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《刑法修正案(十一)》对洗钱罪的立法发展和辐射影响
发布时间:2021/4/28 8:39:18 作者:王新 点击率[3064] 评论[0]

    【出处】《中国刑事法杂志》2021年第2期

    【中文摘要】我国从1990年起逐步建立起打击洗钱犯罪的罪名体系。后来,鉴于洗钱在我国日趋严峻的发展态势,特别是我国面临力争融入国际社会反洗钱合作框架的国内外压力,我国通过刑法修正案的立法模式,着重对洗钱罪的上游犯罪范围进行了两次扩张完善。这可以概括为“从无到有”“单独设罪”和“修正完善”的发展历程。新近通过的《刑法修正案(十一)》对自洗钱、行为方式、“明知”要件和罚金刑等若干基本问题予以第三次重大修订。其中,将自洗钱入罪是本次修订的最大亮点。其立法修正的考量点在于,落实中央在2017年关于完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制的顶层设计,并且以我国明确承诺执行的国际反洗钱通行标准为参照要求,完成国际反洗钱组织对我国进行第四轮互评估后的后续整改任务。此次与时俱进的修订将会在立法层面改善我国反洗钱司法效果薄弱的局面,彻底摆脱国际反洗钱组织在自洗钱评估问题上的质疑,在理论上拓展了传统赃物罪的研究视角。与此同时,此次修订为洗钱罪司法适用所带来的问题,也需要进行检视。

    【中文关键字】洗钱罪;上游犯罪;自洗钱;金融行动特别工作组(FATF);传统赃物罪

    【学科类别】刑法学

    【写作时间】2021年


      2020年12月26日,第十三届全国人大常委会第二十四次会议通过《刑法修正案(十一)》,其中在第14条对洗钱罪进行设立罪名以来的第三次修订,涉及自洗钱、行为方式、“明知”要件和罚金刑等问题。特别是将自洗钱入罪是我国通过刑法修正案的立法模式对洗钱罪进行历次修订过程中的最大“亮点”,体现出与时俱进和合理调整的刑事立法立场,是我国反洗钱刑事法律规制中的重大进步。本文拟在追溯我国关于洗钱罪的刑事立法变迁之基础上,解析《刑法修正案(十一)》对洗钱罪修订的主要内容和出发点,并且对修订内容所带来的司法实践和理论层面的意义进行检视,同时分析在司法适用中产生的认定问题。
     
      一、追溯:洗钱罪的刑事立法变迁
     
      基于对洗钱危害性的认识,在反洗钱方面,国际社会通常采取打击与预防相结合的“双剑合璧”机制:一方面是将洗钱行为犯罪化,另一方面则对反洗钱义务主体赋予特定的反洗钱责任。其中,将洗钱犯罪化是一个最为基本的打击步骤,这也鲜明地体现在我国反洗钱的刑事立法历程。我国反洗钱罪名体系经历了“从无到有”“单独设罪”和“三次修正”的发展过程。在这当中,通过刑法修正案模式对《刑法》第191条洗钱罪进行三次修正的焦点,主要集中在上游犯罪的“扩军”和自洗钱入罪这两大关键问题上,至此形成和发展了我国打击洗钱犯罪的核心罪名。
     
      (一)《关于禁毒的决定》(1990年):从无到有
     
      在我国实行计划经济体制的大形势下,由于缺乏滋生洗钱活动的土壤,1979年《刑法》是不可能脱离所处的时代背景而设置洗钱罪,只有传统意义的“窝赃、销赃罪”可以挂靠于广义的洗钱范畴,但这与现代意义的洗钱罪相差甚远。
     
      自20世纪80年代开始,毒品犯罪开始在我国出现并呈现上升趋势。从世界范围来看,洗钱是与毒品犯罪紧密相联的下游犯罪,可谓是毒品犯罪衍生的“怪胎”,并且在毒品交易中起着关键性的作用:“漂白”贩毒所得的赃款,以逃脱缉毒机构的追踪和取得、使用贩毒赃款。鉴于毒品的“非法生产、需求及贩运的巨大规模和上升趋势,构成了对人类健康和幸福的严重威胁,并对社会的经济、文化及政治基础带来了不利影响”,国际社会开始通力合作和加大了对毒品活动的打击力度。1988年12月19日,联合国在维也纳通过《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》(以下简称《联合国禁毒公约》),并于1990年11月11日生效。基于对毒品犯罪与涉毒收益之间密切联系的认识,该公约将打击毒品与反洗钱有机地结合起来,其第3条第1款(b)项和(c)项要求各缔约国应采取必要的措施,将非法贩运毒品的财产予以清洗之故意行为确定为其国内法中的刑事犯罪,以便消除行为人从事贩运毒品活动的利益刺激因素。这是最早正式出现于国际社会并被普遍接受的关于洗钱规定。我国在该公约通过的第二日就签署该公约,全国人大常委会于1989年9月4日予以批准。为了履行我国缔结该公约的国际义务,并遏制我国日趋严峻的毒品犯罪,全国人大常委会在1990年12月通过《关于禁毒的决定》,其中在第4条规定:“……掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的,处7年以下有期徒刑、拘役或者管制,可以并处罚金。”最高人民法院将此罪称谓为“掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪”。从刑事立法的渊源上看,这是我国首次对洗钱罪进行刑事规制,标志着洗钱罪在我国刑事立法的出现。尽管这只局限于涉毒洗钱方面,但具有开创性的标杆意义。
     
      (二)1997年《刑法》:单独设罪
     
      第八届全国人大第五次会议在修订《刑法》时,考虑到“很多国家的刑法对洗钱的犯罪行为作了规定,我国《关于禁毒的决定》中也对洗钱作了规定。目前,洗钱犯罪时有发生,并已不限于毒品犯罪。因此,草案对明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质而进行洗钱的行为规定了刑罚”。在上述认识的基础上,1997年《刑法》在第191条专门设立了洗钱罪,奠定了该罪罪状与法定刑的基本模板。这具体表现在以下几个方面:
     
      1.关于洗钱罪的上游犯罪,该条基于严重的上游犯罪类型出现发展变化的态势,在《关于禁毒的决定》所规定的毒品犯罪之基础上,又列入了黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪,由此形成了上游犯罪的“三罪”鼎立格局。这也为后续的刑法修正案扩充上游犯罪的范围埋下了伏笔。
     
      2.在客观方面,采取“列举式+兜底式”的立法技术,规定了下列五种洗钱的行为方式:提供资金账户;协助将财产转换为现金、金融票据;通过转账或者其他结算方式协助资金转移;协助将资金汇往境外;以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的性质和来源。从行为性质看,前四种可以概括为一个“提供”和三个“协助”。这表明洗钱罪属于帮助型犯罪,只能由上游犯罪本犯之外的第三方构成。从时空特征来看,洗钱行为均发生在通过金融机构的平台和载体进行金融交易的过程中。从比较视野分析,从20世纪70年代至90年代,鉴于在全球范围内的洗钱活动主要是通过金融机构进行,而且手段比较单一,国际社会和世界主要国家将反洗钱的重心也放在金融机构上。可以说,《刑法》第191条所规定的上述行为方式是契合我国当时反洗钱的时代背景的。至于第五种“以其他方法”,其属于概括性的“兜底式”立法条款,意图覆盖将来可能发生的新的洗钱行为方式。
     
      3.在主观方面,使用“明知”的术语,要求行为人必须出于故意,对源自上游犯罪的违法所得及其产生的收益,加以掩饰、隐瞒其来源和性质。
     
      4.关于法定刑,对于自然人犯洗钱罪的,设置两个档次的法定刑:构成犯罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,则处5年以上10年以下有期徒刑。对于单位犯洗钱罪的,采取双罚制但仅有一个量刑档次:对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处5年以下有期徒刑或者拘役。在罚金刑上,采取百分比罚金刑的限额模式,规定并处或者单处洗钱数额5%以上20%以下罚金。
     
      (三)《刑法修正案(三)》(2001年):第一次修订
     
      在“9·11事件”发生后仅三个月,针对恐怖活动出现的一些新情况,为了严厉打击恐怖活动犯罪,更好地维护国家安全和社会秩序,保障人民生命、财产安全,全国人大常委会在反恐的刑事立法上快速反应,在2001年12月通过《刑法修正案(三)》。其中,第7条对洗钱罪进行第一次修订,具体表现为以下两个方面:
     
      1.在洗钱罪的上游犯罪范围中,增加了“恐怖活动犯罪”。这主要是考虑到国际社会在“9·11事件”发生后通力打击恐怖主义的新形势下,洗钱不再仅被看作是清洗主要来自非法毒品交易的犯罪收益,而是被国际社会公认为恐怖分子隐藏其收入和获取资金的渠道。我国是深受恐怖活动侵袭的国家,反恐要取得成功,就必须遏制恐怖融资行为,消除恐怖分子的融资能力。
     
      2.对于单位犯,鉴于过去的法定刑设置只有一个档次,对单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员,只能处5年以下有期徒刑,不利于严厉打击,故增加“情节严重”的档次,规定可处5年以上10年以下有期徒刑。
     
      另外,《刑法修正案(三)》第4条还增设“资助恐怖活动罪”,作为《刑法》第120条之一。这均契合国际社会将恐怖融资与反洗钱紧密相联系的共识。
     
      (四)《刑法修正案(六)》(2006年):第二次修订
     
      经过较长时间的司法实践,有关部门提出,许多贪污贿赂犯罪、金融犯罪的违法所得巨大,为其洗钱将严重破坏金融管理秩序,危害金融安全,应当将为这两类犯罪洗钱的行为,依照洗钱犯罪追究刑事责任。经过研究,立法机关拟在《刑法》第191条规定的洗钱罪的上游犯罪中,增加贪污贿赂犯罪和金融犯罪。此外,在国际社会方面,为了促进和加强各项措施,以便更加高效而有力地预防和打击腐败,2003年10月31日,第58届联合国大会审议通过《联合国反腐败公约》。该公约在特别认识到腐败与洗钱的联系之基础上,强调反洗钱是反腐败工作不可或缺的组成部分,在预防、刑事定罪与执法、资产追回等机制中,均对防范和打击洗钱提出了相当周密的规范性要求。根据《联合国反腐败公约》第23条第2款(b)项,各缔约国应当至少将该公约确立的各类腐败犯罪列为上游犯罪。我国在2003年12月10日签署该公约,全国人大常委会于2005年10月27日予以批准。
     
      在上述国内司法实践和国际公约的内外要求下,2006年6月,为了适应打击洗钱犯罪的新形势需要,同时在国内法中履行我国所承担的国际公约义务,《刑法修正案(六)》第16条对洗钱罪进行第二次修订。从规范层面看,这主要表现为在既有的四类上游犯罪的基础上继续扩张范围,增加了贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等三种类型的犯罪,至此形成了目前洗钱罪的七类上游犯罪框架。同时,《刑法修正案(六)》针对不法分子利用我国迅速发展的证券市场进行洗钱的新态势,还细微地调整了洗钱罪的行为方式内容,在《刑法》第191条原先列举的第二种洗钱方式“协助将财产转换”中,在转换的两种对象“现金、金融票据”之后又增加了“有价证券”。需要特别指出的是,《刑法修正案(六)》第19条也对《刑法》第312条进行了修改,将“窝藏、转移、收购、销售赃物罪”的原罪名从犯罪对象、行为方式和法定刑等三个方面修订为“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”。对于该罪被首次修订的立法背景,我们应置于我国正处于积极申请加入全球反洗钱和恐怖融资的最具权威性的政府间国际组织--“金融行动特别工作组”(FinancialActionTaskForce,以下简称FATF)之关键期间,即在2006年11月中旬,FATF的专家评估团要对我国反洗钱工作进行现场评估,并以此确定我国是否达到成员的标准。FATF在《40+9项建议》的第一项核心标准“洗钱犯罪化”中,明确要求各国应尽可能地包括最大范围的上游犯罪,同时划定了上游犯罪范围的强制性“门槛”条件,即至少应包括指定犯罪类型中的20种犯罪,而我国当时洗钱罪所确立的4类上游犯罪远远没有达到此标准。为此,原全国人大常委会法律委员会经同有关部门研究,考虑到《刑法》第191条洗钱罪所规定上游犯罪的局限性,认为有必要将《刑法》第312条传统的赃物犯罪条款改造成洗钱犯罪的一般性条款,以此确保所有的洗钱行为均可依法追究刑事责任。在以上认识的基础上,面对我国洗钱罪中的上游犯罪外延与FATF规范要求所存在的漏缺,《刑法修正案(六)》采取“两条腿走路”的办法,即在第191条洗钱罪中增加三种上游犯罪类型的同时,还对《刑法》第312条进行修订,将其作为我国反洗钱罪名体系中的普通罪名,以覆盖第191条之外其他上游犯罪所得和收益的洗钱行为,从而满足我国加入FATF的基本要求。对于我国这种立法完善措施,FATF在评估报告中也予以认可。FATF将《刑法》第191条洗钱罪称为“LaunderingProceedsofSpecificSeriousCrimes”,适用于特定的严重犯罪;至于该条的上游犯罪差距,认为为以所有犯罪为上游犯罪的《刑法》第312条(AllCrimesLaundering)所弥补,故没有对此问题提出质疑。在该份评估报告的基础上,我国在2007年6月28日成为FATF的正式成员国。这是我国反洗钱工作中的一个重大事件,标志着中国的反洗钱体制已与国际标准基本接轨,有利于进一步完善我国的反洗钱和反恐融资体制,具有重大的里程碑意义。
     
      (五)《刑法修正案(十一)》(2020年):第三次修订
     
      自我国1997年《刑法》设立洗钱罪以来,依托反洗钱与打击上游犯罪和维护金融管理秩序的早期认识理念,上述两个刑法修正案对洗钱罪的修改焦点,均集中在上游犯罪的“扩军”上。自2014年确立总体国家安全观后,我国对反洗钱重要性的认识开始发生质的提升,认为反洗钱是维护国家安全体系的重要组成部分,故从国家战略高度重视反洗钱,并且在顶层进行制度设计。2017年4月18日,中央全面深化改革委员会第34次会议经过审议,将“完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制”(以下简称“三反”机制)列为深化改革的重点任务。2017年9月13日,国务院办公厅为了落实“三反”机制,发布《关于完善反洗钱、反恐怖融资和反逃税监管体制机制的意见》(国办函〔2017〕84号)(以下简称《三反意见》),全新界定反洗钱的重要性:“反洗钱、反恐怖融资和反逃税监管体制机制是建设中国特色社会主义法治体系和现代金融监管体系的重要内容,是推进国家治理体系和治理能力现代化、维护经济社会安全稳定的重要保障,是参与全球治理、扩大金融业双向开放的重要手段。”同时,《三反意见》第10条明确规定:“推动研究完善相关刑事立法,修改惩治洗钱犯罪和恐怖融资犯罪相关规定。”为了落实上述关于反洗钱的顶层设计要求和路线图,刑事立法必须做出积极反应。
     
      从国际的外部环境看,从2014年至2022年,FATF为了检视反洗钱和反恐怖融资工作的合规性和有效性,依据其在2012年修订发布的《40项建议》,对所有成员展开第四轮互评估。2015年3月,我国正式启动接受FATF评估的准备工作。在2018年,FATF组成国际评估组,对我国开展为期一年的互评估工作。这是在极端严峻的国际形势下,我国反洗钱工作所面临的又一场国际“大考”,也是全面的“外部体检”。2019年4月,FATF对我国反洗钱和反恐怖融资进行第四轮互评估之后,公布了技术合规性的“打分成绩单”:在40项评估项目中,我国有6项是“不合规”,12项为“部分合规”。其中,对于第3项核心项目“洗钱犯罪化”(MoneyLaunderingOffence)的评估打分为“部分合规”。根据FATF相关的程序要求,我国面临艰巨的后续整改任务。同时,从2019年7月起,我国正式担任FATF的轮值主席并且顺利交接,而且先后担任了亚太反洗钱组织(TheAsia/PacificGrouponMoneyLaundering,APG)的联合主席、欧亚反洗钱和反恐怖融资组织(EurasianGrouponCombatingMoneyLaunderingandFinancingofTerrorism,EAG)的主席,积极选派代表出任反洗钱国际组织的多个重要岗位职务,深度参与到国际反洗钱的治理中,并且发挥着重要的作用。由此可见,对互评估报告中指出的问题进行整改,并且在FATF后续的再评价报告将低分项目的评级上调至达标水平,不仅是遵守FATF评估程序规则的义务要求,而且直接关系到我国作为负责任国际大国的形象问题。为此,我国必须在刑事立法和司法层面解决“洗钱犯罪化”所存在的评估问题。
     
      正是在以上国内和国际新形势的背景下,特别是为了在刑事立法中落实顶层设计中关于完善反洗钱法律制度的要求,履行我国对反洗钱国际互评估后的后续整改义务,在中国人民银行等有关部门的强烈建议下,草拟中的《刑法修正案(十一)》拟对洗钱罪的相关规定进行修正。2020年6月,第十三届全国人大常委会第二十次会议对《刑法修正案(十一)》(草案)进行第一次审议。由于相关部门的认识不统一,在向社会公众公开征求意见的第一次审议稿中,并没有出现对洗钱罪的修改内容。2020年10月,第十三届全国人大常委会第二十二次会议对草案进行第二次审议。在10月21日公开征求社会公众意见的草案二审稿中,出现对洗钱罪修改的条文,这是相关部门经过多轮商讨研究后的结晶。2020年12月26日,第十三届全国人大常委会第二十四次会议正式通过修正案的第三稿,沿袭了二审稿中关于洗钱罪的内容。虽然这是在《刑法》第191条既有的板块上进行修订,在模式上并没有进行根本性的“手术”,但在自洗钱、行为方式、“明知”要件和罚金刑等具体内容上进行了重大的修订。
     
      二、多维考察:修订的内容与出发点
     
      从静态的规范层面与动态的立法出发点进行多维考察,《刑法修正案(十一)》对洗钱罪设立以来的第三次修订主要体现在以下四个重要方面。
     
      (一)自洗钱入罪:国际并轨后的最大“亮点”
     
      1.规范解读与立法背景回溯
     
      从规范层面看,如前所述,1997年《刑法》在第191条洗钱罪的罪状中,对于客观行为方式的叙述,采用了“提供(资金账户)”和“协助(将资金转换、转移和汇往境外)”的帮助型语义结构;在主观方面,对于来源于上游犯罪的违法所得及其产生的收益之违法性认识,使用“明知”的术语。通过对这些语义结构和术语进行解读,可以看出,由于上游犯罪的实施人(本犯)不存在所谓自己“帮助”本人的问题,其在主观上对于自己清洗的“黑钱”之性质和来源也是必然“明知”的,从表面上看应无须规定或者属于“画蛇添足”。然而,从我国设立洗钱罪的时代背景和刑事政策出发,这说明我国《刑法》第191条在设置洗钱罪时,规定犯罪主体只能是处于第三方的自然人和单位(他犯),即上游犯罪的本犯进行自洗钱时,不能构成洗钱罪。
     
      置于我国自1990年起对洗钱活动进行刑事立法规制的时代背景考察,联合国和世界主要国家基于打击毒品等上游犯罪的刑事政策需要,早已开始将反洗钱纳入连带的打击范畴。例如,联合国考虑到非法贩运毒品与洗钱相互关联的情势,认为应当剥夺非法贩运者从其犯罪活动中获得的收益,因此在《联合国禁毒公约》(1988年)中专门设置打击洗钱活动的条款。沿袭同样的思路,联合国在后来通过的《打击跨国有组织犯罪公约》(2000年)和《反腐败公约》(2003年)中,继续将反洗钱法律制度和工作机制纳入打击跨国有组织犯罪和反腐败的框架,对反洗钱提出了系统和细致的要求。可以说,虽然联合国没有制定专门的反洗钱国际公约,但考虑到洗钱与上游犯罪之间的紧密联系,在立足于打击毒品、跨国有组织和腐败犯罪的焦点问题上,将反洗钱的专门条款“捆绑”在上述三个国际公约里。又如,美国反洗钱立法的原动力是为了遏制毒品交易。
     
      经过长期打击毒品的实践,美国认为有效打击毒品活动的最佳方法就是追踪和查获与毒品贸易联系在一起的赃款,从而剥夺其购买有关设施和腐蚀官员的物质能力,故从20世纪70年代起开始制定反洗钱的法律,将反洗钱作为打击贩运毒品、白领犯罪、有组织犯罪、腐败犯罪等各种犯罪活动的关键点,强调反洗钱是维护国家安全战略的重要组成部分,逐步形成了一系列严密的反洗钱法律体系。
     
      与域外的立法思路相一致,我国也是在打击毒品犯罪的过程中转变策略,认为反洗钱是对毒品等上游犯罪的“打财断血”,有利于切断上游犯罪的“经济血脉”和利益驱动力;这是从摧毁经济基础角度打击上游犯罪的最优策略,可以起到釜底抽薪的作用,故在刑事立法上专门针对上游犯罪的所得和收益而设立洗钱罪。从一定程度上说,洗钱罪的“出生通行证”,就是基于打击毒品等上游犯罪的刑事政策考量。后来,为了完善我国反洗钱的罪名体系,我国刑事立法者侧重于通过局部修订的方式,以赃物犯罪为基础来构建洗钱犯罪规定。综上所述,正是考虑到洗钱罪与上游犯罪存在的紧密依附关系,在传统赃物罪的思路下,我国刑事立法者认为“本犯”实施洗钱是上游犯罪的延伸和后续行为,属于“不可罚的事后行为”,故在《刑法》第191条中不对自洗钱独立入罪。
     
      2.国际压力:FATF评估的后续整改
     
      在FATF对我国已经结束的两轮评估中,均对自洗钱没有入罪的问题提出了批评,而且严重影响到对核心项目的评级。例如,在2007年的第三轮评估报告中,FATF认为我国忽略了洗钱犯罪的特殊性,提出自洗钱没有入罪的规定,不利于打击洗钱活动,并且指出这是严重削弱我国反洗钱有效性的原因之一,故对当时第1项建议和第2项建议关于洗钱犯罪化的评级为“部分合规”。在该轮评估的后续整改中,由于各方面的认识不一致,自洗钱没有入罪的评估问题始终没有得到解决。
     
      在2019年的FATF第四轮互评估中,我国有关部门向评估团提供数据资料,指出中国大部分洗钱犯罪是上游犯罪分子自身所为,洗钱被理解为上游犯罪的后续行为而不能被独立定罪,应被上游犯罪的判决所吸收,故刑法不允许在起诉上游犯罪的同时对自洗钱行为提起诉讼,自洗钱情节只作为审判上游犯罪时的量刑考虑因素。与之不同,FATF认为,既然有许多提案都提议将自洗钱入罪,并且被全国人大常委会法制工作委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、外交部、司法部、监察部、中国人民银行、国务院法制办公室、海关总署、国家预防腐败局等部门所考虑,这表明自洗钱不能入罪的做法,不符合法律的基本原则。在上述判断的基础上,FATF认定,我国洗钱犯罪化的诸多内容均为合规或大致合规,但自洗钱入罪的缺失,是技术合规性方面的“重大缺陷”(ImportantDeficiency),故对第3项核心建议“洗钱犯罪化”的评级是“部分合规”。为此,作为FATF的成员国和负责任的大国,我国面临着FATF公布第四轮互评估结果的后续整改压力,必须予以改进,否则将会严重影响我国在国际社会反洗钱框架中的形象。为了履行我国反洗钱的国际义务,《三反意见》第10条确定了“按照我国参加的国际公约和明确承诺执行的国际标准要求”之指引,FATF对我国自洗钱没有入罪的评价和建议,就成为我们后续整改的参考路线图。
     
      3.国内要求:顶层设计的指引
     
      如前所述,在我国从总体国家安全观的战略高度认识反洗钱后,在顶层制度设计的框架中,就有关于完善相关刑事立法、修改惩治洗钱犯罪相关规定的要求,特别是《三反意见》第10条明确规定“将上游犯罪本犯纳入洗钱罪的主体范围”。为了落实顶层设计的指引性要求,凸显我国对FATF评估的后续整改措施,《刑法修正案(十一)》通过删除第191条关于客观行为方式中三个“协助”和“明知”等术语,解禁了洗钱罪只能由他犯构成的限制性框架,从而将自洗钱纳入洗钱罪的打击范围。从法律意义上看,正如立法机关所言,自洗钱的单独入罪,可以为有关部门有效预防、惩治洗钱违法犯罪以及境外追逃追赃提供充足的法律保障。这是《刑法修正案(十一)》对洗钱罪进行修订的最大“亮点”,可谓是在国际外在压力和国内顶层设计要求下的刑事立法反应,实属来之不易。
     
      (二)客观行为方式的修订:结构转型和完善方式
     
      在洗钱罪的客观方面,1997年《刑法》第191条列举了五种具体的洗钱行为方式,聚焦在通过金融机构平台进行“黑钱”转换、转移的具体手段。《刑法修正案(十一)》在既有的“列举式”模块上,对第(二)(三)(四)项行为方式进行修改;对于第(一)项和第(五)项行为方式,则未做任何调整。
     
      1.结构转型:三个“协助”用词之删除
     
      在《刑法修正案(十一)》颁行前,《刑法》第191条所列举的五种洗钱行为方式中包括:“……(二)协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;(三)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的;(四)协助将资金汇往境外的……”上述三项行为方式均有“协助”一词。这三个“协助”用词在客观方面奠定了洗钱罪属于帮助型犯罪的结构,成为自洗钱入罪的“路障”。如前所述,在《刑法修正案(十一)》确定自洗钱入罪的精神下,前提条件之一就是要实现洗钱罪在帮助型犯罪模型上的转型。有鉴于此,《刑法修正案(十一)》删除了第191条第(二)(三)(四)项各自内容中的“协助”一词。从静态层面对比修订前后的内容,可以发现这是在术语上修改洗钱罪行为方式的鲜明共性。然而,从实质层面看,这是为洗钱罪的结构转型而服务,并且以此来达到自洗钱入罪的深层立法目的。
     
      2.完善有关洗钱行为方式
     
      (1)在列举的第三种洗钱方式“通过转账或者其他结算方式协助资金转移”之中,增加“支付”一词,从而将通过地下钱庄进行洗钱的突出问题纳入打击范围。近年来,从事非法资金支付结算业务等涉地下钱庄犯罪活动日益猖獗,刑事案件不断增多。地下钱庄已成为不法分子从事洗钱和转移资金的最主要通道,成为贪污腐败分子和恐怖活动的“洗钱工具”和“帮凶”,不仅严重扰乱金融市场秩序,而且严重危害国家金融安全和社会稳定。在FATF对我国进行第四轮互评估的现场座谈中,我国有关主管部门表示,地下钱庄是长期重点关注的问题之一,已被我国识别为洗钱和恐怖融资相关的风险之一,这是因为地下钱庄为非法收益转往境外提供了便捷的渠道,是行为人将非法所得汇往境外的首选渠道;在2016年,公安机关共查处地下钱庄网络380个,抓获涉案人员800余人,涉案金额超过9000亿元。由此可见,“支付”一词在洗钱行为方式中的增加,具有极为鲜明的针对性。
     
      (2)为了加强国际合作和打击腐败犯罪,《刑法修正案(十一)》将洗钱罪中列举的第四种方式“协助将资金汇往境外”,修改为“跨境转移资产”,其所包含的内容更加丰富。第一,所谓“协助将资金汇往境外”,仅是指把非法资金从中国国内转移到境外,这属于单向的转移;对比可见,“跨境转移资产”则属于双向的转移,意味着行为人将境外获取的非法资产转移到中国国内也符合洗钱罪的行为要件。这就覆盖了我国派往海外工作人员将在境外获取的“黑钱”移入境内的情形,并有利于应对打击跨国犯罪的洗钱问题。第二,从转移的行为对象看,“资金”一词被修订为“资产”。虽然两者是一字之差,但“资产”的外延要远大于“资金”,这会导致打击面也完全不一样。第三,从转移的手段看,“汇往”一词被修订为不强调具体手段的“转移”。从外延考察,“转移”的内容更为宽泛,不仅包含通过金融机构的正规汇兑途径进行的“汇往”,还包括替代性兑换、国际运输和国际邮寄等途径。
     
      从修订上述内容的背景看,FATF对我国的第四轮互评估报告提出资金非法出境是我国面临的主要风险。在FATF和亚太反洗钱组织对加拿大、澳大利亚、新加坡等国家发布的互评估报告中,这些国家均把来自中国的非法所得视为其风险来源之一。为了遏制和监测各种形式的洗钱活动,《联合国反腐败公约》在第14条对缔约国赋予了反腐败预防机制中最具强制性的义务,要求各缔约国采取可行的措施,监测和跟踪现金和有关流通票据跨境转移的情况,并且在司法机关、执法机关和金融监管机关之间开展和促进全球、区域、分区域及双边合作。同时,反洗钱历来是国际合作的重点领域之一。为了全方位地预防和打击洗钱活动,遏制各种形式的洗钱,联合国在《打击跨国有组织犯罪公约》和《反腐败公约》中均要求缔约国在国家和国际层面开展合作和交换信息。在FATF制定的历次《40项建议》版本中,“加强国际合作”都是一块独立的重要章节。依据我国反腐败的实践现状,腐败分子将非法所得通过各种途径转移到境外,是常见多发甚至带有规律性的现象。为此,我国有针对性地积极开展海外追赃,发动“猎狐”“天网”等专项行动。根据国家监察委发布的数据,从2014年至2020年6月,我国共从120个国家和地区追回外逃人员7831人,追回赃款196.54亿元。《中国反洗钱战略》将“全力追偿境外犯罪收益”作为八个具体目标之一,提出充分利用反洗钱国际平台,发挥金融情报作用来推动追赃工作。正是着眼于上述反洗钱国际合作和我国反腐败的现实需要,《刑法修正案(十一)》与时俱进地对洗钱的行为方式进行调整。
     
      (三)“明知”术语的删除:立法旨趣与理解适用
     
      《刑法修正案(十一)》删除了洗钱罪原来罪状中的“明知”术语。如前所述,行为人对于源于自己实施上游犯罪的“黑钱”之性质和来源,是理所当然“明知”的,这实际上在主观方面排除了自洗钱能够入罪。从立法技术上看,《刑法修正案(十一)》对“明知”术语的删除,主要是出于将自洗钱入罪的立法考量,这与在客观方面删除三个“协助”术语的立法目的是相一致的。
     
      从我国反洗钱的司法实践看,“明知”认定是客观存在的技术难题,一直是取证难和认定难的最为棘手问题,严重制约了司法机关对洗钱犯罪的查处,这也是洗钱犯罪判决数量少的重要原因之一。与上游犯罪的庞大数量相对比,洗钱犯罪的微小判决数量与之形成巨大的反差,使得国际社会对我国反洗钱工作的整体有效性产生质疑。2019年4月,FATF发布的对我国第四轮互评估报告认为,鉴于中国的洗钱罪判决数量有限,而这主要是由于难以证明洗钱罪成立所必需的“明知”要件,我国主管部门也表示构成洗钱罪的“明知”要素是一个挑战,FATF建议我国“降低明知的认定标准”(ReducingtheKnowledgeThresholdtoaLesserStandard)。
     
      需要指出的是,《刑法修正案(十一)》删除“明知”术语,并不意味着洗钱罪的司法认定就不需要考虑主观要件,否则会陷入“客观归罪”的泥潭。联合国颁布的《禁毒公约》《打击跨国有组织犯罪公约》和《反腐败公约》均规定了“明知”等主观要件作为洗钱罪的构成要素,可以根据客观事实情况予以推定,并没有因为基于打击而完全取消洗钱罪的主观构成要素。这也得到了FATF在对我国第四轮互评估报告中的认可。有鉴于此,在我国目前规定自洗钱入罪的法定情形下,洗钱罪的主观方面可以分为“自洗钱”与“他洗钱”两种类型来理解适用:在“自洗钱”的情形下,不存在对主观要件的证明问题;但是,在“他洗钱”的情况下,依然需要证明主观要件的成立。
     
      (四)取消限额罚金制:加大经济性惩治力度
     
      为了遏制经济犯罪的利益驱动力,有针对性地提高行为人实施犯罪的经济成本,是各国在刑事政策和刑事立法的通行反应,这主要表现在罚金刑的设置上。在财产刑方面,对于作为金融犯罪类型之一的洗钱罪,1997年《刑法》第191条采用百分比罚金制的模式:“没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益,并处或者单处洗钱数额5%以上20%以下罚金;情节严重的,并处洗钱数额5%以上20%以下罚金。”
     
      在我国《刑法》中,罚金刑的设置可以分为限额罚金制与无限额罚金制。在1997年《刑法》中,对于经济犯罪的限额罚金刑的设置,比较普遍地采用倍比罚金制与百分比罚金制,例如处以“违法所得一倍以上五倍以下的罚金”,或者诸如洗钱罪中的“并处洗钱数额5%以上20%以下罚金”。从刑事立法的发展轨迹看,为了提高违法犯罪人的经济成本,《刑法修正案(八)》开始修改生产、销售假药、有毒有害食品、不符合安全标准的食品罪等经济犯罪的罚金制,将过去并处“销售金额50%以上二倍以下的罚金”,修改为“并处罚金”,即将限额罚金制中的倍比罚金与百分比罚金制,修订为无限额罚金制,以此从财产刑方面加大惩治的力度,彻底遏制经济犯罪人的利益驱动力。这种刑事立法思路的转变,在《刑法修正案(十一)》修改洗钱罪和其他金融犯罪的罚金刑时也得以体现。需要指出的是,对于《刑法》第191条洗钱罪法定刑中的“没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益”之规定,《刑法修正案(十一)》予以保留,因为这是遏制洗钱犯罪分子的利益驱动力之重要举措。根据有关数据,从2013年至2017年期间,在依据《刑法》第191条定罪的判决中,罚款及追回犯罪收益共计1.42亿元人民币。有鉴于此,FATF的第四轮互评估报告认为,我国正加大力度将没收作为打击洗钱和相关上游犯罪的有效措施,并成功从境外司法管辖区追回犯罪收益,其成果值得肯定。故对第八个直接目标“没收”(Confiscation)的有效性进行评估后,FATF认为在整体上符合对风险的理解,给予“较高”的评级;同时,对第4项建议“没收和临时措施”的技术合规评级,是完全“合规”。与此相对比,在2007年的第三轮互评报告中,FATF对该项建议的评级为“大致合规”。据此,可以看出我国在对洗钱罪进行经济性惩治方面的进步。
     
      三、修订的意义:司法实践与理论层面
     
      (一)司法实践:提升效果的立法根本途径
     
      1.司法适用的反差状况:用数字来说话
     
      洗钱罪自在1997年《刑法》设立以来,关于其在司法实践中的适用情况,依据FATF在2006年对我国进行第三轮互评估后的报告,截止到2006年10月,在这第一个10年期间内,在全国范围内只有3起案件4名被告人被判处洗钱罪。这个令人大跌眼镜的极低判决数,与我国日趋严峻的洗钱态势形成鲜明的反差。据此,FATF认为我国反洗钱的司法效果存在重大缺陷,强烈建议我国提升打击洗钱犯罪的实际效果。
     
      自我国在2007年6月成功加入FATF之后,从2008年至2019年的第二个10年多的期间,对于我国反洗钱的司法实践状况,笔者依据中国人民银行在每年公布的《中国反洗钱报告》,并且结合FATF对我国第四轮互评估报告中的数据,制作出如下洗钱罪定罪人数之趋势图(见图1)。
     
      图片
     
      检视洗钱罪在上述两个10年期的司法适用数据,可以看出,虽然洗钱罪的判决数量在总体上是呈上升趋势,但依然长期维系在个位数到十位数的水准,定罪数量偏少。根据有关部门的分析,这里有法律规定方面的原因,例如洗钱罪的主观方面认定标准严格、自洗钱行为尚未入罪等,也有在执行中一些基层办案机关缺少洗钱犯罪侦查经验等原因,还存在“重上游犯罪、轻洗钱犯罪”的倾向。针对这些原因,最高人民法院、最高人民检察院高度重视,并且对相关工作进行研究部署。中国人民银行也积极配合公检法机关,通过推动修改刑法和相关司法解释、加大金融情报支持力度等方式加大对洗钱犯罪的打击力度。值得肯定的是,在最高人民检察院近期颁发的文件中,明确提出加大惩治洗钱犯罪的力度,切实转变“重上游犯罪,轻洗钱犯罪”的做法,办理上游犯罪案件时要同步审查是否涉嫌洗钱犯罪。通过各项措施的并举,2020年全国检察机关共起诉洗钱犯罪707人。
     
      2.国际评估的低分评级与整改压力
     
      在FATF对全球成员国进行的第四轮互评估体系中,设置了11个直接目标,并对其“有效性”进行评级。其中,针对第七个直接目标“洗钱的调查和起诉”,FATF评估团对我国实施的有效性进行多方面评估,特别是通过分析2013年至2017年期间关于洗钱罪的定罪案件,认为我国追踪资金是为了最终查明上游犯罪,对洗钱罪的起诉频率并不高;在肯定洗钱罪定罪数量在不断增加的同时,指出这与大量的上游犯罪数量相比仍然较少。我国也认可这一结论,并表示有必要提高对洗钱罪适用的认识。另外,在互评估时,尽管我国解释大多数洗钱犯罪都是依据《刑法》第312条定罪,而且该条在司法适用中的88.6%案件均与洗钱有关,希望将此列入对这一直接目标的有效性评估中,但评估组不接受这一立场,采取了谨慎态度。正是基于上述因素的综合考量,FATF评估报告对我国“洗钱的调查和起诉”的评级为“中等”,这仅高于“低”的最差等级。对此,我国必须在互评估的后续整改期内采取措施来改进,以达到FATF在后续的再评价报告中对该项评级指标的上调。
     
      3.根本对策:立法上的“解套”
     
      如上所述,洗钱罪在我国极低的司法适用数量,已经远远不能适应我国打击洗钱犯罪的需要,同时我国还面临着履行FATF对“洗钱的调查和起诉”之有效性评估后的整改义务。这种“内外交迫”的压力就倒逼着我国必须从多方面解决这个长期存在的“牛鼻子”难题,其中,在刑事立法上进行有针对性的完善则是根本之举。
     
      从洗钱的产生与发展来看,洗钱与上游犯罪是“如影相随”,可以归纳为以下几条线索:洗钱是毒品交易所衍生的“怪胎”,是有组织犯罪和腐败犯罪的必经过程和必然延伸。从犯罪学和国际反洗钱的实践看,为了支配、享用从上游犯罪中获取的犯罪所得和犯罪收益,以及为了逃避打击和切断自己与上游犯罪的“黑金”联系,上游犯罪行为人必然会实施洗钱活动,这既表现为通过第三方进行(即“他洗钱”),也可以是本人亲自去实施(即“自洗钱”)。从纷繁多样的洗钱类型来看,许多诸如腐败犯罪的上游犯罪行为人,为了尽可能地不让自己的贪腐行为被第三方人所知,或者所谓“保护”自己的关系密切人或者亲友,往往是自己直接实施而不通过他人来进行洗钱。在这种情形下,由于我国《刑法》只规定了“他洗钱”的模式,等于给自洗钱入罪带上了禁锢的“枷锁”,这就意味着将很大比例的自洗钱行为排除在犯罪圈之外。另外,《刑法》在1997年时确立的早期洗钱行为方式已经不能完全覆盖打击洗钱和国际合作的需要,以及在司法实务中对“明知”要件的认识不统一,也在很大程度上限制了洗钱罪的司法适用效果。可以说,《刑法修正案(十一)》在自洗钱、行为方式和“明知”要件等方面的修订,是在总结长期司法实践基础上的立法“解套”。特别是在自洗钱入罪之后,我们可以乐观地看到,关于洗钱罪的司法适用,将会发生“井喷式”增长,从而在根本上改善我国反洗钱司法效果薄弱的局面,也可以彻底解脱FATF长期质疑和纠缠我们关于自洗钱在互评估时的问题。
     
      (二)理论突破:传统赃物罪框架下的新发展
     
      自洗钱能否入罪,是国内外刑法理论界和实务界长期争论的热点问题,这直接涉及对其依托理论的认识。关于赃物罪的传统理论认为,在上游犯罪完成后,对于在与该犯罪相随而继续存在的违法状态中通常所包含的行为,属于被上游犯罪的构成要件所评价完毕的行为,是“不可罚的事后行为”。以赃物罪的传统理论为底蕴,对于洗钱罪,通常认为其是针对上游犯罪的非法资产而设立的罪名,在时空方面是发生在上游犯罪之后,与上游犯罪存在阶段性和依附的关系;上游犯罪本犯所实施的自洗钱行为,是上游犯罪的自然延伸,应属于刑法理论中的“不可罚的事后行为”,可以被上游犯罪所吸收;同时,由于上游犯罪的本犯已基于实施上游犯罪而受到刑事处罚,就不能再以处于下游的洗钱罪论处,否则就违反“禁止双重惩罚”的原则。正是以赃物罪的传统理论为立法思路,我国1997年《刑法》第191条确定自洗钱不能入罪。由此可见,传统赃物罪的理论是确定自洗钱能否入罪时不可回避的理论“瓶口”,需要结合洗钱罪的发展特征而作出新的解读。
     
      从实质上看,传统赃物罪是建立在上游犯罪与其后续延伸行为的关系论之理解上。对标自洗钱能否入罪的问题,则涉及如何辩证地理解上游犯罪与洗钱罪之间的关系。不可否认的是,由于洗钱罪是以清洗上游犯罪的所得和收益为行为对象,如果没有上游犯罪所衍生出的“黑钱”,何谈洗钱?因此,洗钱罪作为下游犯罪,是以上游犯罪为“母体”而产生的新型犯罪类型。这是洗钱在产生的“幼儿期”所具有的基本属性,与上游犯罪存在紧密的依附联系。但是,我们在肯定这种关系的同时,也应以动态的视角看到洗钱在中后期的发展中已经逐步“成人化”,开始具有自己的独立属性。具体而言,在新形势下,洗钱已超越早期的附属于上游犯罪的单一属性,威胁到政治、经济、社会等多个领域,已被国际社会公认为冷战之后典型的“非传统安全问题”之一。特别是在“9·11事件”之后,从国际层面看,洗钱已经发展出与恐怖融资和危害国家安全的新型关系,其危害性已经上升到维护国家安全和国际政治稳定的战略高度。对于我国,在总体国家安全观的指引下,反洗钱也上升到维护总体国家安全的战略高度,并且在顶层设计中被纳入国家治理体系和治理能力现代化的范畴。形象地说,洗钱作为上游犯罪滋生的“黑崽子”,在肯定其与上游犯罪“母体”存在联系的基础上,也需要在其“成人化”之后,对其进行单独的法律评价,而不是完全置于上游犯罪的覆盖下。由此可见,洗钱所蔓延和裂变出的危害性,在一定程度上甚至超越了对上游犯罪的法律否定评价,其所侵害法益的新型特征并不能为上游犯罪所覆盖和全面评价,而且与对上游犯罪的法律评价内容并不完全相同,因而不存在违反“禁止重复评价”和“禁止双重惩罚”的问题,进而不存在传统赃物罪理论所带来的法理障碍。
     
      同时,传统赃物罪属于对上游财产犯罪的事后消极处分行为,赃物是处于“物理反应”的自然状态;与此相反,自洗钱表现为行为人在实施上游犯罪行为之后,又进一步积极地实施“漂白”的二次行为,致使“黑钱”发生了“化学反应”,切断了源自上游犯罪的犯罪所得和犯罪收益之来源和性质,已经不再是上游犯罪的自然延伸,这可以说是彻底地突破了传统赃物罪理论的适用条件,因而不应再保守地受限于该理论的教条制约。综上所述,《刑法修正案(十一)》将自洗钱入罪,可谓是突破了传统赃物罪的理论思路,这是立法层面的重大进步,也是刑事立法理念的新发展。
     
      从域外的比较视野看,在秉承传统赃物罪理论的德国,原先将洗钱罪的行为对象限定在“他人”源于特定犯罪行为的物品,从而在刑法中规定自洗钱不能入罪。后来,德国在1998年通过《改善与有组织犯罪作斗争法》,对刑法典第261条第1款的规定予以修订,将上游犯罪本犯纳入洗钱罪的主体范畴。这主要基于以下考虑:第一,无论是上游犯罪本犯或者其他人,将犯罪所得再次投入流通的行为,都破坏了经济、金融市场的完整性和稳定性,影响良性竞争;第二,德国作为FATF成员,有义务遵守FATF《40项建议》有关自洗钱的规定,并对FATF互评估报告发现的问题进行整改。另外,在秉持传统赃物罪理论的我国台湾地区,也顺应打击洗钱犯罪的现实需要而转变立法思路,在《洗钱防治法》中将本犯纳入洗钱罪的主体范围。
     
      需要特别指出的是,在我国反洗钱是由《刑法》第191条(洗钱罪)、第312条(掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪)和第349条(窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪)共同组成罪名体系的法律框架下,当《刑法修正案(十一)》对《刑法》第191条进行修改而将自洗钱入罪的既定背景下,对于未做修改的《刑法》第312条是否也适用自洗钱入罪的问题,就提到司法适用的考虑日程上,需要进行科学的解析。从严格意义来讲,《刑法》第312条属于最为典型的传统赃物罪,其前身是1979年《刑法》的窝赃、销赃罪,在罪名体系性位置上被置于“妨害司法罪”,由此在坚守传统赃物罪的理论逻辑和思路下,该条不能适用自洗钱入罪的规定。但是,正如前文所述,基于立法的特殊需要,《刑法修正案(六)》对《刑法》第312条进行“手术整容”,将其纳入反洗钱的罪名体系。按照司法解释的定位,《刑法》第312条是反洗钱罪名体系中的一般条款,其与第191条形成一般法与特别法的关系。据此,如果单纯地以目的解释与反洗钱犯罪的体系解释为切入点,在《刑法》第191条被修订为自洗钱入罪的基础上,《刑法》第312条也能够适用。综合上述思维的合理之处,本文认为,在确定《刑法》第312条是否适用自洗钱入罪的问题上,应当立足于该条所兼有的传统赃物罪和洗钱犯罪之“双重属性”,不能偏废其中任一属性;在辩证地界分《刑法》第312条不同属性的立场上区别考察,而不应简单地得出“是”或者“否”的绝对结论。
     
      具体而言,在行为对象是《刑法》第191条法定七类犯罪之外的犯罪所得和犯罪收益的情形下,这才属于《刑法》第312条的刑事规制范围。在此前提下,对于《刑法》第312条是否适用自洗钱入罪的棘手问题,就需要结合清洗行为方式的性质和《刑法》第312条的不同属性来区分界定,这也是适用《刑法》第312条的“黄金分割线”。
     
      (1)法定七类上游犯罪之外的本犯所实施的客观行为,倘若是上游犯罪的自然延伸,例如本人犯罪后自然地占有、窝藏、获取等行为,则不宜认定为洗钱。在这种情形下,法定七类上游犯罪之外的所得和收益是处于上游犯罪实施后的“物理反应”之自然延伸状态,本犯并没有对其实施动态的“漂白”行为,这符合传统赃物罪的特征,属于“不可罚的事后行为”,故不应划入洗钱的范畴,也就谈不上自洗钱的适用问题。(2)如果法定七类上游犯罪之外的本犯在实施上游行为后,又进行动态的“漂白”行为,致使犯罪所得和犯罪收益呈现出“化学反应”,切断了其来源和性质。在这种情形下,本犯的后续行为就不纯粹是上游犯罪的自然延伸,这已经超出传统赃物罪的特征,符合洗钱活动所具有的存放(Placement)、分层(Layering)和整合(Integration)之流程。按照形式逻辑的排中律,《刑法》第312条的上述第二种情形就具有洗钱犯罪的属性,理应适用自洗钱入罪的规定。
     
      四、结语
     
      在我国自1990年通过单行刑法设立涉毒洗钱罪以来,我国又通过1997年《刑法》和刑法修正案的立法模式,逐步建立和完善反洗钱的罪名体系。新近通过的《刑法修正案(十一)》是在刑事立法上第三次对洗钱罪的修订,在规范内容上涉及对自洗钱、行为方式、“明知”要件和罚金刑等许多基本问题的修改。此次立法修订的考量点在于我国面对反洗钱的严峻形势,必须落实中央关于“三反”机制的顶层设计,并且以我国明确承诺执行的国际反洗钱通行标准为参照要求,完成FATF对我国进行第四轮互评估后的后续整改任务,这是在国内外压力和要求下的刑事立法反应。特别是关于自洗钱的入罪问题,是本次修订的最大“亮点”,在司法实践和理论层面上具有重要意义。
     
      与此同时,我们也应该看到,关于反洗钱的立法完善,是一个“未完成的事业”。我们在肯定《刑法修正案(十一)》对洗钱罪的立法发展之际,还应该动态地看到,此次修订并没有涉及洗钱罪上游犯罪的“扩军”问题。但是,《三反意见》第10条明确规定“研究扩大洗钱罪的上游犯罪范围”。同时,依据我国有关部门提供给FATF的数据,我国目前产生犯罪收益的主要上游犯罪是非法集资、诈骗、贩毒、贪污贿赂、税务犯罪、假冒伪劣产品和非法赌博。鉴于反逃税与反洗钱、反恐怖融资是“三反”机制中并列的重要内容,理应将“危害税收征管罪”纳入《刑法》第191条洗钱罪的上游犯罪范围内。同时,《刑法修正案(十一)》为了将自洗钱入罪,删除了《刑法》第191条行为方式中三个“协助”的术语,却对第(一)项“提供资金账户”未作修改。“提供”一词依然是帮助型犯罪结构的术语,这可谓是残留的他洗钱的术语,与自洗钱的立法旨趣截然冲突,有待于改正为“存入”等中性措辞。
     
      此外,在自洗钱入罪之后,对于自洗钱与上游犯罪的竞合问题,是从一重罪处罚,还是数罪并罚,需要在实践中进一步总结经验,按照罪责刑相适应的原则确定。在网络洗钱日益发展的新形势下,我们还会涉及洗钱罪与帮助信息网络犯罪活动罪之间的区别认定问题。这些均属于司法认定的范畴,由于篇幅限制,难以在本文立法论的结构中阐述,留待下文解决。当然,更需要通过司法解释和指导性案例来解决洗钱罪在司法实践中的认定难点,从而提升我国打击洗钱犯罪的司法效果。


    【作者简介】王新,北京大学法学院教授,最高人民法院刑事审判第三庭副庭长(挂职)。

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