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矿业权出让行为中反行政性垄断研究
发布时间:2009/2/27 11:36:33 作者:师安宁 点击率[2129] 评论[0]

    【出处】本文原刊发于科技部、国土资源部主管的中文核心期刊《中国矿业》2009年第二期。

    【中文摘要】公平竞争和公正交易是矿业权出让行为中的两项核心法律原则。本文重点研究了矿业权出让实务中存在的用行政性权力来排除和限制竞争的不正当竞购条件之类型、特点及消极作用;对有关行政或司法救济程序中如何有效地反行政性垄断,并对此类问题在法律适用及实务解决方案等方面进行了深入地研究。

    【中文关键字】矿权出让;竞购条件;反垄断;解决方案

    【学科类别】物权

    【写作时间】2009年


      前 言
     
      我国对矿业权一级流转市场实行以国家为处分权主体的有偿使用制度,“招拍挂”是实现矿业权出让的主要法律形式。
     
      由于在防范不正当竞购方面缺乏有力的上位法规制,导致部分国土资源部门在代理国家行使矿业资源出让权时存在着行政垄断性资源配置的情形。主要制度性漏洞在于上位法对竞购准入条件的合理设定没有任何确认规则,而国土资源部门的自我授权又缺乏有力的自律。在实务中,诸多竞购准入条件在客观上产生了对潜在竞购人不公正的排除和限制作用。甚至有的矿业权出让主管机关为特定的竞购人“量身定做”竞购条件或者所设定的竞购条件在客观上实质性地指向了特定的竞购人,从而严重地损害了潜在竞购人的平等竞购权和公平交易权。同时,竞购条件的不当设定导致“竞争性”大为减弱,使得国家在矿业物权交易活动中无法实现财产权益的“最大化”。
     
      一、不正当竞购准入条件的类型及其非合理性分析
     
      1,对潜在竞购人的注册资本金作出不合理要求。
     
      目前,有关调整矿业权出让的规范性文件中对如何科学、合理地确认潜在竞购人注册资本金这一竞购条件未作规定,导致出让主管机关在“招拍挂”活动中可以任意设置注册资本金要求,从而对潜在竞购人产生了广泛的限制性影响。
     
      笔者认为,企业注册资本金的大小虽对其民事责任能力的评估具有一定的作用,但不能绝对化,因注册资本与企业资产实力之间不具有必然的正向性对应关系。根据企业及公司实务规律,无论是设立时或是增资后的注册资本相对于企业真实财产能力而言只在其未开展经营前具有价值。一旦涉及商业行为则以注册资本所形成的企业实际资产不可能静止地处于“保值”状态中。在“招拍挂”活动中,对国家矿业权的实现可以发生影响的只是竞购人的资产实力而不是注册资本。对此,竞购人对自身履约能力和竞购风险完全可以作出自主的商业判断,尤其在巨额竞购保证金的担保下,出让机关无需用审查注册资本金的方式对竞购人的履行能力给予关注。所以,不合理注册资本金条件只是人为地限制和缩小了竞购人的范围,其将对国家财产权利益的最大化和投资人的公平竞争权产生双重的消极影响。
     
      2,对潜在竞购人的来源进行直接或变相的地域限制。
     
      诸如,有的竞购条件中要求潜在竞购人在拟出让的矿业权井田“所在县域‘就地’具有某化工项目”。此举必将排除非当地企业或在当地无某类化工项目的潜在竞购人的参与,严重违反了“全国一盘棋”的统一市场制度。
     
      在我国,除台湾地区、香港、澳门两个特别行政区作为我国的独立关税区存在着非直接一体化的市场外,在大陆地区的任何地域范围或商业领域内均严禁行政性市场分割。根据国务院2006年1月20日发布的《国务院关于加强地质工作的决定》的明确规定,国家要求深化矿产资源有偿使用制度和矿业权有偿取得制度的改革,建立健全全国统一、竞争、开放、有序的矿业权交易市场。因此,在矿业权出让中必须严格禁止对潜在竞购人进行直接或变相的地域限制,也不得设定任何歧视性准入条件,无论以什么样的地方性产业政策为由来限制投资人来源地的竞购条件都不具有合法性。
     
      3,要求竞得人对未来矿业权承担特定产业化义务。
     
      有的矿业权出让条件中要求竞得人应将所竞购的矿业资源用于特定的产业化项目中,或者要求竞得人必须承担实现地方政府所提出的相关产业化发展目标的义务,或者在该产业化中应承担就业当地化比例及其他社会性义务。这些竞购条件的设定从表象上来看,都有着比较充足的地方性政策依据及“理由”,但实际上这是对竞购人无合法根据地附加的不合理义务。
     
      如前所述,矿业权的取得与矿业权未来的产业化方向是两种完全不同权利形态及法律体系调整的产物。“竞购”是投资人取得矿业物权的法律行为,在竞得矿业权后其有权根据国家的产业政策自主决定和调整自身矿业权的产业化形态。无论是中央政府或地方政府的产业政策,除了禁止性或限制性项目外,对允许类或鼓励类的产业只能通过政策支持来加以引导,而不能强制企业接受或转化。加之,矿业权的存续具有长期性,而国家或地方的产业政策具有可调整性和动态性,故在矿业权出让时即对竞购人的未来产业化形态设定义务是不当的。
     
      4,以潜在竞购人实际取得某特定产业项目的行政许可作为竞购准入条件。
     
      有的出让条件中,把潜在竞购人必须已经现实地获得了某种特定产业项目的行政许可作为竞购的报名条件。更有甚者,有的矿业权出让机关居然指定该类产业项目必须在某省市的发改委已进行备案、核准或批复。
     
      笔者认为,此类出让条件中的限制性规定没有任何合法根据,除非矿业权出让行政主管机关对某省市发改委的项目许可情形了如指掌,同时必须能够证明将潜在竞购人限制在这一狭小的范围内不涉及滥用行政职权且不发生行政性垄断的效果。否则,其如何能够在如此特定的范围内确保符合参与竞购条件的潜在竞购人具有“不特定性”?如果竞购条件实质性地将潜在竞购人“锁定”为某特定主体或特定范围,则如何证明这样的“定向出让”具有正当的竞争性及合法性?
     
      5,要求竞得人负有与特定第三人订立某种民事合同的义务。
     
      有的竞购条件中设定:“竞购人竞得矿业权后,应与某公司签订供煤协议,确保该公司某项目的资源保障,具备该条件的可以参加竞买。”
     
      毫无疑问,矿业权出让主管机关在此已将“应与某特定第三人签订特定内容的民事合同”作为允许潜在竞购人参与竞购的前置性条件,充分表明了其行政职权被滥用的严重程度,因为该竞购准入条件明显地是在利用行政职权对特定第三人利益进行不当的特殊保护。根据合同法契约自由的原则,我国民事主体选择与何者相对人设立何种内容的合同是其意思自治体系下平等协商的产物。任何法律、法规均没有授权行政机关有权直接预设或指定民事主体应承担签订商业合同的义务。我国的产业政策也没有对任何民事主体的特定项目负有“资源保障”义务。除特殊情形下的国家订货或军事订货外,任何民事主体在进行商事活动时既没有权利也没有义务接受行政机关的特别保护或限制。
     
      6,要求潜在竞购人对项目投资总额达到特定数额为竞购准入条件。
     
      笔者认为,以“项目投资总额”作为矿业权竞购的准入条件不具有合法性。在投资领域中,“项目投资总额”只是一个预测性经济指标而不具有强制性约束力。因此,矿业权出让机关根本无权设定此类限制性条件来排除潜在竞购人的准入。
     
      二、矿业权“招拍挂”出让实务中有关程序与效力性瑕疵
     
      1,公告发布不当。
     
      根据国务院关于统一全国矿业权市场的规定,出让公告应当在全国性媒体上进行发布,不得为规避全国统一市场制度而仅在地方性媒体上公告,防止排斥、限制非本地潜在竞购人的准入。国土资源部曾规定应在《国土资源报》上发布出让公告。实践中,在中国国土资源网及相关的矿业权交易专业性网站等电子媒体上配合发布公告已成交易惯例。
     
      2,混淆报名与资格审查的关系。
     
      在报名阶段,应当实行开放式准入规则。凡有意竞购的潜在竞购人只要所持资料齐全的均可报名,对资料不全的亦可报名但应告知其补正资料的截止日期,否则视为无效报名。
     
      在竞购人资格审查阶段应实行形式审查与实质审查相结合的准入规则。既要审查报名者所提交报名资料形式上的真实性与合法性,又要审查其有关资质的适格性,包括保证金交付的充足性。在实务操作中,那种混淆程序性报名规则与资格审查制度关系的认识以及在报名阶段即阻止潜在竞购人程序性介入的做法都是不恰当的。
     
      3,违反“招拍挂”的特殊竞价规则。
     
      招标、拍卖和挂牌交易虽都是合同成立的特别方式,但却各自均有不同的竞价操作规则。因此,凡不遵循特定交易规则的竞价行为,其成交的效力是存在瑕疵的,善意竞购人有权对成交合同提起撤销之诉。
     
      4,虚假交易、串通交易、单独或合谋的恶意交易问题。
     
      此类问题在现实中的表现方式呈多样性和秘密性,难以一一列举且不易被查证。但是,一旦查实竞购人之间存在此类恶意行为的,则该成交无效。矿业权出让方或其他善意竞购人有权提起成交无效确认之诉或直接撤销成交结论。
     
      5,有关行政机关工作人员徇私舞弊的问题。
     
      矿业权出让机关工作人员有徇私舞弊,或与实际购得人之间存有恶意合谋损害国家利益或侵害其他竞购人公平交易权的,其矿业权出让合同的民事效力应当予以否定;对涉嫌犯罪的,出让方及善意竞购人有权向有关主管机关进行移送、检举或控告。
     
      三、反行政性垄断的救济程序与法律适用
     
      (一)矿业权出让管理行为和矿业权出让合同的法律性质
     
      1,矿业权出让管理是具体行政行为。
     
      矿业权在法律性质上既有物权特性,又有行政许可权的属性,因而矿业权本质上属于国家特许物权。在矿业权出让阶段,出让机关根据矿业资源法规的授权所实施的有关管理活动,诸如对竞购资格与条件的设定、对出让方式的选择、对出让程序的管理和控制等属于具体行政行为,故其合法性及有效性应当受相关行政法的制约。
     
      2,矿业权出让合同属于民事合同。
     
      矿业权出让主管机关在出让行为中的行政管理权是一种有限度的权力,当进入竞价程序后,竞购人与出让机关(国家)之间的法律地位将转入平等的交易阶段。此时的出让机关是矿业权所有人“国家”在处分行为中的代理人,国家与竞购人属于平等的交易主体。国家这一特殊民事主体在进行民事交易活动时除法律另有规定外并不享有特殊权利。所以,通过竞价成交并签订的矿业权出让合同在订立、内容与履行方面均具有民事合同的性质。有的理论错误地将出让合同定性为“行政合同”是没有法律根据的,也与物权法对矿业物权的立法精神相冲突。因此,国家对基于平等交易所产生的出让合同没有履行或不履行的自由,而是在符合法定条件下必须授予竞得人相应的矿业权,否则应当承担全额违约赔偿或补偿责任。
     
      (二)救济程序的选择
     
      1,行政复议与行政诉讼。
     
      因出让行政主管机关的管理性行为、许可性行为或其他依职权的行为导致竞购准入权和公平交易权受到限制或排除的,竞购人有权通过信访、行政复议或行政诉讼等程序进行权利救济,要求对出让方准入条件及交易结果的合法性进行审查。
     
      因矿业权竞购准入条件而涉诉的案件中,受案法院可以根据“招拍挂”的具体实施日期而有针对性地向被诉行政机关或其上级主管部门发出书面司法建议,建议暂缓“招拍挂”的实施进程。当然,由于司法建议书不同于诉讼保全裁定而不具有强制约束力故有可能得不到被告或其上级部门的理解和接受。但从最高人民法院的最新司法政策精神来看,向行政机关发出司法建议的社会效果和法律效果更具有积极性。
     
      同时,原告有权将出让准入条件所实质性指向的特定竞购人或实际竞得人作为有利害关系方而列为该行政附带民事诉讼的第三人,可要求对矿业权出让合同的效力一并进行司法审查。
     
      2,民事诉讼或仲裁。
     
      如果矿业权出让纠纷不涉及行政权力性因素,则利害关系方可提起民事诉讼,包括有权针对拍卖公司、招标机构等交易中介机构提起违规交易的确认之诉。
     
      对竞得人(受让人)与出让方之间因出让合同的订立、内容及履行问题所发生的关于合同权利与义务方面的纠纷应当适用民事诉讼程序或仲裁程序救济,这是对矿业权出让合同被定位为民事合同的必然结论。但在符合采矿权、探矿权及矿业资源项目特定产业化法定许可条件情形下有关行政机关拒绝给予行政许可的,则应当以行政诉讼程序进行调整。
     
      ﹙三﹚重视对两部特殊法律依据的适用。
     
      1,行政许可法的重要作用。
     
      由于矿业权的构成中内含行政许可权的权能,故对矿业权出让条件及行为效力的审查必然要涉及到行政许可法的适用。根据该法规定,设定和实施行政许可,应当依照法定的权限、范围、条件和程序并应当遵循公开、公平、公正的原则;行政机关不得设定歧视性许可条件;公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可,享有陈述权、申辩权;有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼;有权依法要求赔偿等。根据这些法律原则,可以确认竞购人所应享有的法定权利。同时,行政许可法对自然资源的行政许可作出特别规定,即该类许可必须由法律进行设定;地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章,不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务,不得限制其他地区的商品进入本地区市场。
     
      由于目前的矿业权出让法律制度中对竞购人的注册资本、产业范围、项目投资和与第三人之间的合同设定义务均未作出任何限制性规定,故矿业权出让机关以该类条件对潜在竞购人、现实竞购人进行排除或限制的做法没有上位法依据。
     
      2,反垄断法的司法价值。
     
      在矿业权出让中,对公平交易危害性最大的是主管机关滥用行政权利实施垄断性资源配置,故对其合法性审查自然应当适用反垄断法。根据该法规定,行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力;不得以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式,排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动;不得滥用行政权力,采取与本地经营者不平等待遇等方式,排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构;不得滥用行政权力,制定含有排除、限制竞争内容的规定。
     
      这里,应当正确解读司法审查与反垄断法中有关反垄断行政调查与执法的关系。在反垄断法中,规定反垄断调查执法机构是反垄断法的执法主体。那么,在矿业权出让主管机关涉嫌滥用行政权利非法排除和限制竞争而为某类特定民事主体实现资源垄断目的服务的,则司法机关是否有权直接适用反垄断法来判定某些具体行政行为是否具有合法性?笔者认为,司法机关对同一垄断行为或事件所引发的纠纷行使审判权不受行政执法程序是否启动的限制。司法裁判有权适用任何法律作为对某项具体行政行为合法性审查的依据。因此,对垄断行为的规制并不只是反垄断行政执法机构的专属职权,人民法院当然地享有对垄断行为进行司法制约的权力。
     
      结  语
     
      判断竞购准入条件的合理性从整体上来讲是一项系统性法律工程。总体而言,一是应明确矿业权竞购在本质上只是一种获取不动产物权的法律途径,不应当对此附加应属其他法律体系调整的事项作为竞购准入条件;二是取得矿业权后如何确定产业化方向属于矿业权人经营自主权的范畴,出让竞购条件不应进行预设性制约;三是竞购准入条件必须最大限度地保障投资人的公平参与和国家利益的最大化;四是竞购准入条件不得实质性地指向特定的竞购人或为其利益服务;五是矿业权交易必须遵守国务院关于建立健全全国统一、竞争、开放、有序的市场化资源配置要求。
     
      在矿业权出让纠纷的行政或司法审查中,除了对上述有关法律原则的准确把握外,最主要的是应确立“保护公平竞争、促进公正交易”的行政执法及司法价值观。唯有如此,方能在该类案件中不迷失方向,从而有效地维护国家及一切市场参与者的合法权益。
     
      (电子媒体转载本文请注明出自北大法律信息网并完整刊载下列信息,否则视为著作权侵权行为)
     
      师安宁  法律硕士  北京大成律师事务所合伙人
      最高人民法院《人民法院报》“民商法案例法律诊所”专栏特邀主持人及专家撰稿人。
      全国首届律师电视辩论大赛“优秀辩手奖”获得者
      中华全国律师协会民委会委员
      法律业务:010-58137221(办公直线) ;
      13910234984;
      电子信箱:shianninglaw@126.com
      注释:本文原刊发于科技部、国土资源部主管的中文核心期刊《中国矿业》2009年第二期。


    【作者简介】师安宁,法律硕士,北京大成律师事务所合伙人。

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