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对是否是组织成员应综合判断和实质判断
发布时间:2020/6/3 15:00:05 作者:袁志 点击率[373] 评论[0]

    【出处】微信公众号:言志说法

    【中文关键字】黑社会性质组织;组织成员;判断

    【学科类别】刑法学

    【写作时间】2020年


      笔者注意到实践中的一种倾向,即犯罪嫌疑人、被告人一旦有一次或两次参与某黑社会性质组织实施的违法犯罪活动,就很容易以此为根据被认定为有参加黑社会性质组织的行为,在所涉嫌的具体犯罪外,还会被指控涉嫌参加黑社会性质组织罪。犯罪嫌疑人、被告人及辩护人对此的抗辩理由主要也停留在主观上层面上,认为虽有参与行为,但主观上不明知该组织是以实施违法犯罪活动为基本内容,从而不构成参加黑社会性组织罪。
     
      笔者认为,犯罪嫌疑人、被告人有参与某黑社会性质组织实施的违法犯罪活动的情况下,除参与的具体违法犯罪活动外,是否还涉嫌参加黑社会性质组织罪,既是一个事实问题,也是一个规范评价问题。
     
      落脚点不在于其主观上是否明知该组织是否是以实施违法犯罪活动为基本内容,而是在事实层面及规范评价上是否有接受该组织“领导”和“管理”的行为。不能简单因为犯罪嫌疑人有参与行为,就一概认定其涉嫌参加黑社会性质组织罪,需要结合全案事实进行综合评价和实质评价。
     
      虽然犯罪嫌疑人、被告人因有参与该犯罪组织违法犯罪活动的行为,依客观到主观的判断方法,能够在一定程度上证明其有参加该犯罪组织的具体行为和意愿。
     
      但要认定其与该犯罪组织之间存在“领导”和“被领导”、“管理”和“被管理”的从属关系,单凭这一点是完全不够的。必须结合其参与具体违法犯罪活动的原因、参与具体违法犯罪活动的次数及时间、除具体违法犯罪活动外,是否还有和该组织存在 “领导”和“被领导”,“管理”和“被管理”从属关系的其它事实和证据等来进行综合判断,在规范意义上能否认定犯罪嫌疑人、被告人和该犯罪组织之间存在从属关系。否则,就很容易不适当的扩大打击面,让犯罪嫌疑人、被告人承担其不应当承担的法律责任。
     
      首先,从规范意义上讲,加入并接受该组织领导和管理的行为是构成参加黑社会性质组织罪的核心要素。
     
      虽然两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(意见简称《指导意见)中没有像2015年最高人民法院《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《15纪要》),有“因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员;为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员。”不属于黑社会性质组织成员的明确规定。
     
      但《指导意见》在规定应当认定为“参加黑社会性质组织”时,使用的表述是“知道或者应当知道是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织,仍加入并接受其领导和管理的行为”。
     
      这样表述就包括两个方面的内容:一是主观上是知道或应当知道是以实施违法犯罪为基本内容的犯罪组织;二是在客观方面要有加入并接受其领导和管理的行为。
     
      按照陈兴良教授的说法,“对于黑社会性质组织罪来说,更为重要的是组织而不是该组织所实施的犯罪” 、“组织特征中的”组织“和经济特征与行为特征中的”组织“,并不是同一个概念”、“前者是指黑社会性质组织本身的结构形态,因而其组织性主要是指对人员的组织;后者是指黑社会性质组织实施违法犯罪活动的所具有的结果形态,因而其组织性主要是指对行为的组织。”
     
      因此,客观方面是否存在加入并接受领导和管理行为,是否和该犯罪组织之间形成从属关系,是判断犯罪嫌疑人、被告人是否是该犯罪组织成员的应有之义,也是认定犯罪嫌疑人、被告人是否构成参加黑社会性质组织罪的核心要素。
     
      因此,在规范意义上,不能简单、机械地因为犯罪嫌疑人、被告人有参加该组织实施的违法犯罪的行为就直接等同于其有参加该组织并接受领导和管理,必须结合案件其它事实和证据看是否能够合乎逻辑,是否合乎情理的得出其在实质上有加入该组织并接受其领导和管理的行为。
     
      其次,从事实层面上讲,简单以一次或两次参与行为,是难以合乎逻辑、合乎情理得出有加入并接受领导和管理的行为。
     
      在事实层面上,简单以犯罪嫌疑人、被告人有一次或两次参与该犯罪组织实施的违法犯罪活动行为,就认定其属于组织成员,而不考虑案件的其它事实要素,逻辑上是不周延、不全面的,存在以偏概全,以点带面的错误,有的时候所得出的结论还有悖情理。
     
      如犯罪嫌疑人、被告人只是被邀约参加过该组织实施的一次或两次违法犯罪活动,但在其后较长的一段时间内,一直到该犯罪组织被打击,就再没有参加过该组织事实的违法犯罪活动,也没有和该组织保持“组织成员身份”之间的联系,不存在人身依附和经济利益方面的往来,单凭其在该组织存续期间,有一次或两次参与行为该组织实施的违法犯罪活动,是很难以认为其有加入并接受领导和管理的行为。
     
      尤其是犯罪嫌疑人、被告人只是在该犯罪组织形成过程中有一次或两次违法犯罪行为,其后在无和该组织发生关系下,在事实层面上更难以被认定为属于该犯罪组织的成员。
     
      在这个意义上,《15纪要》中关于“因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员;为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员。”不属于黑社会性质组织成员的除外性规定,是符合事实层面判断的要求。
     
      这不是因为犯罪嫌疑人、被告人主观上是否明知该组织是以实施违法犯罪活动为基本内容,而是其行为特征上不符合加入并接受领导和管理的特点。犯罪嫌疑人、被告人和该组织之间没有形成领导和被领导,管理和被管理的从属关系。
     
      在实践中,因为《指导意见》没有如同上述《15纪要》除外性的明确规定,导致少数司法机关在认定犯罪嫌疑人、被告人是否是组织成员时,仅以是否有参与实施违法犯罪活动的行为作为唯一或主要的判断标准,基本不考虑犯罪嫌疑人、被告人参与具体违法犯罪活动的原因、参与具体违法犯罪活动的次数及时间、除参与具体违法犯罪活动外,是否还有和该组织之间存在从属关系的其它事实和证据。
     
      这种做法不仅导致所得出的结论有失偏颇,让人难以信服。在笔者接触的一起涉黑案件中,其中一名被告人就因为该犯罪组织被打掉的6年前,有两次受邀约的参与该犯罪组织实施的犯罪活动外,在之前和之后均无其还有其它违法犯罪活动,以及和该组织保持从属关系的事实和证据,被认定为该犯罪组织的成员。
     
      而且当在犯罪嫌疑人、被告人及辩护人对司法机关的认定提出抗辩时,相关司法机关会以犯罪嫌疑人、被告人曾有参与违法犯罪活动的行为一言蔽之,把参加黑社会性质组织与参加黑社会性质组织实施的有组织犯罪完全等同起来,从而极大忽视对犯罪嫌疑人、被告人实质上有没有加入,实质上有没有接受领导和管理相关事实和情节的审查判断。
     
      综上,笔者认为虽然基于“打早打小”以及现实具体情况的复杂性,在相关司法解释中对黑社会性质组织的形成并不要求有明确的成立仪式、明确的组织纪律和活动规约。相对而言,对犯罪嫌疑人、被告人加入黑社会性质组织而言,也不需要有明确的加入仪式,有表示要服从该组织领导和管理的明确意思表示。
     
      但毕竟参加黑社会性质组织罪是一个组织罪,组织犯罪的特征就是将组织、领导、参加某种特定组织规定为犯罪行为。因此就不能简单以有参与过该犯罪组织违法犯罪活动的行为,就不加区分地一概认定为该犯罪组织的成员。
     
      除了犯罪嫌疑人、被告人参加具体违法犯罪活动的行为外,还需要结合案件事实进行综合判断和实质判断。这既是事实层面的要求,也是进行规范评价的需要。
     
      在认定涉案组织是否是黑社会性质组织时要避免“人为拔高”和“简单凑数”。同样,在认定涉案相关人员是否是该犯罪组织成员时,也要避免“人为拔高”和“简单凑数”,应当牢牢抓住“加入并接受领导和管理”的行为特征,结合案件事实进行综合判断和实质判断,这样才能避免不枉不纵,打准打实。


    【作者简介】袁志,北京炜衡(成都)律师事务所律师。

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