德国行政法院再认识及其对我国的镜鉴
2016/8/26 8:52:53  点击率[403]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政法学
    【出处】《行政法论丛》第18卷
    【写作时间】2016年
    【中文摘要】关于是否应当在中国建立行政法院的争议曾是行政诉讼法修改中的焦点问题之一,而且也没有随着新行政诉讼法的实施而尘埃落定。而决策者似乎亦未完全排除这一可能性。因此,对于行政法院的探讨仍然是一个未竟话题,对于我国行政诉讼改革依然具有重要的理论和现实意义。由于赞成和反对者都将德国行政法院制度作为论据,所以全面、准确、深入了解该制度对于回应中国的问题具有重要的镜鉴价值。德国行政法院是争议和妥协的产物,在建立过程中产生了三大争议:司法国家与行政司法之争、普通法院与行政法院之争、个人主观公权利保护与客观法秩序维护之争。行政法院建立后发挥了个人权利保护、民主保障和稳定社会、法律续造以及建构和发展行政法和行政法学等不可替代的重要功能,成为法治国的支柱与基石。但目前其面临着不少问题和挑战,包括受理案件数量减少、管辖案件范围缩小、普通行政法院与专门行政法院难以整合、法院审理期限过长、法官欠缺行政专业知识和经验等。行政审判体制改革的关键是在民主法治原则指导下确立司法权与行政权的分立与制约,保障法官的独立与司法救济的有效性。对我国而言,是否成立行政法院,不单纯是个法律问题,更多是个政治决断问题。而且更为重要的问题是,倘若成立,则应如何保障行政法院的独立和法官的独立,从而保障行政审判外部以及内部的独立性,实现行政审判独立和公正的价值追求。另外,完善行政诉讼制度本身,建立无漏洞的、有实效的公法权利救济和保障机制,实现行政诉讼的根本功能,也是摆在理论和实务界面前不容忽视的长期任务。
    【中文关键字】德国行政法院;主观公权利保护;行政审判的独立与公正;行政审判体制改革
    【全文】

       我国《行政诉讼法》自1990年正式实施以来,发展不尽如人意,步入了“三难”(立案难、审理难、执行难)、“一低、一高”(受理率低、撤诉率高)的困境。据最新数据显示,2010年至2014年行政机关的败诉率为9.1%。换而言之,原告的胜诉率不足一成。这充分说明,我国行政诉讼本应具有的权力监督和权利救济的制度功能正不断减弱,发展现状堪忧。一般认为,造成行政诉讼困局的主要原因是行政审判的独立性没有得到应有保障,突出表现是司法地方化和司法行政化。 对于如何破解行政诉讼的困局,改革行政审判体制,学界和实务界提出了不少建议。其中,建立行政法院被较多专家学者认为破解困局之良策,是行政审判和行政诉讼改革的首要目标和关键所在。实际上,在制订行政诉讼法之初,就有学者提出了建立独立的行政法院的建议,但未获立法者采纳。不过,学界一直没有放弃成立行政法院的鼓与呼,在修改行政诉讼法过程中,呼声一直很高,尤其是2014年10月党的四中全会决议提出“探索建立跨行政区划的人民法院”,“完善行政诉讼体制机制,合理调整行政诉讼案件管辖制度”,让行政法院的倡导者看到了无限希望。然而,由于种种原因,2014年11月1日通过的新修订的《行政诉讼法》并没有满足这一热望,官方反而明确表示近期内不会建立单独的行政法院。尽管如此,学界和实务界对建立行政法院的期冀并没有戛然而止,因为新行政诉讼法第18条第2款规定:“经最高人民法院批准,高级人民法院可以根据审判工作的实际情况,确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。”该条款被认为给今后行政审判体制改革预留了制度空间。尤其是2014年底北京市四中院和上海市三中院的成立,被有些学者解读为“行政法院之近似物”,认为“将来行政法院可以其为基础建立,目前的改革举措已隐然指向设立行政法院之最终目标”。而且,行政审判部门的法官们也在新行政诉讼法正式实施后继续撰文,阐述设立行政法院的必要性和设立步骤以及具体的制度设计。

       但是,与多数行政法院赞成者已经在深入讨论如何具体建构行政法院不同,少数学者对于在中国是否应当建立独立的行政法院持反对意见。他们认为,行政审判出现的问题很多是司法体制面临的共性问题,应当通过统揽性的司法改革予以整体解决。在现行行政审判体制下,行政法院无法从根本上解决问题,无法承受使行政诉讼走出困境的重任。 另外,设立行政法院法院的法律依据并不充分,而且行政法院并不是实现行政审判专业化的必由之路,其成本也需要理性考量。此外,德、法等国家的行政法院有其产生的独特历史背景,当前也存在诸多缺陷和挑战,简单的“拿来主义”不符合我国的现实,需谨慎决策和借鉴。 关于是否应当在中国建立行政法院的争议曾是行政诉讼法修改中的焦点问题之一,而且也没有随着新行政诉讼法的实施而尘埃落定。决策者似乎也未排除这一可能性。由此可见,对于行政法院的探讨仍然是一个未竟话题,对于我国行政诉讼改革依然具有重要的理论和现实意义。

       由于在关于行政法院的讨论和争论中,德国行政法院都是双方常用的论据和例证,因此,全面、准确、深入了解德国行政法院制度对于讨论是否以及如何建构我国的行政法院问题无疑具有重要的启发意义。2013年德国庆祝了行政法院成立150周年,也对该制度进行了回顾和反思。德国的行政法院虽然被誉为“法治国的支柱或基石”,也“出口”到多个国家,但德国行政法院制度既不是一帆风顺的,也不是完美无缺的,而是经历了争议与妥协、辉煌与危机、挑战与改革。本文将对德国行政法院的历史背景和争议、其发挥的重要功能、目前存在的问题,作全面的梳理和评价,以期对中国行政诉讼和行政审判体制改革提供镜鉴和智识。

       一、 德国行政法院建立的历史背景和争议问题

       以1863年10月5日巴登邦国建立行政法院为标志,德国开始建立真正与行政相分离的、独立的行政法院制度。但这不是历史的偶然,其产生具有独特的政治社会历史背景,深刻的思想基础和百家争鸣的公法理论,在各种政治力量博弈和思想理论的争议中,行政法院作为历史妥协的产物而诞生。

       (一)行政法院产生的政治社会历史背景和思想理论条件

       德国行政法院产生的19世纪后半叶是从开明君主制迈向君主立宪制的时期,也是一个自由主义和民族主义盛行的宪法运动和革命不断的时代。受法国1848年二月革命的影响,德国各邦国的革命和立宪运动风起云涌。1849年3月,民选的法兰克福国民大会在保罗教堂制定德意志帝国宪法(也称之为《保罗教堂宪法》)。这是资产阶级试图通过一部自由宪法来实现德意志民族统一的尝试,虽因各邦的分裂、反动君主势力强大、革命阵营不统一、自由主义者与民主主义者的对立等原因而以失败告终,但其中有关基本权利的内容对魏玛宪法和现行宪法产生了深远影响。而《保罗教堂宪法第》182条规定的“停止行政司法,一切违法行为都由法院来裁判”,反映了当时的理论争议,也对之后行政法院模式的选择产生了影响。

       确立行政法院制度的思想理论条件则是19世纪中后期德国法治国理论的完善和弘扬。而法治国的理论依据可追溯到康德、卢梭和孟德斯鸠的思想。康德的理性主义和自然法观念,成为19世纪德国法治国理论的思想基石,例如,使“法治国家”概念成为通用名词的著名学者莫尔(Robert von Mohl)即认为法治国是人类理性发展的极致。而卢梭的社会契约论为法治国理论强调保障人民基本权利提供了思想养分,孟德斯鸠的三权分立思想则主导了法治国的理论框架的建构,是德国法治国理论的中心支柱。19世纪中后期,经由莫尔(Robert von Mohl)、史塔尔(Friedrich Stahl)、贝尔(Otto B?hr)、格纳斯特(Rudolf von Gneist)等学者的努力,法治国理论进一步丰富和完善。根据该理论,为了保障公民权利,必须用立法机关通过的明确的法律来限制国家权力,行政权必须依法律来行使。该理论强调法律作为拘束国家权力的工具,虽然具有法律工具主义的形式法治的历史局限性,但权力分立原则的确立,以及强调行政权受到法律的约束,对行政权的监督都具有进步意义。为防止行政权,尤其是警察权滥用,必须对其进行监督,这在当时已达成共识,但分歧在于由谁来监督,是采取行政自我监督——行政司法模式(Administrativjustiz),还是学习英国的司法国家(Justizstaat)模式,由司法来监督?若由司法监督行政权,行政争议是由普通法院还是独立的行政法院来审判?若设立行政法院,其功能是保护个体的主观公权利还是维护客观法秩序?这是围绕着行政诉讼和行政法院的三个核心争议问题,下面将一一阐述。

       (二)关于行政法院的三个核心争议

       1. 司法国家与行政司法之争

       19世纪行政对私权的干预日益严重和频繁,在法治国理论指引下,学者们在讨论如何依法拘束行政权时,形成了司法国家和行政司法两种不同的观点。自由主义者主张司法国家模式,以费尔巴哈,贝尔(Otto B?hr)等著名学者为代表。例如贝尔认为,法治国家的重要前提是司法与行政分离,行政权不能与司法权分庭抗礼,而必须臣服于司法判决,当“私权”受到行政权侵害时,必须由普通法院进行审判。 主张行政司法的则是少数派,主要包括少数保守主义者和受法国法律体系影响的自由主义者。在法国,人们基于对曾经阻碍资产阶级革命的司法权极端不信任,主张行政必须完全独立于司法,司法不能干预行政,所以法国的行政法院设置在行政系统内部。受法国这一分权思想影响的德国学者也反对来自外部的行政监督。而保守主义者则因为担心法律对行政的控制会损害行政的自主性和灵活性而反对外部司法监督。在实践中,德国南部曾经加入1806年莱茵联盟的几个邦国(如巴登),因为受到法国拿破仑法律体系的深刻影响,都按照法国模式建立了所谓的“行政司法”形式的行政监督程序和机构。这种行政内部监督的程序虽然是类似司法的,有时实行集体审查,但是主持审查的是受到行政命令约束、不具有独立性的公务员。这种行政内部监督救济方式在19世纪中期受到诟病和批判,因为行政机关自己审理行政案件,违反自己不得做自己案件法官以及权力分立的法治基本原则,是专制体制的产物,不足以保障公民权利,也无法有效监督行政权。 于是,效仿英国,由独立的普通法院审判所有纠纷,并对国家权力进行监督的呼声日益高涨。代表这一主张的司法国家模式在争论中取得了初步胜利:1849年保罗教堂宪法第182条明确规定停止行政司法,一切违法行为均由法院裁判。行政权被置于法院监督之下,并确立了司法与行政的明确分离。但司法国家的主张并没有获得彻底胜利,因为保罗教堂宪法并没有付诸实施,实践中的行政司法也没有因此销声匿迹,有的邦国(如萨克森)直到1900年设立行政法院前都在实施行政司法性质的行政救济制度。而即使设立行政法院的邦国,行政法院也仅达到中层,基层仍保留了行政司法或行政复议性质的行政监督机制。 同时,由于保罗教堂宪法第182条后半句只规定“所有违法行政都由法院来裁判”,而未明确规定由普通法院还是行政法院来裁断,这就为后来行政诉讼应由普通法院还是行政法院管辖的争议埋下了伏笔,尽管有学者认为因为当时行政法院还不存在,这里的“法院”不言而喻指的是普通法院。

       2. 普通法院与行政法院之争

       主张行政争议由普通法院受理的主要是贝尔,在其名著《法治国家》中,贝尔把国家视为若干社会组织的最高一级,认为当私权受到其侵害时,为保护个人的权利空间,由普通法院来提供救济,而无需另寻其他救济途径。 但伯伦知理(Johann Kasper Bluntschli)、莫尔(Robert von Mohl)以及格耐斯特(Rudolf von Gneist)则从行政争议的特殊性、行政审判的专业性要求等方面出发,反对由普通法院来审理行政争议。例如,参与起草巴登邦国1863年行政法院法律的伯伦知理认为,基于行政权与国家的紧密联系,行政争议必须从国家秩序的整体出发,从公共福祉的视角来审判,所以审判法官必须具备国家法以及政治、经济和行政管理的专业知识储备,而普通法院法官的民事专业训练无法满足这一要求。此外,裁判行政争议在合法性审查之外,还需要对裁量余地进行合目的审查,这也有别于民事审判。格耐斯特则从国家和社会的严格分离角度出发,认为作为“市民法庭”的普通法院不适合监督行政、实现公共利益和适用公法。自1863年起,以巴登邦国为首的邦国纷纷建立行政法院,这标志着行政法院的观点在这场争议中胜出。而这种胜利也是妥协的产物。一方面是司法国家理念向历史现状妥协。虽然行政司法的模式在1849年《保罗教堂宪法》颁布后已不合时宜,但行政机关和行政裁判机关的紧密联系早已存在,司法国家主张的普通法院审理所有争议无法实现。所以,有学者认为行政法院是“司法国家理念的副产品或私生子,是人们无法达成其本来意愿时的不得已选择。”另一方面,独立于普通法院的行政法院也是关于分权和监督行政的不同观点之间达成的妥协和折衷:既避免行政机关服膺于普通法院的司法审判权,又保持行政机关和行政审判机关的既有联系, 既保障在公法领域尽可能地提供广泛的法律救济,又不使普通法院在行政监督方面享有广泛权限。 行政法院在争议和妥协中建立起来,但随之而来的争议是行政法院的功能定位:是为了保护个人的主观公权利还是维护客观法秩序?

       3. 个人主观公权利保护与客观法秩序维护之争

       关于行政法院的功能,形成了南德和北德两种模式。南德各邦国根据萨韦(Otto von Sarwey)的理论,认为行政法院的首要功能在于保护个体的权利。以普鲁士为代表的北德则受到格耐斯特(Rudolf v.Gneist)思想影响,将行政法院的功能定位于对行政机关遵从客观法秩序的外部监督,虽然这种监督是因个人提起诉讼而因引发的。南德派代表萨韦(Sarwey)是具有自由主义倾向的符腾堡邦国的著名公法学者,在其著作《公法与行政救济》中,强调行政法是在宪法原则指导下的国家行为,目的是实现公共利益,但行政法与基本权利紧密相连,行政法不是去定义行政目的,而是界定行政的外部行为,防止其侵犯公民权利,因此行政法和行政诉讼的主要功能在于权利救济。而权利救济的标准则是主观公权利。而且对主观公权利的保护同时也是对行政活动的限制和监督。但对普鲁士建立行政法院作出巨大贡献的著名学者格耐斯特(Gneist)沿袭普鲁士历来注重客观合法性审查的思想,而且把行政法院作为普鲁士行政改革的重要组成部分,在这种背景下,格耐斯特不关注主观公权利,认为行政法院的首要功能不在于个人权利的救济,而在于保障客观法秩序,以防止不公正的行政行为。而且为了避免司法对行政的过度限制,Gneist主张将行政诉讼的受案范围局限于实体法的列举规定。这样一来,立法者就有权决定是否以及在多大范围内开放司法救济的途径。两种不同观点对实践产生了深远的影响。在南德强调个人权利救济,对诉讼范围未作严格限制,如符腾堡邦国采取的是概括性规定,但原告资格仅限于主观公权利受到侵害的个人,排除了公益诉讼。而在北德由于注重对客观秩序和公共利益的维护,则对受案范围采取列举方式,但会设置民众诉讼(Popularklage),并考虑赋予检察官或公共利益代表诉权。

       关于行政法院功能的争议在二战后终见分晓。1945年的《基本法》第19条第4款以及1960年颁布的《行政法院法》第1条、第42条第2款都作出了倾向于个体权利救济的规定,保障公法权利的司法救济,并要求提起公法诉讼的前提是起诉者的个人权利受到侵害。但学者认为,行政诉讼在体系上虽然是以个人权利救济为重心,但并未完全摒弃客观法秩序审查的观点,因为如果没有对行政合法性的审查,行政诉讼的权利救济功能也无法发挥。 换而言之,客观法秩序审查与个体权利救济之间没有绝对的冲突。客观的合法性审查同时也起到保护个体的作用,而对个人的司法救济也发挥了一般的合法性审查功能。立法中也没有完全排斥客观合法性审查,例如,在《行政法院法》中也规定了抽象规范审查之诉、法官依职权调查的义务,以及机关诉讼。而且在公益诉讼方面,首先在州的层面(1979年不莱梅州),后来在联邦层面(2002年)通过特别法(《自然保护法》)引入了环境团体诉讼等,虽然环境团体诉讼因为原告资格的限制——必须是其本人公权利受到侵害,以及保护规范理论(Schutznormtheorie)的影响,在引进和确立过程中经历了一些曲折。但在行政法院和学界的共同努力下,行政诉讼中享有原告资格的主体范围不断扩大,公民主观公权利的保障进一步加强。而这又与行政诉讼受案范围的扩大紧密联系。二战后,西德吸取历史教训,为充分保障个体权利,废除了对行政诉讼范围的列举式规定,取而代之的是《行政法院法》第40条的概括条款,即除了宪法争议以外的所有公法争议都可提起行政诉讼。可见,主观公权利保护功能的确立与受案范围的概括性规定之间是相辅相成的。受案范围的扩大促进了主观公权利的保护,而主观公权利保护的要求也进一步扩大了受案范围。

       (三)小结与评析

       从以上论述可以看出,独立的行政法院是走向法治国家和分权国家的象征。关于行政法院有各种争议,但其本质问题其实在于,如何在法治国家原则指引下实现行政权和司法权的分立与制约以及如何保障公民基本权利。法治国家原则和权力分立原则是行政法院建立的前提。但反过来,行政法院也是实现法治国家原则的重要制度保障。如果没有独立的行政法院进行行之有效的司法审查,法治国的基本原则将只是纸上谈兵。行政法院和宪法法院一起,对监督行政活动的合法性并保障法律在整个法律体系中的优先地位起到了至关重要的作用。行政法院是法治国家中不可替代的限制国家权力的重要形式。而且,行政法院的功能不断扩大,已不仅局限于通过司法审查来保障权利,而且还起到了保障民主、平衡社会,法律续造以及建构和发展行政法学等功能。以下将分析德国行政法院在现代民主社会发挥的主要功能。

       二、 行政法院的功能

       德国行政法院的功能从权利保障扩展到其他方面,具有深刻的时代背景原因,也体现了法治国家对现代工业社会挑战的积极回应。现代社会以高度分化、多元化和互相依赖为特征。社会的分化、多元化和复杂化,科技的快速发展,国家从传统的自由秩序国家向现代的社会法治国转变,都对法治规范和治理模式提出了更高的要求。法治国家的规范条件也随之发生了改变,立法出现了去中心化和多元化趋势,行政裁量权不断扩大。法院必须在多中心治理和调控的体系中,对各种挑战和要求作出回应,在法律适用中对滞后的法律进行补充、调试并和谐发展,即法律续造。而从法教义学的角度而言,行政法院从建立伊始,就对行政法基本原则和行政法学体系化作出了不可磨灭的贡献。

       1. 权利救济和保障

       个人权利保护是行政诉讼的基本任务,而且不仅是实体权利,诉权也包括在内,因为原告诉权是启动诉讼程序的扳机,其也应作为保护的目标。 在行政法院功能的争议中确定个人权利保护为首要目标,对行政诉法和行政诉讼实践产生了深远影响,使法治国家则通过司法救济国家(Rechtswegstaat)来实现。在行政法院的判决和学界理论拓展的共同努力下,行政审判对权利的保护不断深入和扩大。

       首先,权利保护的范围不断扩大。通过对行政行为概念的内涵和外延的扩大解释,法律救济扩展到了内部行政行为,尤其是特别权力关系以及行政机关的准备行为领域。现在的主流观点认为,认定行政行为关键看其是否侵犯了主观法律地位(Rechtsposition)。行政行为的概念仅对法律救济的形式还有意义,对法律救济本身已毫无意义。也就是说,法律救济与否只看主观权利是否受到侵害。 而对主观公权利,学界和实务界都进行了扩大解释,使间接受到行政命令“实际”影响的公民也可以起诉,即,不仅是行政措施的相对人,而且主观权利地位受到行政措施影响的第三人也可以起诉。这样一来,建筑法中的相邻权人或许可的利害关系人、竞争者都享有了诉权。随着诉权范围的扩大,法院审查的范围也不断扩展,不仅审查传统的给付行政和侵害行政领域,如建筑许可或警察命令的合法性,对于核设施的安全性、大学招生名额以及交通设施的设置等问题也都具有了审查权。

       其次,权利保护功能从个人权利救济扩展到对少数人的集体权利救济。享有原告资格的主体范围扩大催生了大型基建项目或核设施项目的集团诉讼(Massenverfahren)。法院和立法者通过示范诉讼(Musterprozess)和诉讼代表人制度来解决集团诉讼的问题。集团诉讼改变了权利救济的性质,从个体的权利救济扩展到保护少数人的集体权利救济。所以,通过对主观公权利和行政行为概念的扩大解释,现在几乎很少还有什么行政决定不会影响到个人的主观权利,不具有可诉性。而在自然保护领域,虽然没有主观权利主体,但通过环境法赋予了环境团体诉权,弥补了环境权保护的漏洞。

       2. 民主保障和社会平衡

       德国基本法的民主原则要求人民与国家机关以及公职人员之间形成一个连续的民主链条。因此,行政法院的审查,是保障国家行为合法正当性的重要手段。但行政法院不仅保障行政与民主之间的法律联系,而且还要避免民主可能产生的少数人暴政,对少数派利益提供司法保障。而在历史上,普鲁士最高行政法院就作出过保护波兰少数民族利益、反对戏剧审查和限制结社集会权等具有进步意义的判决,担当了民主守卫者的角色。此外,行政法院也有利于保障公众民主的实现,例如,在集会法或公众参与的过程中,通过民意形成和讨论的公开方式,培养民主的公共意志。

       行政法院不仅发挥了保障民主的功能,而且在计划行政和发展行政领域起到社会平衡和稳定的作用。因为在城市规划争议中,存在多方利益相关人,有行政许可机关、工程建设主体、受影响的居民、环保组织等,而且各方当事人的利益各不相同,无法通过集团诉讼的方式来解决争议。因此,法院需要举行听证会来听取各方意见,按照社会公正的标准来调和各种利益冲突。在此,行政法院突破了传统的国家和公民二元关系,对多元社会主体的利益进行调和平衡。这是行政法院在社会法治国家的一个新的功能。行政法院为了发挥这一功能,有时还需借助和解或调解等多元纠纷解决机制,在保护个体自由和平等保护的同时,保障社会公正。而且这一功能还可避免因规划争议而产生的民众抗议,化解社会矛盾,而在较长的纠纷解决过程中,决策者在诉讼期间可能会反思或改变原来的政策,从而使该功能具有一定的政治意义。

       3. 法律续造

       社会飞速变化,立法具有滞后性和抽象性,现代社会需要行政立法,但又需要对其进行监督和限制。因此,在现代社会的多中心治理和调控的体系中,需要司法去监督行政立法,也需要司法在法律适用中发挥其形成功能来实现多元的法律创制,即法律续造。行政法院自始即承担了大量的法律续造任务。这主要体现在以下几个方面:

       首先,对宪法进行具体化。正如Fritz Werner所言,行政法是具体化的宪法。 行政法院在1945年后作出了一些重要的判决,促使行政机关认真对待宪法,实施宪法,并且改变了行政法的一些重要内容,例如强调了法律保留、改造了特别权力关系理论,同时以平等原则、比例原则或基本法第12条的营业自由来约束行政机关的自由裁量权。

       其次,解释法律。立法者为了应对快速的社会变化,仓促制定了很多法律,但其相互之间的矛盾冲突很多。在审理行政纠纷的过程中,行政法院则承担了对这些法律进行解释,使其和谐化、统一化的功能。解释的方法是探究立法者的可客观化的立法意图。在现代法治国家,法律是维护国家团结和统一的重要因素,所以这种超越个体权利救济的法律解释功能具有重要的国家法意义。

       再次,补充法律和填补漏洞。法律规定中有时会出现不确定法律概念,或模糊的概括性条款或没有具体内容的形式规定,这就需要行政法院在适用法律时进行价值判断并对其进行充实。例如,环保法和技术安全法中出现的“损害环境的后果”“技术现状”等概念,都是不确定的法律概念,需要借助行政规定或专家联合会制定的私人技术标准或规范(如德国规范委员会的DIN标准)来界定。行政法官在判案时认可这些私人规范,并在实际上赋予其法律效力。联邦行政法院将这类规范定性为“预先推定的专家鉴定”。虽然这种定性使这类规范看起来似乎仅仅是有关科学技术的知识问题,但是,判断哪些参数值,哪些风险在哪些领域可以被容忍,其实是法院基于综合考量广泛的社会和经济影响后作出的一个重要政治判断。由此可见,环保、食品安全监管等领域的立法漏洞首先通过行政机关或私人制定的规范,最后通过法院来填补的。

       最后,行政法院的法律续造功能体现在对立法目的进行具体化。在规划法、建筑法中,法律的规范结构不同于其他领域,不是条件式的,而是目的式的,没有构成要件和法律后果,只有目的规定。如何实现目的,则留给行政机关去决定。规划法为目的具体化留下了很多空间。行政法院在适用规划法裁判相关争议时必须运用法律解释的方法,在尊重行政机关判断余地的基础上,结合立法目的进行裁断。

       4. 建构和发展行政法及行政法学

       德国行政法院在法律适用和法律续造的过程中也对行政法以及行政法学的发展和体系化作出了重大的贡献。这主要体现在两个方面。

       首先,行政法院的判决,尤其是普鲁士行政法院的判决汇编极大地促进了行政领域的立法。普鲁士行政法院的判决水平很高,对于法律问题把握清晰准确,普鲁士最高行政法院将其编辑成案例选,至1914年编纂了106卷案例汇编,获得很高评价。例如著名学者Reuss认为:“整个行政法学领域,尤其是警察法,都要归功于非常有体系的行政判决的编纂和其产生的影响,立法者只需亦步亦趋地跟在这些具有划时代意义的判决后面,将其作为成熟的果实采摘,然后以法律的形式固定下来即可。”

       其次,行政法院在行政法学方法论和行政法史上的贡献在于,通过一系列判决将处于萌芽期的、行政法规范不健全的行政法框架建构起来,并发展出与公共行政变化相适应的行政法学体系。正如德国行政法学鼻祖Otto Mayer所说:“有了行政法院的审判,行政法学的发展才有可能。”例如,普鲁士行政法院通过1882年6月14日的十字架山案判决(Kreuzberg-Urteil),确立了行政法的帝王原则——比例原则中的必要性原则,强调警察机关没有法律授权不得为不必要措施,要求警察行为严格依法进行。此外,还确立了行政诉讼中的法定听证程序以及理由说明等诉讼要件。而行政法院判决确立的原则、法教义学的研究工具和规范分析的方法都为行政法学的体系化提供了鲜活的素材,推动了行政法教义学的深入和发展。例如,联邦行政法院在一系列的大型基础设施规划争议案件(1974年的Flachglas案和1986年的慕尼黑机场案)中确立规划利益衡量时应当考虑的权利、程序、标准等,推动了规划法中关于利益衡量问题的研究。又比如,关于环境、核能和风险规制领域中的行政规范和私人标准问题,联邦行政法院通过关于核设施许可风险的Wyhl-Urteil判例创制了“使规范具体化的行政规则”的法教义学概念,探讨了内部规则的外部效力问题。同时该案强调的风险预防原则以及所确立的风险规制领域司法审查的强度,在行政法教义学中都具有开创性意义,极大地推动了相关问题的研究。

       值得一提的是,行政法学界并不是单向地受到司法实践的启发和推动,法学理论的研究也反向助推了行政审判的发展。例如,关于环境团体的诉权问题,学界在反思和发展对诉权扩大造成阻碍的保护规范理论的基础上,将环境团体诉讼分为两类:利己的团体诉讼(“Egoistische” Verbandsklage,指该团体为其成员的权益而提起诉讼)和利他的团体诉讼(“Altruistische”Verbandsklage,指该团体提起诉讼是为了维护公共利益和客观法秩序,而不是保护个人权益),论证了利他的团体诉讼享有诉权的可能性,而且经过1978年德国律师法大会表决后提交立法和司法机关,为审判实践中引入属于客观诉讼的环境行政公益诉讼提供了理论支撑。 另外,大学教授可以兼职担任法院法官也为这种理论和实务的双向互动交流提供了制度保障。

       5.小结:行政法院诸多功能的发挥以行政法院和法官的独立为前提

       在此必须指出的是,行政法院在德国民主法治进程中发挥了上述不可替代的作用,而这些功能发挥的前提是行政法院的独立和法官的独立。德国《行政法院法》第1条明确规定,“行政审判由独立的、与行政机关相分离的法院来行使”。行政审判的独立包括两层含义:一是机构独立,即作为国家机关的法院的独立;二是行使审判权的法官的独立。法官的独立是司法独立的根本,是行政审判的基础,而且是分权国家中对公民提供有效司法救济的保障。在历史上,法院为维护其不受行政干预的司法独立进行了坚定的斗争。司法独立的原则自1778年著名的磨坊主阿诺德案(Müller-Arnold-Fall)在普鲁士邦国宪法中确立后,在普鲁士最高行政法院1893年10月2日作出的《纺织工人》判决中再次得到彰显。该案中,普鲁士最高行政法院的主审法官顶住来自警察局长、内政部长和皇帝的压力,撤销了违法的演出禁令。正是行政法院和法官的这种独立性使行政审判从未受到上级法院或政治的影响,保证了判决的公正性,从而使行政法院及其判决享有了绝对权威性。各级行政机关和当事人都毫无例外地尊重法院判决,法院院长和法官都得到最高的信任,从未受到质疑。其工作也被民众认为是认真和可靠的,得到民众的赞誉。由此可见,行政审判中的独立、公正和权威之间的逻辑关系是:法官独立是司法独立的根本,司法的独立保障了审判的公正,而审判的公正是司法权威的来源。

       三、 行政法院面临的挑战和问题

       德国行政法院虽然在权利保障、民主保障和社会平衡、法律续造和行政法的发展等方面发挥不可替代的作用,赢得了广泛赞誉和信任,但也存在一些问题,招致不少批评,主要包括:行政案件审理时间过长,行政法院成本太高,判决过于学术化,无法理解;行政法院逾越其应有功能,对行政和立法造成负担。比如,行政法院过多介入计划行政领域,过大的司法审查强度影响了行政机关的判断余地,等等。有人甚至认为,行政法院面临的各种问题导致法治国家(Rechtsstaat)变为法治拒绝国(Rechtsverweigerungstaat)。无论这些批评是否到位中肯,毋庸置疑的是,德国行政法院目前面临着危机和挑战,陷入了发展的困境。主要表现为:

       1. 普通行政法院受理案件数量不断“缩水”,管辖范围被不断被“蚕食”。德国的行政法院在过去几年受理案件的数量大幅下降,法官也不得不减员,有的地方甚至计划关闭个别法院。造成这一现象的主要原因是难民申请的案件数量减少,而社会救助的案件划归社会法院受理,能源领域的规制争议也划归普通法院管辖。与此同时,社会法院却不堪重负。统计数据显示,行政法院法官从2002年至2010年减少了19%, 而社会法院法官同期增长了44%. 造成这一问题的直接原因是立法者将通过法律来规定管辖的立法权限用到了极致,使行政法院管辖案件范围缩小。因为《行政法院法》第40条第1款第1句规定,若法律没有其他规定,则宪法争议以外的其他公法争议都由行政法院管辖。所以,立法者就通过特别法来改变行政法院的管辖范围。例如,2003年《社会法院法》修改时将传统上由行政法院受理的社会救助争议并入社会法院管辖,能源领域的规制争议和招投标领域的争议也都是立法者通过修改相关法律,改由民事法院管辖的。这些特殊管辖规定都弱化了行政审判的地位。虽然其不违反基本法第95条第1条关于法院设置的规定,以及立法者可以根据争议性质将其归属到不同专业法院管辖的立法形成权。但立法者行使该形成权时必须要考虑到宪法对司法管辖设定的前提条件,即不同法院的等值性和法律救济的有效性。不能基于其他因素而优先某种法院的管辖。在法院管辖的确定问题上,体现了不同法院之间的权力角斗和政治影响。例如,社会救助争议划归社会法院管辖即受到了党派、工会和意识形态的影响,而较少考虑法律体系的和谐性和行政诉讼的专业性,最终导致行政法院地位被削弱,而社会法院却不堪重负。

       2. 公法争议救济途径过于分散。在德国,行政法院可以管辖所有除宪法争议以外的公法争议。而由于历史原因,德国行政法院分为普通行政法院和专门行政法院,后者包括财税、社会、纪律惩戒法院等。这种制度设计一方面造成整个行政法院体系的组织机构成本和立法成本过高,因为每个专门法院都有自己的法院组织法;另一方面也导致专门法院和普通行政法院之间的内耗,如前述社会法院争夺社会救助争议的管辖权。其实,在1960年《行政法院》颁布前的1950年代,就有政党、律师协会以及法学家大会建议制定统一的公法领域内的法院组织法和诉讼程序法,以解决德国公法救济途径分化凌乱的问题。但在争论中,保持社会、行政和财政法院各自分立的观点最终占了上风,因此后来分别颁布了联邦行政法院法、财政法院法以及社会法院法。1969年位于Speyer的国家行政学院提出了为公法领域的三个不同法院制定统一行政诉讼法的建议。以此为基础,1971年在联邦政府内阁建立了协调委员会来考察统一立法的必要性和可行性。直到1978年该委员会才提出最终报告,错过了制定公法领域统一诉讼法的大好时机。统一的行政诉讼法草案经过1982、1985两次审议,未获通过。其中,财政部的反对立场起了很大作用。首先,其出于财政经费原因反对在所有的公法领域实行三审终审制。其次,其一直强调由于税法的特殊性必须保留单独的财政诉讼法。之后,由于两德统一带来的大量其他立法任务,统一三大公法诉讼的设想就被彻底束之高阁了。因此,现在学界认为可行的有意义的方法是合并社会法院和行政法院。但行政法院和社会法院都明确表示反对,在政界也没有这种合并的意愿和计划。所以,这种改革方案在短期内不会付诸实施。这样一来,普通行政法院的管辖范围就有可能被进一步侵蚀。因此,有学者主张行政法院必须发出自己的声音,要反对错误的政治决断,要意识到诉讼管辖范围其实也是一种权力斗争,必须当仁不让地保护行政诉讼的管辖范围不被侵蚀。

       3. 行政审判目前最大的问题是案件审理期限过长,有的案件会拖延五、六年,大型基建项目有时则长达十几年。而这也是行政审判的痼疾。《行政法院法》迄今为止已修改60多次,除了大部分是为配合其他法律修改而进行的小修小补外,其他的修改就是为了加快行政审判程序或是为行政法院减负,例如,引入独任审、使用电子文书等。但都无法从根本上解决问题。审判时间过长的客观原因之一是实体法(如自然保护法)赋予环保组织公益诉权,其针对大型基建项目而提起的环境公益诉讼常常会成为旷日持久的马拉松诉讼。而另一方面,对行政法院的财政投入过少导致行政法官数量减少,办公条件不佳,也使得案件不能及时审结。财政拨款减少的原因是行政法院的主管部门由内政部改司法部后,司法部自己每年的财政预算就很少,拨给行政法院的就更少。有学者统计,其对行政法院的投入平均到每个纳税人仅相当于一年两桶汽油或每个月一包香烟的价钱。 学者批评这种财政节约完全用错了地方,因为这将影响法治国家的命脉——有效司法救济的保障。

       4.除了上述外部原因引发的危机和挑战外,行政法院和行政诉讼制度自身也存在一些问题。例如,在诉权和原告资格方面,行政法院在建筑法领域的相邻权诉讼以及在经济行政法领域的竞争者诉讼中,都比较谨慎小心,没有积极利用保护规范理论的潜力来扩大原告资格范围,给与相应的行政救济。这会导致立法者倾向于选择其他救济途径,如民事诉讼方式来解决经济行政法方面的争议。在欧盟法的转化和适用方面,行政法院也没有起到应有的推动和促进作用。

       另外,行政法官欠缺行政实务经验。判决行政案件的法官应当具备行政实务经验在创建行政法院时是一个达成共识的重要问题,而且在1960年《行政法院法》制定时也得到了重视。行政法官必须了解行政内部的程序,行政活动的思维逻辑,这对于提供有效的行政司法救济以及保护公共福祉都具有重大意义。但遗憾的是,随着行政法院的主管部门从内政部转移到司法部,从法学学生的培养,到法官的遴选和任命,行政实务经验都被忽视了。行政法官成为纯粹的司法法官(Justiz-Juristen)。这导致行政法官在判案时仅机械考虑法条,而且是从纯理论的角度出发,不关注行政权力运行的实际情况和接受度,使判决的实质正确性和可执行性受到影响。所以,学者建议,为了加强民众对于行政法院判决的信任以及可接受性,必须重新强调行政法官的行政实务经验,而且行政法院的业务主管部应当由执行力强的内务部来负责,从而保证行政法院的财政资金和人员配备。

       面对以上问题和挑战,德国实务界和学界都在反思和批判现行的行政法院制度,但也对其具有充分的制度自信,因为行政法院建立150年来,经受住了历史的考验,在完成基本法第19条第4款有效司法救济的保障任务方面作出了重大贡献,取得了辉煌的成绩。但为了应对挑战,行政法院也必须进行改革,不断发展和完善。行政法院必须面向未来,努力提供有效的、符合实际的、谨慎的、独立的司法救济。

       四、 对中国的镜鉴

       对于我国正在进行的行政审判体制改革以及关于是否以及如何设立行政法院的讨论,德国行政法院建立的历史背景和争论,其所发挥的各种功能,目前所面临的挑战和问题,也许可以带给我们以下一些启发和思考:

       第一,作为法治国家和权力分立象征的行政法院,其本质上涉及的是司法权和行政权的分立与制约的问题。一方面,对于是否建立行政法院,有很多理论争议,例如德国行政法院成立过程中关于监督行政权模式的司法国家和行政司法之争、关于组织形式的普通法院和行政法院之争、关于行政法院功能的主观公权利和客观法秩序之争。但这些争议的核心都指向一个根本性问题:如何在法治国家原则指引下实现行政权和司法权的分立与制约以及如何保障公民基本权利。法治国家原则和权力分立原则是行政法院建立的前提。没有法治国家原则和权力分立原则的保障,行政法院将成为形式的空壳,无法真正发挥监督和救济功能。比如,具有历史反讽意义的是,德国联邦层面的帝国行政法院成立于纳粹时期的1941年。但德国惨痛的历史告诉我们,在没有宪政、没有民主的专制社会,行政法院将形同虚设,根本起不到监督行政权的作用。所以,行政法院发挥作用的前提是民主法治社会的有效运转。但反过来,行政法院也是实现法治国家原则的重要制度保障,是法治国家中不可替代的限制国家权力的重要形式。如果没有独立的行政法院对行政活动进行行之有效的司法审查,法治国的基本原则将只是纸上谈兵。所以,行政法院和法治国原则是互相成就的。

       另一方面,德国行政法院的成立是各种争议妥协的产物,而且不仅是各种观点的妥协,更是一个经过各种权力和利益博弈后的政治决断。换而言之,是否成立以及成立何种形式的行政法院最终成为一个决策者的政治决断问题。这一点也适用于我国。实际上,我国成立行政法院并没有法律上的不可逾越的障碍,因为虽然宪法和法院组织法中没有关于行政法院的规定,但可以通过解释宪法第124条“专门法院”为行政法院的设置提供合宪性基础,然后相应修改人民法院组织法和行政诉讼法即可设立行政法院。 通过这种“宪法解释+修法”的设立途径可以解决合宪性和合法性问题。而通过利用现有的铁路法院系统的改革契机和各种软硬件资源,“借壳上市”将铁路法院置换为行政法院,亦可回应反对者对于成立行政法院成本过高的质疑。 所以,是否以及如何设立行政法院,并不是一个单纯的法律问题,而是一个政治决断问题。这取决于最高政治决策层对依法治国理念的真正认同与坚定执行,取决于决策者对司法审判独立性的深刻认识,取决于决策层对行政审判在制约权力和保障民主等方面重要功能的认可与需求。

       实际上,行政法院的功能并不仅局限于权力监督和权利救济。我国的专家学者在论证成立行政法院的必要性时,还另辟蹊径,从司法具有中央事权属性的论断出发,认为行政法院与中央事权要求高度相适应,成立专门的行政审判机构有利于维护法律的统一性并促进中央事权的实现,有利于维护中央权威和全国的政令统一。 而从德国的经验来看,在当今多中心治理和调控的现代社会法治国家,行政法院的功能不断扩大,已从传统的权利救济,扩展到了保障民主、稳定社会,法律续造以及建构和发展行政法学等功能。对我国而言,在此值得强调的是行政法院可以发挥的民主保障、稳定社会和法律续造功能。若成立独立的行政法院,将可提供民意形成和讨论的公共平台,为公众合法表达民意提供制度化的途径,有利于保障公众民主的实现,可有利于改变目前信访不堪重负的局面,将纠纷更多纳入司法途径来解决。尤其是在社会矛盾比较集中的城市规划和土地征用、房屋拆迁、环境保护等领域,行政法院通过公正的程序,全面听取各方意见,按照社会公正标准,合理运用判决、调解等多元纠纷解决机制来调和平衡各种利益冲突,将有助于避免民众抗议,化解社会矛盾,维护社会稳定。另外,我国的社会主义法律体系已基本建成,已从立法时代进入了法律解释时代,在审理行政纠纷的过程中,行政法院则可承担对法律中的不确定概念进行解释以及填补法律漏洞,使法律和谐化、统一化的功能。行政法院可以发挥的上述积极功能,可以成为决策者在考虑是否建立独立的行政法院时作出赞成决定的加分项。但是,值得强调指出的是,行政法院在民主法治社会发挥上述诸多重要功能的前提是行政法院的独立和法官的独立。这是德国行政法院历史和实践给予我们的第二个镜鉴。

       第二,法官的独立是司法独立的根基,是行政审判的基础,同时也是分权国家中对公民提供有效司法救济的保障。行政法院的独立和法官的独立性使德国的行政审判免受上级法院或政治的影响,保证了判决的公正性,从而使行政法院及其判决享有了绝对权威性,得到民众的认可和支持。可见,司法独立、审判公正和司法权威之间的逻辑链条关系是:法官的独立是司法独立的根基。司法独立是行政审判公正的保障,而审判公正是司法权威的来源。该逻辑链条可用以下公式来表示:法官的独立→司法的独立→审判公正→司法权威。行政审判功能的发挥取决于民众对于行政法院内在和外在独立性的信赖,取决于完善的行政诉讼制度建构。 所以,笔者的观点是,是否成立行政法院是一个政治决断。关键的问题不在于是否成立,而是若成立后,如何在现行体制下保障行政法院和法官的独立性;若不成立行政法院,在我国的现行司法体制下又如何保障行政审判独立性的问题。也就是说,如何保障行政审审判的独立性,包括外在和内在的独立性,是突破行政诉讼困境需要解决的首要问题。

       “司法地方化”,即法院的人财物都受制于地方政府,被普遍认为是我国行政审判不独立的重要原因。因此,多年来的行政审判体制改革的焦点集中于行政诉讼管辖改革,如异地管辖、提级管辖以及集中管辖等,但成效并不显著。根据党的十八大三中和四中全会司法改革的精神,以及新行政诉法第18条第2款的规定,现在行政审判体制改革探索的重点是设立跨行政区划法院和法院人财物由省统管。在省统管法院人财物的趋势下,司法地方化的弊端将在很大程度上得到改变,所以我国行政案件跨区域改革需要新的目标指引,或说回归到原初的根本改革目标和价值追求——依法独立公正审判。 在跨行政区域司法管辖的改革背景下,较多专家学者提出了经过试点,最终在最高院下设立最高行政法院,在全国范围内设立三级或四级行政法院体系的建议。 笔者并不反对这一建议,但需要思考的问题是:第一,在我国整体司法改革艰难前行,司法不独立作为巨大的共性难题的背景下,行政审判体制改革是否能像行政法院的倡导者期冀的那样作为司法改革的排头兵,成为推进司法改革甚至是政治体制改革的突破口?因为行政审判体制改革虽然“需求最为迫切、成果最易检验、改革成本相对较小”,但由于其监督制约的是强大的行政权,面临的改革阻力应该是三大诉讼中最大的,将其作为司法改革的先锋,是需要最高决策者极大的勇气和魄力的,毕竟“非知之艰,行之惟艰”。第二,更为重要的问题是,成立行政法院体系只是提供了保障行政审判外部独立性的可能性,在很大程度上能够克服司法地方化的弊病,但却不能解决“司法行政化”的问题,不能保证法官的独立性。如前所述,法官的独立是司法独立的根基,是行政审判的基础。行政法院和法官的独立是行政审判独立的“鸟之两翼”、“车之两轮”,缺一不可。所以,即使经过各方利益博弈,最高决策层决定成立行政法院,更为重要的问题是如何保障行政法院和法官的独立性,从而实现行政审判的独立和公正。

       第三,独立和公正是行政审判改革的价值追求和目标,而行政诉讼制度根本的目的在于提供有效的公法权利救济和保障。权利救济的有效性是是行政诉讼制度的核心和目的,也是法治国家的基本要求,其承载了实现法治国家其他保障目标的重任。有效的权利救济需要实体法和程序法上的保障,而组织机构的形式要求倒在其次。也就是说,成立行政法院只是手段,其最终目的还是要提供无漏洞的、有效的公法救济和保障途径。在德国的行政诉讼法理论和判决中,通过对主观公权利和行政行为概念的扩大解释,几乎很少还有什么行政决定不会影响到个人的主观权利,不具有可诉性。也就是说,享有诉权的主体范围不断扩大——只要是主观权利地位受到侵害的人都可以起诉;受到审查的行政活动方式也不断扩大——内部行政行为、特别权力关系、行政机关的准备行为、判断余地领域的行为都可能受到司法审查。这使得几乎所有的权利类型(个人权利;少数人的集体权利,如大型基建项目或核设施项目的集团诉讼;环境团体的诉权)都可以得到无漏洞的实效性的救济,几乎所有的行政权行使领域都可能受到司法无死角的监督。 但反观我国,虽然此次行政诉讼法扩大了受案范围以及权利保护范围,但仍有很多实体权利和程序权利没有被囊括进来;在实践中,行政争议未得到实质性解决,原告诉求未得到有效回应,“程序空转”、“锯箭疗法”的现象仍屡见不鲜。所以,若能成立行政法院,从审判体制上、组织机构上保障行政审判的独立与公正,固然是值得期待和肯定的,但这并不意味着大功告成。非常重要的是要对行政诉讼制度本身进行完善,因为“打铁还需自身硬”。通过各种改革配套措施,完善行政诉讼制度,提供有实效的,无漏洞的公法权利救济和保障,实现行政诉讼的根本功能,也是摆在理论和实务界面前不容忽视的长期任务。

    【作者简介】
    喻文光,德国法兰克福大学法学博士,中国人民大学法学院副教授。

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