主义的法制现代化论者),而不应该被赋予一种规范的意义。因此也难怪苏力对于学界的批评回应冷淡,并且尽量避谈“本土资源”这一概念本身,而是要求人们去关注更多的实践与问题。
      当然,实际上对于“本土资源”是否应该赋予一种规范的意义,成为当代中国的一个“法律元” ,由于不同的知识传统和不同的理论进路,其结论必然的不同,因此在这一点上进行批评实际上是不得要领的。苏力也许对于本土资源在事实与规范两个层面作进一步的阐释和更加明确的建构,不仅是对于批评者的一个交待,也是对于自身立论基础的一次充实。笔者的一个基本认识是:“本土资源”在事实上构成“民间法”的基础,在规范上可以认为与“民间法”等同,“民间法”只是“本土资源”的一种规范意义山的表述。
      
      二、苏力的核心命题:国家法与民间法关系之辩
      (1) 背景的介绍与核心命题的展开
      在上面一部分中,笔者追究了苏力所谓“本土资源”的可能含义,并揭示了苏力所使用的“本土资源”的规范属性。但是,也许是为了强调容易被法学家遗忘的“本土资源”,并且最终突出自己意图提出的核心论题,苏力完全是在与现代国家法相对立的意义上使用这一概念的。因此,苏力的“本土资源”就不能说是一个广域的资源,如邓正来指出的“由于苏力的‘裁剪”或‘切割’,‘本土资源’并不包含‘新传统’(亦即有移植法律所型构的各种新的“本土资源”),而惟有与国家制定法不同或相反对的东西才有可能成为他所说的‘本土资源’。” 而事实上,不仅苏力意义上的“本土资源”支持的民间法进入了中国的社会实践并获得了一定的合法性,而且与国家法相一致或相接近的制度与理念也获得了进入实践的机会及合法性。因此,苏力实际上只将主要通过“变法模式”建构起来的国家法体系作规范层面的理解,或者即使进入实践也常常强调其与中国本土社会的不适应性,而对于国家法进入社会实践后的适应与调整的一面悬置起来,于是我们看到的就是苏力凸现出来的对立图景:以国家强制力、严格规范性同时又可能不符合本土实际为基本特征的国家法强势地驱逐作恶为地方性知识存在、为一定区域的人们所信守并被实践证明有效的民间法。这种凸现的情景实际上也许并非社会的实际情况,而很可能是作为学者的苏力的理论想象。而且,支持中国法治的资源,除了苏力意义上的“本土资源”,还必须包括规范层面的国家法本身以及法治本土化所形成的新的法治资源。我们在观察中国的法治时,苏力所构筑的“国家法与民间法”的对立图景固然有利于我们较好的理解转型期中国法治的过渡性因而不确定性的特征,但是我们必须清楚这种对立图景也只是一种理论抽象的结果,或者想象的可能,而并非社会事实本身。
      但是这种凸现“国家法与民间法”对立图景的理论努力却是很有意义的,因为社会生活的图景毕竟太多复杂,简单化的图景有利于突出容易被我们忽视的问题。苏力所要逼问的或者他自己最感兴趣的,其实正是他作了图景凸现以后的“国家法与民间法”的关系问题。
      这一明确的问题意识仍然根源于苏力的法律多元主义的知识传统。“法律多元是两种或更多种的法律制度在同一社会中共存的一种状况,因此法律多元的研究必然涉及国家法(尤其是制定法)和民间法的互动关系和国家制定法有效性的发生渠道。” 这一问题同时与法律人类学也有关系,或者说主要是一些关注法律制度的人类学家的经验观察证明了国家法之外民间法的存在。 人类学是以考察人类生活方式的差异性为基本任务,同时也以人类生活方式的差异性为前提。差异即意味着多元,因此人类学的成果很容易被法律多元主义所采用。苏力在本书的理论准备部分也明确的提到了以“地方性知识”作为基础。 这是理解苏力所必要的知识背景。
      
      (2)进路的冲突?
      在具体处理国家法与民间法的关系问题上,苏力似乎采取了两种不同的论证进路。在这方面邓正来的批评意见值得重视。邓正来认为苏力在《法治及其本土资源》中,在处理国家法与民间法的关系问题上存在明显的进路的冲突:进路之一被邓正来称为“现代法取向”的进路,进路之二被称为“法律多元”的进路 。前一种进路在苏力的书中的证据是“中国法制建设的一个重要任务就是要促进民间法向国家制定法融合和转变。”“还针对我们国家的现状强调,为促进国家制定法对于民间法的渗透,促成民间法的转变,国家制定法应当保持一种必要的权威。” 而后一种进路的证据为“必须指出,在这两者之间,国家制定法作出妥协也许更为紧要。”“因此强调国家制定法理解民间法并在实践上努力寻求沟通就具有更大的重要性。” 邓正来在进一步得出结论之前还指出了苏力的“本土资源论”的目标指向仍然是现代性的,而非后现代性的,因此仍然受到“现代化范式”的影响并在最终意义上致力于在中国实现法治现代化,因而邓正来认为“显而易见,作为‘本土资源’的民间法,在苏力那里只是在移植法律尚未完全有效的情形下而确立起来的一种补充性‘资源’,亦即在政治、经济和文化结构彻底改变且移植法律日趋完全有效的情形下可以彻底放弃的那种‘过渡性’资源,是一种在根本上已经被前设了在知识上与‘现代国家法’平等而在‘价值’却不如‘现代国家法的资源。” 而这是恰恰是符合“现代化范式”的基本设定的。
      这倒是一种很有意思的批评,因为它实际上将苏力归入了理想主义者而不是实用主义者,也因此使得苏力“本土资源论”的紧张得到凸现:基于理想主义的法律图景和基于法律多元主义的知识传统之间的紧张。这种紧张对于真正的理想主义者也许是适用的,并且可能导致他最终离开法律多元主义的知识传统,但是对于苏力,我觉得不适用。苏力在这里其实并不存在进路的冲突,苏力的进路,我觉得自始至终只有一个,就是“法律多元主义”。我们需要首先了解到苏力对于法律制度的基本理解是实用主义的,“因为在我看来,任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种威权化的思想,而是为了解决实际问题,调整社会关系,使人们比较协调,达到一种制度上的正义。从这个角度看,界定权利和建立权利保护机制的权力应当是分散的,在可能的情况下应更多的考虑当事人的偏好,而不是依据一种令人怀疑的普遍永恒真理而加以中心化。” 因此,苏力的着眼点在于制度是否能够较为合理的解决纠纷,而不在于制度是来源于国家还是民间,在这一点上苏力严格区别于法制的现代化论者。在苏力的心目中并没有如同法制的现代化论者那样的完整的法律理想图景,如果说别的法学家是在忙着赶路,驱使着中国这辆大车驶向理想的彼岸,那么苏力则是留恋过程,留恋中国社会真实的经验和节奏。因此,虽然苏力在基本判断是也是为了实现中国法制的现代化,但是这种现代化在苏力的心目中与其认为是一种理想的目标,一种预先的规定,毋宁认为是一种实践的结果。在苏力的法律观里,我们看到的是实践优先,生活优先,而非规范优先,理想优先,典型的表述是“一个民族的生活创造它的法制,而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。” 因此,苏力是一个现代的经验主义者或实用主义者,而肯定不是一个理想主义者。
       我们可以在本书的《法律规避和法律多元》以及《再论法律规避》两篇中反复的读出苏力理论中的实用主义的味道,而且他的在邓正来看来属于相互矛盾的两种进路,实际上只是苏力对于自己经过复杂的理论建构争取到合法性的“民间法”如何在与国家法的沟通与交流中获得尊重与体现而提出的一系列策略性建议。我们在苏力一以贯之的“法律多元主义”进路里看不出他明显的偏向何者,如果一定要说他是有所偏向的话,他则更偏向于易为许多人忽视的“民间法”。因为在苏力看来,法律多元不仅具有事实的意义,而且具有规范的意义。他在行文中流露出来的常常是一种建议的、规劝的口吻,如“国家制定法往往有系统化、理论化的关于现代法制和中国没有法制传统的意识形态相伴随,有国家强制力为后盾,居于强势的地位,因此往往忽视这种交流与沟通,不愿妥协和合作;而试图将所谓的现代法制强加于民间,而民间法没有国家强制力和组织化的意识形态的支撑,往往更灵活——易于妥协。”“特别是在目前法学界一片‘同世界接轨’的呼声中,在中国法学教育和法律实践基本是以国家制定法为中心的现状下,强调理解民间法、强调国家制定法对民间法的适当妥协、寻求民间法的合作也许尤为重要。” 正是由于苏力不是一个理想主义者,因此虽然苏力基于法律多元的知识传统证成了作为本土资源的民间法的规范地位,但却并没有一味的赞美民间法,而是很容易的承认了国家法的权威及其优势,并结合民间法的缺点,对于沟通国家法与民间法提出自己的意见。
      
      (3)小结
      
      笔者看不出这里存在所邓正来所言的“进路冲突”,因为无论是国家法还是民间法,在苏力心目中都不过是法律多元中的“一元”,苏力并无意于论证哪种“法律元”应该处于核心和支配的地位,因为这种工作显然属于法制理想主义者的工作。而且虽然苏力的“本土资源论”与“权利本位论”、“法条主义”以及“法律文化论”一样是以中国法制的现代化为最终旨归的,但是苏力严重的“法制现代化”的方案及其具体结构肯定是和其他论者不同的,道理很简单,苏力的基本立场是“法律多元主义”,以及与此相协调的实用主义。而且苏力在这里的角色分明是一种“纠偏”,而且是一种孤独的“纠偏”。这种担当背后固有有苏力对于中国大地的热爱与关怀,但就理论层面而言,恐怕不得不说是由其所选择的“法律多元主义”的知识传统所决定的。这是一种必然的命运,如同苏力在评价梁治平的《法律的文化解释》使所言“有时,一种模式或一种进路就是学术的一种命运。”
      
      三、结语
      
      本文的一个努力是通过对于苏力的《法治及其本土资源》中颇遭争议的“本土资源”这一核心概念进行考察,从苏力本人的界定出发,揭示出“本土资源”与“民间法”在事实与规范上的联系,并指出尽管苏力本人回避,但实际上这一概念已经被他实体化了。苏力作为一个法律多元论者,对于转型中国的若干诊断是比较准确的,比如法律规避的现象,比如市场经济的制度需求问题。苏力经过“地方性知识”、“有限理性”和“法律多元”等一系列的理论准备,最终凸现了“国家法与民间法的关系问题”这一在我看来属于苏力全书讨论的核心问题。由于法律多元主义知识传统本身的限定,苏力不能够取消经过他的复杂的理论努力而赋予“本土资源”的规范意义,因此国家法与民间法之间在苏力看来只有合作的关系,没有谁支配谁的关系。而苏力提出的关于国家法和关于民间法的诸多论述不能被看出理论进路的冲突或混乱,而是苏力在法律多元主义的限定下不能够在两种“法律元”之间再设定规范,只能以实践的标准和解决实际纠纷的标准来评判和促进二者的融合。因此,苏力既然选择了法律多元的进路,就不可能如同法制理想主义者那样可以“雄辩”而简单的描绘出“法律理想图景”(Ideal picture),不管是“西方法律理想图景”还是邓正来极力鼓吹但并没有实体化的“中国法律理想图景” 。选择了“法律多元”却远离了“法律理想图景”,或许这就是苏力的“本土资源论”的一个宿命。
      
      但实际上,虽然苏力坚持所谓的“法律多元主义”的理论进路,但是中国大地上实际发生的“变法”的实践性成果,苏力显然是注意到的。而且他本人也未必没有自觉到在历史的约束条件下,在开放的全球结构下,完全的进化理性是不充分的,建构理性则不仅是一种必要,而且是一种现实。这种理论与现实之间的张力在《法治及其本土资源》中已经有所显露,尽管不是很明显。 在2004年出版的苏力新著《道路通向城市:转型中国的法治》的书名“道路通向城市”中似乎已经包含了经过8年的经验观察之后的某种折中的意味!
      

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