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抵押权流转未办登记,能否对抗第三人
发布时间:2021/6/15 10:31:18 作者:师安宁 点击率[445] 评论[0]

    【出处】《中国不动产》2021年第5期

    【中文关键字】抵押权;流转;登记;第三人

    【学科类别】民法典

    【写作时间】2021年


      抵押权应随主债权流转,且抵押权流转合同效力不因未办理抵押权变更登记或转移登记而受到否定性评价,这一认知已成司法实践通识。但是,前述规则只能适用于抵押人与抵押权受让人之间,如果有第三人对抵押权受让人的抵押流转效力提出异议时,则须以是否办理抵押变更或转移登记来判定,抵押权受让人是否享有针对第三人的对抗效力。
     
      现以一案例为例:债权人高某已取得民间借贷案执行依据,并申请查封了连带责任担保人纳某的多套房产。此后,另案债权人薄某以其于2012年12月受让了M银行的贷款主债权和抵押权为据,遂以新的主债权人和抵押权受让人身份涉诉M银行原贷款抵押人纳某并取得了015号判决执行依据。该判决确认薄某对纳某提供的多套房产享有抵押优先受偿权,抵押物与高某案所查封房产范围基本相同。高某以案外人身份对薄某抵押权受让的有效性及015号判决执行依据提出异议,认为薄某根据与M银行不真实的债权受让协议和以虚假诉讼方式取得的抵押权自始无效,随后申请启动案外人再审程序,请求撤销该判决中关于薄某享有抵押优先受偿权的判决内容。经查实,薄某虽以协议方式受让了M银行的贷款主债权和抵押权,但对该抵押权受让未办理抵押变更或转移登记。
     
      本案例中存在争议的主要问题是,在受让主债权和抵押权后,在未办理抵押变更或转移登记的抵押权流转行为中,原抵押人和第三人是否享有针对抵押权受让人的实体抗辩权?
     
      笔者认为,抵押人和第三人是否享有针对受让人的实体抗辩权,需审查两类权利要素。一类为关于民事法律行为效力的抗辩权,其中一是针对流转合同效力的抗辩权,二是针对抵押权变更与转移效力的抗辩权。另一类为关于权利构成要素的抗辩权,其中一是抵押人与原抵押权人是否有关于禁止、限制抵押权流转的约定,二是对该类禁限性约定是否办理了登记,三是对该宗抵押权流转是否办理抵押变更登记或转移登记,四是提出异议的第三人是否为善意。
     
      关于针对抵押权流转合同效力的实体抗辩权。
     
      抵押权系隶属于主债权的从权利。最高法院有关判例认为,根据原《物权法》第192条规定,抵押权不得与主债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让。因此,在主债权流转后即使该受让人未办理抵押权变更或转移登记,即受让人未将其继受抵押权的身份进行公示登记,该受让人亦享有抵押权。
     
      笔者认为,上述判例思维虽正确,但其仅可调整原抵押权人、抵押权受让人和抵押人之间的法律关系。即在没有善意第三人的情形下,此种所谓的“未办理抵押变更(转移)登记的,抵押权流转效力不受影响”的观点可相对成立。其法律依据包括原《物权法》第15条,即当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。这也包括《民法典》第215条的同质性规定。
     
      但如果涉及第三人权利保护时,则应当根据“双重善意”标准来界别抵押权流转效力,即一是界别抵押权受让人是否为善意;二是界别第三人是否为善意。
     
      本文重点解析抵押权受让人是否具有善意的界别规则。根据《民法典》第311条规定,无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回。同时规定,当事人善意取得其他物权的,参照适用前两款规定。由于抵押权受让人虽系担保物权的受让方,但其在权利属性方面具有类似于不动产受让人的法律身份,故根据前述“参照”性规定,有关界别不动产所有权取得的特别规定,可以作为担保物权流转效力的判定依据。
     
      根据最高法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释(一)》第15条的规定,来认定不动产受让人是否知道转让人系无处分权。即此类情形下应当考虑该抵押权受让人是否具有“明知”因素,从而判定其是否属于善意相对人。否则,就应受到《民法典》总则编第154条关于“行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为无效”的制度约束。此外,真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的,应当认定受让人具有重大过失。
     
      关于针对抵押权变更与转移效力的实体抗辩权。
     
      《民法典》第214条规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。因此,担保物权流转的合同效力与担保物权的公示效力并不相同。二者的权利对抗性受不同的法律规则调整,即抵押登记的法律性质属于“行政公示”而非“行政许可”之行政行为。
     
      结合本文前述案例对抵押权受让变更登记和转移登记的对抗效力进行解析。
     
      该案例中,M银行和薄某没有实际履行抵押权的变更登记义务,薄某也没有要求原债权人M银行为其办理抵押权转移登记,故薄某所受让的抵押权仅在原抵押权人M银行和抵押人纳某之间具有法律约束力,但其没有取得针对善意第三人高某的对抗效力。这一论断的法律依据包括:
     
      一是结合案例当时有效的原《合同法》第87条的规定(《民法典》已修订),法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的,依照其规定。据此,依据原《物权法》第9条(《民法典》第209条)的规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力。此处“不发生效力”在本文案例中即是指不发生抵押权的变更、转移等对抗效力。
     
      二是根据薄某与M银行签订债权转让协议当时有效的《城市房地产抵押管理办法》第37条规定:抵押权可以随债权转让,抵押权转让时,应当签订抵押权转让合同,并办理抵押权变更登记。抵押权转让后,原抵押权人应当告知抵押人。但本案中,薄某没有依据前述规定办理抵押权受让变更登记。
     
      三是本案例015号判决作出时,原国土资源部发布的《不动产登记暂行条例实施细则》(以下简称《细则》)已于2016年1月1日施行。其第68条规定,抵押人、抵押权人的姓名或者名称变更的,当事人应当持不动产权属证书、不动产登记证明、抵押权变更等必要材料,申请抵押权变更登记。《细则》第69条规定,因主债权转让导致抵押权转让的,当事人可以持不动产权属证书、不动产登记证明、被担保主债权的转让协议、债权人已经通知债务人的材料等相关材料,申请抵押权的转移登记。
     
      因此,当债权受让人未依据上述规定办理抵押权受让的转移登记或变更登记时,其不能取得针对善意第三人的对抗效力,即此时的案外人异议实体权利优先于未经登记的抵押权受让效力。


    【作者简介】师安宁,北京大成律师事务所高级合伙人。

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