证券短线交易监管:纯案例视角的法律解读
2016/6/30 14:43:10  点击率[690]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】证券法
    【出处】本网首发
    【写作时间】2016年
    【中文摘要】近年来,随着我国证券市场进入全流通时代,上市公司内部人短线交易行为日趋增多,相当一部分上市公司在进行再融资、重大资产重组、股权激励等资本运作和上市公司股东在从事可交换债券发行、约定购回式证券交易、股份增持等行为时,均碰到了短线交易障碍问题。为此,本文对我国有关证券短线交易的51个最新司法和监管案例进行了实证研究和分析,以期对上市公司及其股东等相关当事人防患于未然,避免短线交易违规和扫除短线交易障碍有所助益。
    【中文关键字】短线交易;司法判例;监管案例
    【全文】

        一、 我国规制短线交易的立法演进及亟需解决的问题
     
        (一)我国规制短线交易的立法演进
     
        从美国、日本、韩国、台湾地区等国家和地区的经验来看,在对内幕交易进行法律规制之外,出于“事前的吓阻”和“机械的适用”的需要,对证券短线交易行为另外加以规定以弥补内幕交易条款适用之不足,以充分保护投资者的合法权益,是十分必要的。因此,我国在1993年4月国务院发布的《股票发行与交易管理暂行条例》中就引进了证券短线交易规制制度,并在以后的证券立法中进行了发展和完善。
     
        1.《股票发行与交易管理暂行条例》第三十八条的规定
     
        1993年4月国务院发布的《股票发行与交易管理暂行条例》第三十八条规定:“股份有限公司的董事、监事、高级管理人员和持有公司百分之五以上有表决权的法人股东,将其所持有的公司股票在买入后六个月内卖出或卖出后六个月内买人,由此获得的利润归公司所有。前款规定适用于持有公司百分之五以上有表决权股份的法人股东的董事、监事和高级管理人员”。
     
        本条规定已经具备了对短线交易进行规制的雏形,但其缺陷也是相当明显的:仅仅规定了收益的归人权,但对收益归人权的行使没有更进一步的详细规定,使得本条规定流于形式,在实践中未能受到应有的重视。再加上我国原有法律法规对内幕交易的规定也缺乏可操作性,导致实践中股份有限公司的董事、监事和经理等高级管理人员买卖股票的行为根本不受约束,利用内幕消息从事短线交易获取暴利者比比皆是,严重侵害了公司中小股东的合法利益,破坏了证券市场应当具有的公平性。
     
        2.原《证券法》第四十二条的规定
     
        1999年7月1日起施行的原《证券法》第四十二条规定:“前条规定的股东,将其所持有的该公司的股票在买入后六个内卖出,或者在卖出后六个月内又买入,由此所得收益归该公司所有,公司董事会应当收回该股东所得收益。但是,证券公司因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的,卖出该股票时不受六个月时间限制。公司董事会不按照前款规定执行的,其他股东有权要求董事会执行。公司董事会不按照第一款的规定执行,致使公司遭受损害的,负有责任的董事依法承担连带赔偿责任”。
     
        这在原《条例》第三十八条规定的基础上作了较大的修改。然而,从防止公司内部人滥用内幕信息进行股票交易的立法目的的角度来看,本条规定仍有欠周延,运作中出现了一些不尽人意之处:
     
        首先,它将短线交易的对象仅限于持股百分之五以上的大股东,从而排除了对公司董事、监事、高级管理人员的适用。
     
        其次,原《证券法》第四十二条实施后,由于公司董事会缺乏主动行使归入权的动力,而少数股东一是没有法律诉讼渠道,二是很难在股东大会上取得话语权,通过股东大会来要求董事会行使归入权又成本过高,因此真正行使归入权的案例非常少。
     
        3.新《证券法》第四十七条的规定
     
        2006年1月1日,修订后的新《证券法》正式实施。在借鉴美国、日本和台湾地区等国家和地区先进经验的基础上,新《证券法》第四十七条对短线交易归入权制度作了修改和完善:
     
        “上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东,将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出,或者在卖出后六个月内又买入,由此所得收益归该公司所有,公司董事会应当收回其所得收益。但是,证券公司因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的,卖出该股票不受六个月时间限制。
     
        公司董事会不按照前款规定执行的,股东有权要求董事会在三十日内执行。公司董事会未在上述期限内执行的,股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
     
        公司董事会不按照第一款的规定执行的,负有责任的董事依法承担连带责任”。
     
        此外,新《证券法》第一百九十五条对短线交易的行政责任做了明确的规定:“上市公司的董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东,违反本法第四十七条的规定买卖本公司股票的,给予警告,可以并处三万元以上十万元以下的罚款”。
     
        新《证券法》第四十七条的规定采纳了多数学者和实务界人士的意见,将公司董事、监事、高级管理人员纳入短线交易的主体范围,且明确规定了股东代位诉讼制度,即公司董事会怠于行使归入权时,股东可以自己名义直接提起诉讼,这些都是立法上相当大的进步。
     
        (二)我国规制证券短线交易法律制度亟需进一步完善的地方
     
        然而,与其它国家和地区立法例相比,《证券法》第四十七条的规定仍有诸多不完善之处,亟需尽快修改、细化和完善。
     
        1.在短线交易主体的认定方面,是采取“实际持有”标准还是“名义持有”标准,是采行“两端说”、“一端说”还是“折中说”,均未有明确规定
     
        目前,对于短线交易主体认定是坚持“实际持有”标准还是“名义持有”的标准,各国和地区理论界对此问题观点不一。一种观点认为,应采用“名义持有”的计算标准,即按股东、董事、监事、高级管理人员名义持有的股份来计算。理由是这种计算方法简便易行,便于实务操作。另一种观点认为,应采用“实际持有”的计算标准,即以股东、董事、监事、高级管理人员所实际持有的股份包括以自已名义和他人名义持有的股份来计算。对于董事、监事、高级管理人员和自然人股东,应将其利用配偶、未成年子女或共同生活的家属名义,或者利用其他人名义持有的股份全部计算在内;对于法人股东,该股东持有股份的计算还应该包括其一致行动人持有的股份。
     
        当前,美国、日本、韩国和台湾地区在证券短线交易主体的认定上,均采取了“实际持有”的标准。
     
        美国《1934年证券交易法》采取“受益所有人”(beneficial owner)概念来对内部人持股进行计算,即凡利用配偶、未成年子女、共同生活的家属或利用其它人名义持有股份的,均应纳入计算范围。
     
        根据台湾地区“证券交易法”、“证券交易法实施细则”和有关行政函释的规定,短线交易的主体包括:(1)公司董事、监察人(监事)、经理人及持有股份超过股份总额10%的股东,包括其配偶、未成年子女及利用他人名义持有者;(2)政府或法人当选公司之董事及监察人之代表人,包括其代表人之配偶、未成年子女及利用他人名义持有者;(3)金融控股公司子公司的董事及监察人,包括其代表人之配偶、未成年子女及利用他人名义持有者。
     
        根据韩国《资本市场法》第172条的规定,短线交易的主体包括股票上市法人的高管(包括《商法》第四百零一条之二第一款各项所列的人员)、职员(限于总统令规定的因职务之便而能够获知本法第一百七十四条第一款规定的未公开重要信息的人)或者主要股东,其主体范围比美国、日本和我国台湾地区均为宽泛。在短线交易主体的认定上,坚持“实际持有”标准和“两端说”标准。
     
        日本对短线交易主体的认定也采用了“实际持有”标准。
     
        此外,目前各国和地区对短线交易主体认定有“两端说”、“一端说”和“折中说”等三种不同标准和做法。“两端说”认为,在买入和卖出两个时点均需符合公司内部人身份;“一端说”认为,在买入时或卖出时,只要一个时点符合公司内部人身份即可;“折中说”认为,对董事、监事、高管人员与持有特定比例股份的股东应当予以区别对待。对于持有特定比例股份的股东,应当采用“两端说”,而对于公司董事、监事和高级管理人员,应当采用“一端说”。因为,股东身份不如公司董事、高级管理人员身份容易获取内幕信息。
     
        美国在此问题上则采行了“折中说”标准,即对董事、高管人员采行“一端说”标准,对持股超过10%的股东采行“两端说”标准。其主要理由为股东获取内幕消息的能力没有董事、高级管理人员强。我国台湾地区在此问题上则经历了从“一端说”到“两端说”的转变,即对董事、监事、高管人员与持股超过10%的股东均采行“两端说”标准。相对而言,美国的“折中说”标准更加科学和合理。
     
        然而,我国《证券法》等法律法规在短线交易主体的认定方面,是采取“实际持有”标准还是“名义持有”标准,是采行“两端说”、“一端说”还是“折中说”,均未有明确规定。
     
        2.在短线交易客体的认定方面,只包括“股票”还是包括“股票与其他股权性质的证券”,未有明确规定
     
        目前,美国、日本、韩国、台湾地区均规定,短线交易的客体包括股票及其他具有股权性质的证券。
     
        美国法上,短线交易的对象是股权证券(equity security)。根据美国《1934年证券交易法》第3条a项(11)的定义,股权证券是指任何股票或类似的证券,这个范围是很广的。
     
        台湾地区规定,短线交易的客体包括:(1)股票,既包括上市、上柜的股票,也包括普通股与特别股;(2)具有股权性质之其它有价证券,指可转换公司债、附认股权公司债、认股权凭证、认购(售)权证、股款缴纳凭证、新股认购权利证书、新股权利证书、债券换股权利证书及其他具有股权性质之有价证券。
     
        日本规定,短线交易的客体为特定证券,特定证券除股票外,还包括股票期权,优先股,公司债券,内阁法令规定的其它证券及与上述证券相关的证券。
     
        韩国规定,短线交易的客体为上市股票(包括出资证券)、可转换性公司债券、附有新股认购权的公司债券、表示新股引受权的证书,以及财政经济部令规定的其它有价证券。
     
        然而,我国《证券法》等法律法规在短线交易客体的认定方面,只包括“股票”还是包括“股票与其他股权性质的证券”,未有明确规定。
     
        3.在 “买入”、“卖出”行为的界定及豁免方面,什么情况下属于“买入”、“卖出”,什么情况下可以豁免,未有明确规定
     
        美国《1934年证券交易法》对于买卖规定了相当广泛的定义。所谓“买”,包括任何买入或其它取得股权的契约;所谓“卖”,包括任何卖出或其它处分股权的契约。依据此项定义,所谓“买”、“卖”,除以现金买卖的情形外,尚包括以物易物等非标准型的买卖。实务上,法院对于以现金买卖股票及非传统形态的买卖的情形,适用不同的标准。对于现金买卖股票,法院采取客观认定标准,只要有买卖事实,不论是否在集中交易市场买卖,也不论内部人有无利用内幕信息的可能性,一概适用归入权。对于非传统形态的买卖,例如以股换股、可转债转股、因合并而换发新股等,法院判决未达成一致意见。基本是采取实务观点,即综合考虑是否有利用内幕信息的可能性、买卖是否出于自愿、以及对于交易时点买卖人是否有控制力等因素作为判断基准。如果内部人有利用内幕信息之嫌,交易出于自愿,交易者对交易时间具有支配力等,则认定为适用归入权。
     
        然而,我国《证券法》等法律法规在 “买入”、“卖出”行为的界定及豁免方面,什么情况下属于“买入”、“卖出”,什么情况下可以豁免,未有明确规定。
     
        4.在所得收益的计算方面,采取什么样的计算方法,未有明确规定
     
        当前,各国和地区对短线交易所得收益的计算方法,主要有股票编号法(the identity of certificates rule)、先进先出法(the first-in , first-out rule)、平均成本法(the average cost rule)、最高卖价减最低买价法(the lowest-in highest-out rule)。
     
        美国《1934年证券交易法》第16条b项没有提供收益计算的指引,1943年美国第二巡回法院在Smolowe v.Delendo Corp.一案中确立了“最高卖价减最低买价法”作为收益计算的方法。在Smolowe案以后,“最高卖价减最低买价法”被美国法院所普遍采用,一直被认为是计算短线交易收益的正确方法,可以最大限度地计算出短线交易收益,实现短线交易规制制度的目的。
     
        “最高卖价减最低买价法”在四种计算方法中最为苛刻,它使得内部人在交易总额亏损的情况下仍然可能有短线交易收益归入权的适用,带有惩罚的色彩。确立该计算方法的法官认为,短线交易收益归入权旨在吓阻内幕交易,只有采取足够严格的标准,确保所有可能的收益全部被收回。
     
        从1984年起,台湾地区开始采取“最高卖价减最低买价法”计算短线交易收益;1988年“证券交易法施行细则”第11条正式将此一方法列入,其规定如下:
     
        “本法第157条第一项所定获得利益,其计算方式如下:
     
        一、取得及卖出之有价证券,其种类均相同者,以最高卖价与最低买价相配,次取次高卖价与次低买价相配,依序计算所得之差价,亏损部分不予计入。
     
        二、取得及卖出之有价证券,其种类不同者,除普通股以交易价格及股数核计外,其余有价证券,以各该证券取得或卖出当日普通股收盘价格为买价或卖价,并以得行使或转换普通股之股数为计算标准;其配对计算方式,准用前款规定。
     
        三、列入前二款计算差价利益之交易股票所获配之股息。
     
        四、列入第一款、第二款计算差价利益之最后一笔交易日起或前款获配现金股利之日起,至交付公司时,应依民法第二百零三条所规定年利率5%,计算法定利息。
     
        列入前项第一款、第二款计算差价利益之买卖所支付证券商之手续费及证券交易税,得自利益中扣除”。
     
        然而,我国《证券法》等法律法规在所得收益的计算方面,采取什么样的计算方法,未有明确规定。
     
        尽管我国现行《证券法》有关短线交易的法律规制制度存在诸多不完善之处,但近年来,我国有关司法机关、证券监管机构从充分保护投资者权益的角度出发,开展了规制短线交易行为的积极而卓有成效的探索与实践,兹缕析如次。
     
        二、 我国规制短线交易的司法实践
     
        目前,我国规制短线交易的司法实践主要有两个案例,一是华夏建通案例,一是南宁糖业案例。
     
        (一)华夏建通案例--股东身份“两端说”标准的司法确认
     
        华夏建通(600149)案例是我国第一例通过司法途径解决短线交易的案例,同时,该案受案法院在一审判决书中确立了股东身份“两端说”标准,具有重大的实际指导意义。
     
        2009年7月13日,上海市卢湾区法院受理了原告华夏建通(600149)诉被告严琳证券短线交易归入权纠纷一案,并于2009年9月1日公开开庭进行了审理。
     
        原告华夏建通诉称:2009年4月17日,被告通过上海市一中院组织的公开拍卖,以总价款人民币11460万元(合每股3.82元)竞买获得原告股份3000万股,占原告总股本7.89%。2009年6月1日被告通过上海证券交易所以每股4.93元卖出所持原告的股份1900万股(占原告总股本4.998%),所获差价收益2109万元。根据我国《证券法》第47条的规定,公司董事会应当收回其所得收益。据此,被告在买入原告股票成为持有股份5%以上的股东后,又在六个月内卖出一定数量的股份,所产生的差价收益2109万元应归入原告,故请求判令被告支付收益2109万元。
     
        被告严琳辩称:(1)《证券法》第47条系涉及短线交易收益的归入制度,该项制度确立的目的是通过对收益的归入,来防止上市公司董事、监事、高级管理人员或持有股份5%以上的股东利用了解公司内幕信息的特定地位和优势进行交易。而本案中,被告在进行股票买入、卖出之系列交易行为之前并不具备《证券法》第47条特定的主体身份,其理由主要为:
     
        首先,《证券法》第47条第一款将短线交易的行为主体限定为“上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份5%以上的股东”,法学理论界则有“两端说”、“一端说”和“折中说”等三种不同观点。“两端说”认为,在买入和卖出两个时点均需符合公司内部人身份。“一端说”认为,在买入时或卖出时,只要一个时点符合公司内部人身份即可。“折中说”认为,对董事、监事、高管人员与持有特定比例股份的股东应当予以区别对待。对于持有特定比例股份的股东,应当采用“两端说”,而对于公司董事、监事和高级管理人员,应当采用“一端说”。因为,股东身份不如公司董事、高级管理人员身份容易获取内幕信息。“公司董事、高级管理人员直接参与公司事务,他们易于取得内幕信息,并滥用之。”就本案而言,被告在通过司法拍卖和法院裁定取得3000万股华夏建通股票时并非原告股东,根据“两端说”和“折衷说”,均不符合短线交易收益归入制度对主体的要求,不应适用短线交易收益归入制度。
     
        其次,被告的司法拍卖行为是成为“持有”5%以上股东的行为,不是短线交易的“买入”行为。《证券法》第47条规定的短线交易的主体有两种类型:一是非股东型的主体,即上市公司董事、监事、高级管理人员;二是股东型主体,即持有上市公司股份5%以上的股东。成为非股东型主体不需要通过买卖股票,主要是通过公司的选任。但是,要成为股东型主体必须要通过股票交易,而且需要达到“持有”上市公司股份5%以上的股份,才能具备适格的主体。
     
        《证券法》第47条对于股东型主体的定义是“持有上市公司股份5%以上的股东”,立法在此使用了“持有”这一词组,就是要把成为股东的“持有”行为和短线交易的“买卖”行为相区别。对于非股东型主体,只要具有“买入后卖出或者卖出后买入”的行为就构成短线交易。但是,对于股东型主体,首先要具有“最初一笔”的“持有”的行为,其次要具有“买入后卖出或者卖出后买入”的行为才能构成短线交易。从行为结构上看,非股东型主体:【公司任命行为+买入后卖出或者卖出后买入】,但是,股东型主体:【持有5%以上股票行为+买入后卖出或者卖出后买入】。
     
        被告在2009年5月5日之前从未买入原告的股票。被告通过司法拍卖和法院裁定获得原告5%以上股票的行为,是被告成为“持有”原告5%以上股票的股东的行为。根据《证券法》第47条的规定,这是“持有”行为,不是短线交易的“买入”行为。没有“持有”上市公司股份5%以上的股东的行为,被告的短线交易主体身份就不具备。原告把被告的司法拍卖行为解释成是短线交易的“买入”行为,混淆了“持有”行为和“买入”行为的区别。
     
        (2)《证券法》第47条规定的股票“买卖”范畴应当理解为通过证券交易所平台的交易行为,而本案被告买入原告股票系通过上海市一中院组织的公开拍卖,并不属于《证券法》第47条规定的“买卖”范畴。
     
        (3)被告通过司法拍卖竞买取得的原告股票属限制流通股,根据相关法律、法规规定,该性质的股票在解禁前被限制上市流通,在此前提下,被告尚不存在利用内幕信息买卖该股票获利之可能性。
     
        (4)被告竞买取得的原告股票,支付了拍卖行佣金及交易印花税,故被告的差价收益也尚未达到2109万元。综上,被告的行为不应当适用《证券法》第47条规定,请求驳回原告之诉请。
     
        上海市卢湾区法院经审理后认为:庭审中,原告主张被告买、卖其股份的行为构成《证券法》第47条的适用要件,进而要求被告交付所获的差价利益,而被告对此予以反驳,认为其行为不应适用本案所涉条款,据此,本案首先需要解决的焦点问题在于被告的行为是否符合《证券法》第47条的构成要件。
     
        上海市卢湾区法院进而就上述问题的解决及其法律分析如下:
     
        (1)我国《证券法》第47条规定,上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份5%以上的股东,将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出,或者在卖出后六个月内又买入,由此所得收益归该公司所有。该项规定确立了我国证券短线交易收益归入制度,其目的系通过公司对交易收益的追缴,以有效地淡化、消除内幕人员从事内幕交易的动机,从而在一定程度上减少、防止内幕交易的发生。既然立法宗旨是减少内幕交易,则该项立法所规制的对象应限定为具备特定的身份,且凭借其身份可获得公司内幕信息之人。《证券法》将此类人员细化为公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份5%以上的股东。如此,短线交易之构成是以行为人具有上述人员之身份为前提的。而《证券法》第47条又是将“短线交易”定义为行为人在六个月内有“先买后卖”先“先卖后买”之两次以上相反买卖交易行为。因此,以上要件对短线交易收益归入制度所演绎的逻辑过程显然为,行为人首先应获得公司董事、监事、高级管理人员或持有5%以上股份股东之身份,然后在六个月内有一组以上买卖反向交易行为。本案被告在实施买入及卖出原告股份之反向交易之前,并不具备原告内幕人员身份。庭审中,原告主张被告买入其股份3000万股即具备了内幕人员之身份,原告此举显然是将被告的该项单一行为既推断为被告构成短线交易主体资格的条件,又视作被告反向交易行为的一端。然而,以法律适用层面为视野,行为人实施的一项法律行为,仅能产生一项法律效果,原告该项主张有违法学基本原理。如此而言,若被告购入3000万股所产生的系构成短线交易主体之法律效果,之后其仅有一个“卖出1900万股”行为,尚缺乏一组反向的交易行为;同样,若认定被告“购入3000万股、卖出1900万股”构成证券法所规制的反向交易行为,被告则因实施行为之前并非公司的内幕人员而不具备短线交易的主体资格。故而,被告的身份及行为尚不符合短线交易的构成要件。
     
        (2)正如上文所言,证券短线交易收益归入制度的旨意在于减少内幕交易,其规制的对象系可能利用内幕信息进行交易的行为。本案被告是通过中级法院委托的司法拍卖而竞买取得股票,由于参加拍卖取得股票与通过证券交易所购入股票,在交易场所、时间、程序、风险及成本等方面具有质的区别。对于司法拍卖,整个交易时间及价格被告无法控制,无法利用内幕消息与司法拍卖进行配合。更值得注意的是,被告竞买取得的股票系限售股,根据相关规定,限售股在卖出的时间上有严格的限制,至少在禁受期内不得买卖。而本案限售股解禁的时间完全取决于原告,对此被告无法控制和预料。因此,被告不仅在取得股票时无法与内幕信息相配合,卖出条件的满足也取决于原告办理限售股解禁的时间,也无法利用内幕信息进行交易。据此,被告客观上缺乏利用内幕信息进行证券交易的条件。
     
        综上,上海市卢湾区法院认为,由于被告的身份尚不符合短线交易的构成要件,同时客观上被告也缺乏利用内幕信息进行证券交易的条件,故本案不能适用《证券法》第47条的规定,对原告的诉请不应支持。
     
        2009年10月20日,上海市卢湾区法院做出一审判决((2009)卢民二(商)初字第984号):驳回原告华夏建通的诉讼请求。案件受理费人民币147,250元及财产保全费人民币5,000元,由原告华夏建通负担。
     
        (二)南宁糖业案例---“实际持有”计算标准的司法确认?
     
        2008年6月,南宁市中院立案受理了南宁糖业(000911)诉马丁居里投资管理有限公司等三公司短线交易纠纷一案。
     
        原告南宁糖业诉称,马丁居里公司、马丁居里投资管理有限公司、马丁居里有限公司是三家注册地位于苏格兰的公司,其中马丁居里公司、马丁居里投资管理有限公司是马丁居里有限公司的全资子公司,三家公司的住所均为:Saltire Court, 20 Castle Terrace, Edinburgh, Scotland, EH1 2ES。马丁居里投资管理有限公司还是中国证监会批准的合格境外机构投资者(QFII)。
     
        2007年8月23日至2007年8月30日,马丁居里公司、马丁居里投资管理有限公司买入南宁糖业16,922,648万股,占南宁糖业股份总额的5.9%(其中马丁居里投资管理有限公司买入7,168,469 股,占已发行股份总数的2.5%;马丁居里公司买入9,754,179 股,占已发行股份总数的3.4%)。2007年10月27日,马丁居里有限公司公告了增持股份的《简式权益变动报告书》。
     
        2008年1月4日至2008年1月25日,马丁居里公司、马丁居里投资管理有限公司累计卖出南宁糖业股份14,535,656股,占南宁糖业股份总额的5.07%(其中马丁居里投资管理有限公司卖出7,168,469 股,占已发行股份总数的2.5%;马丁居里公司卖出7,367,187 股,占已发行股份总数的2.57%)。2008年2月25日,马丁居里有限公司公告了减持股份的《简式权益变动报告书》。
     
        南宁糖业认为,马丁居里公司、马丁居里投资管理有限公司在持有超过5%的南宁糖业股票后六个月内又抛售,根据我国《证券法》第47条的规定,由此所得收益归上市公司即南宁糖业所有。
     
        因此,请求法院判决:(1)马丁居里公司、马丁居里投资管理有限公司应将其上述交易所获取的收益交付给南宁糖业。(2)由于马丁居里公司、马丁居里投资管理有限公司获得收益后至今未交付给南宁糖业,给南宁糖业至少造成了利息的损失,因此应向南宁糖业支付占用收益期间的利息。(3)马丁居里有限公司对马丁居里公司、马丁居里投资管理有限公司的上述付款义务承担连带责任。
     
        南宁市中院受理该案后,裁定冻结被告马丁居里投资管理有限公司的银行存款3960万元或查封其相应价值的其它财产,冻结原告南宁糖业用于保全担保的银行存款1200万元。
     
        该案是A股市场第一例针对QFII短线交易的诉讼,而该案的关键和难点在于:在认定短线交易时是应采用“名义持有”的计算标准还是“实际持有”的计算标准。
     
        经过两年多的拉锯战后,2010年7月12日,南宁糖业与马丁居里投资管理有限公司等的代表在南宁市中院的协调下就该案签署了《和解协议》。《和解协议》的主要内容如下:(1)马丁居里同意一次性向南宁糖业支付人民币4000万元的等值美元作为和解款项(包含一切相关费用、花销、利息、应缴税款),汇率按《和解协议》签署日当天的中间汇率计算;(2)《和解协议》尚需经南宁糖业的股东大会和马丁居里各公司董事会的批准后方可生效;(3)双方在完成对《和解协议》的批准手续后请求南宁市中院出具调解书。(4)调解书生效后,马丁居里支付和解款至南宁市中院账户,南宁市中院随即解除与本案相关的财产保全措施,将和解款转付至南宁糖业指定的银行账户。(5)此和解协议的签署并不代表马丁居里承认其违反了《中华人民共和国证券法》第47 条的规定,或者其它任何中国相关法律或行政法规,也不代表南宁糖业承认马丁居里未违反《中华人民共和国证券法》第47 条的规定或者其它任何中国相关法律或行政法规。
     
        2010年9月13日,南宁市中院就南宁糖业与马丁居里投资管理有限公司及其子公司马丁居里公司、马丁居里有限公司股票交易纠纷一案中的解除财产保全作出了裁定,解除马丁居里和南宁糖业被冻结的3960万元和1200万元款项。作为和解补偿,马丁居里公司及其子公司向南宁糖业支付4000万元人民币,9月14日和解款已到打到南宁糖业的账户里。
     
        至此,历时两年多的南宁糖业(000911)诉外资QFII马丁居里投资管理有限公司等三公司短线交易纠纷一案终于以和解结案。
     
        三、 我国规制短线交易的监管实践
     
        (一)中国证监会及其派出机构的行政监管与相关行政处罚案例
     
        1.深宝安案例---采用了“实际持有”的认定标准
     
        我国1993年颁布实施的《股票发行与交易管理暂行条例》(以下简称《条例》)首次以行政法规形式确立了短线利益归入权制度,深宝安(000009)短线交易案是《条例》颁布实施以来第一起内部人短线交易归入权案例,也是我国证券监管机构采用“实际持有”的计算标准来规制短线交易的第一案。
     
        1993年9月13日,深宝安(000009)旗下三家关联企业宝安上海公司、深圳宝安华阳保健品公司和深圳龙岗宝灵电子灯饰公司在二级市场上悄悄收购延中实业(600601,现名方正科技)的股票。截至9月29日,上述3家公司已经分别持有延中实业4.56%、4.52%和1.657%的股份,合计持有10.65%,已超过法定报告义务要求的比例。在未履行法定公告义务的情况下,宝安上海公司于1993年9月30日再次购买延中股票,致使三公司合计持有延中股票增加到17.07%。在宝安上海公司大量买入延中股票过程中,深圳宝安华阳保健用品公司和深圳龙岗宝灵电子灯饰公司于1993年9月30日将其分别持有的共114.77万股延中股票通过上海证券交易所交易系统卖给了宝安上海公司,24.60万股卖给了其它股民。
     
        事件发生后,中国证监会与其它有关部门对此事进行了联合调查。10月22日,中国证监会在宣布宝安上海公司所持延中股票有效的同时,做出了行政处罚决定,对宝安上海公司罚款100万元,对两家关联企业深圳宝安华阳保健品公司和深圳龙岗宝灵电子灯饰公司给予警告处分,并按《条例》第38条的规定决定深圳宝安华阳保健品公司和深圳龙岗宝灵电子灯饰公司于1993年9月30日卖给社会公众的24.60万股延中股票所获得的利润归延中公司所有。由于《条例》并未规定归入权的行使程序,在上述深圳宝安华阳保健品公司和深圳龙岗宝灵电子灯饰公司短线交易案中,由中国证监会做出决定将短线交易收益收归上市公司。
     
        在该案例中,中国证监会采用了“实际持有”的标准来认定深宝安旗下三家关联企业的交易行为构成了短线交易。
     
        2.西水股份案例---采用了股东身份“两端说”的认定标准
     
        西水股份(600291)案例是新《证券法》实施以来第一例被中国证监会行政处罚的短线交易案例,在该案中,对股东身份采取的是“两端说”认定标准。
     
        北京新天地互动多媒体技术有限公司(以下简称新天地)截至2007年7月14日持有西水股份(600291)股票11,481,680股,占该上市公司总股本的7.18%。2007年7月18日,新天地持有的该公司股份中的8,000,000股可以上市流通。2007年7月25日至8月1日,新天地陆续卖出“西水股份”股票累计3,300,000股(占该公司总股本的2.06%);2007年11月16日至12月25日,新天地又陆续买入“西水股份”股票累计1,250,603股(占该公司总股本的0.78%)。新天地于2007年7月25日至2007年12月25日期间,将其持有的“西水股份”股票在卖出后六个月内又买入,构成《证券法》第47条规定的短线交易。2008年12月19日,中国证监会依照《证券法》第195条的规定,对新天地做出行政处罚决定:对新天地给予警告,并处三万元罚款。
     
        此外,在四川金顶案例中,上海华策投资有限公司于2006年5月29日通过协议方式受让四川金顶(600678)4883.383万股股权,占该公司总股本的20.99%,受让价格为2.06元/股,2006年6月9日,该公司与浙江华硕投资管理有限公司签署股权转让协议,以2.08元/股的价格将上述股份转让给后者并于2006年7月7日办理了过户手续,中国证监会并未认定上海华策的股权转让行为构成短线交易,也未采取任何行政处分措施,对股东采取的也是“两端说”的认定标准。
     
        3.金发科技案例-采用了“无过错责任原则”和“客观认定标准”
     
        2007年11月12日至2009年1月21日,夏世勇任金发科技(600143)副董事长。2008年12月29日,夏世勇通过妻子委托熊玲瑶代为卖出夏世勇证券账户中的“金发科技”股票791,200股。当日,该账户又买入“金发科技”18,400股。
     
        2007年11月12日至2009年1月21日,李建军任金发科技董事、总经理。2008年12月26日,李建军委托方卉代为卖出李建军证券账户中的“金发科技”股票693,000股;12月29日卖出230,000股,当日又买入100,000股;12月30日,卖出580,000股。
     
        夏世勇在其提交给中国证监会的陈述、申辩中提出,其卖出股票是为了缴纳巨额个人所得税需要,相关交易量较小,其行为在主观上没有获取不当得利和违规的故意,情节轻微;未对上市公司和社会公众的利益产生不良影响和危害。请求对其免于处罚。证监会行政处罚委经审议后,决定不予采纳夏世勇的陈述、申辩意见。
     
        2009年9月4日,中国证监会作出行政处罚决定:对夏世勇、李建军分别给予警告。
     
        在该案中,中国证监会对夏世勇、李建军短线交易行为的认定和处罚采用了“无过错责任原则”和“客观认定标准”。
     
        4.大东海案例---采用了“最高卖价减去最低买价”的收益计算方法,短线交易B股案例
     
        2015年3月17日,大东海(000613 200613)发布了《关于第二大股东进行短线交易的公告》,公告称,潘国平系大东海持股 5%以上股份的第二大股东,由于个人疏忽,2014年8月20日至2015年1月26日通过竞价交易买入33笔累计增持公司 B 股 1,463,000股,买入最低价5.04 港元/股,2015年1月28日卖出4 笔累计卖出780,000股公司B股,卖出最高价6.69港元/股,构成一次短线交易;2015 年2月10日又买入9 笔累计买入 800,000 股公司B股,买入最低价6.41 港元/股,再次构成短线交易。潘国平的上述行为均违反了《证券法》第四十七条及深圳证券交易所的有关规定。截止2015年3月17日,潘国平持有公司股票 30,879,791 股,占公司总股本比例为 8.48%。
     
        对于上述短线交易,采用了“最高卖价减去最低买价”的收益计算方法:第一次短线交易所得收益为1,287,000.00 港元=780,000股*(卖出最高价6.69 港元/股-买入最低价 5.04 港元/股),按卖出日汇率中间价人民币0.7905 元/港元计算,折合人民币1,017,373.50元。第二次短线交易所得收益为 224,000.00 港元 =800,000 股*(卖出最高价 6.69 港元/股-买入最低价 6.41 港元/股),按卖出日汇率中间价人民币 0.7905 元/港元计算,折合人民币 177,072.00元,以上两次交易总计所得人民币 1,194,445.50 元,将收归公司所有。
     
        2015年3月17日, 大东海已收到上述收益人民币 177,072.00元。
     
        2015年7月26日,潘国平先生收到中国证监会《调查通知书》(编号: 琼证调查字2015004号),因潘国平先生涉嫌短线交易大东海B股票,根据《证券法》的有关规定,中国证监会决定对潘国平先生进行立案调查。
     
        5.东吴基金案例---单支基金持有一家上市公司股份达到5%后,六个月内的买卖行为应认定为短线交易
     
        东吴价值成长双动力基金于2007年4月5日持有国投中鲁(600962)股票达到公司总股本的5.78969%。因此,国投中鲁按规定于2007年4月7日发布了公告。2007年4月13日,国投中鲁再次发布公告,称公司近日获悉,截止2007年4月11日,东吴价值成长双动力股票型证券投资基金减持公司股票5,967,500股,占公司总股本的3.61667%,该基金目前仍持有公司股票3,585,491股,占公司总股本的2.17302%。
     
        根据《证券法》第47条的有关规定,东吴价值成长基金于2007年4月5日持有国投中鲁股票达到公司总股本的5.78969%,属于持有上市公司股份5%以上的股东,在2007年4月5日至4月11日期间,减持国投中鲁股票,构成买入股票后六个月内卖出。北京证监局认为该基金上述行为构成《证券法》第47条规定的短线交易。
     
        其后,有关监管机构要求国投中鲁董事会向东吴价值成长基金主张收益归入权。国投中鲁向管理东吴价值成长双动力基金的东吴基金管理公司主张了相关收益,东吴基金管理公司也表示愿意积极提供相关收益。但由于目前缺乏收益计算方法的明确规定,并且其背后涉及众多基金投资者,双方一直在沟通过程中。
     
        6.益民基金案例---为了遵守相关规定被动触及短线交易是否可以豁免?
     
        益民成长基金于2007年1月31日因连续买入有研硅股(600206)股票达到该上市公司总股本的5.15%,有研硅股2007年2月2日发布了提示性公告。其后,因有研硅股股票价格高涨,致使益民成长基金持有有研硅股一家上市公司股票的市值超过《证券投资基金运作管理办法》第31条关于禁止超过基金资产净值10%的限制比例,根据该办法第33条在10个交易日内进行调整的规定,益民成长基金于2007年3月19日开始卖出有研硅股股票,客观上形成了短线交易。
     
        针对本案涉及的上市公司行使短线交易归入权事宜,在有关监管机构的督促下,上市公司有研硅股已对益民基金管理公司发出律师函,主张相关短线交易收益,益民基金管理公司也表示愿意积极配合,但由于目前缺乏收益计算方法的明确规定,双方仍在就收益计算方法问题进行沟通。
     
        本案虽然情况特殊,但也从一个侧面反映出短线交易相关规定的不足之处,即目前我国《证券法》只规定了一种豁免的情况:证券公司因包销购入售后剩余股票而持有5%以上股份的,卖出该股票时不受六个月时间限制。
     
        对于益民基金为了遵守《证券投资基金运作管理办法》的相关规定被动触及短线交易,是否可以豁免?值得我们研究。
     
        7.宏达股份案例---上市公司非公开发行中,持股5%以上股东、董监高人员拟参与认购的,其和其一致行动人从定价基准日前六个月至本次发行完成后六个月内不得存在减持情况或减持计划
     
        上市公司大股东或其一致行动人减持在先,六个月内,再通过非公开发行认购自家公司股票,这样是否存在短线交易之嫌?这个此前并不常见的敏感问题,随着A股非公开发行潮涌而疾速凸显。
     
        近年来,一些上市公司控股股东、实际控制人开始利用自身的信息和控制权优势,在二级市场减持上市公司股份后,再通过低价参与上市公司非公开发行,或刚参与非公开发行不久马上又在二级市场减持,形成一个无风险套利的新机制。这种投机套利行为与参与非公开发行的投资逻辑相悖,不仅利用监管漏洞,更可能侵害了中小投资者的合法权益,成为再融资过程中值得高度关注的新问题。
     
        此外,在先行减持,再低价参与上市公司非公开发行的案例中,还出现了个别上市公司拟参与非公开发行的大股东等为了低价认购而在增发前不断释放利空,涉嫌打压股价的情形,港股中也有类似的所谓“向下炒”模式。
     
        如何平衡中小投资者的切身利益和上市公司及其控股股东的合理诉求,已经成为监管机构在规范控股股东及其关联方在参与上市公司非公开发行中行为时不得不考虑的重要因素。大股东刚减持不久、又参与非公开发行,或刚参与非公开发行不久、马上又在二级市场减持,这种高抛低吸式投机套利行为应从制度上严加规范。
     
        基于上述,为切实保护投资者特别是中小投资者的合法权益,维护“公开、公平、公正”的市场秩序,近年来有关监管部门在严格执行《证券法》对短线交易的规定,惩处控股股东、实际控制人及其控制的账户在6个月内的反向交易行为的同时,对于上市公司非公开发行中参与认购的持股5%以上股份的股东和董事、监事、高管,适当拓宽了短线交易的外延:即董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东拟参与本次认购的,其和其一致行动人从定价基准日前六个月至本次发行完成后六个月内不得存在减持情况或减持计划。
     
        为贯彻上述监管要求,有关监管部门一般都会在《非公开发行股票申请文件反馈意见》中要求保荐机构和申请人律师核查:申请人董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东参与本次认购的,其和其一致行动人从定价基准日前六个月至本次发行完成后六个月内是否存在减持情况或减持计划,如是,就该等情形是否违反《证券法》第四十七条以及《上市公司证券发行管理办法》第三十九条第(七)项的规定(或《创业板上市公司证券发行管理暂行办法》第十条第(六)项的规定)发表明确意见;如否,请出具承诺并公开披露。
     
        宏达股份案例及之后的国中水务案例、博深工具案例等八个案例便是典型案例。
     
        2011年11月14日,宏达股份(600331)公布非公开发行预案,此次增发发行价格不低于11.34元/股,股票发行数量合计不超过4.4亿股,募集不超过50亿元资金,用于全资子公司四川宏达钼铜有限公司的“钼铜多金属资源深加工综合利用项目”建设及补充公司流动资金,其中控股股东宏达实业承诺认购此次发行股票总数的约26.4%。而在此前的6月28日至6月30日,控股股东宏达实业先后共计减持宏达股份5000万股股票,套现金额达6.358亿元。
     
        按以上述数据计算,宏达实业在6月底减持宏达股份的均价在12.7元/股左右,而如果上述非公开发行以发行底价实施,则宏达实业已提前锁定利润约6800万元。由于控股股东对上市公司未来经营计划了如指掌,至少对中小投资者来说具有不可比拟的信息优势,因此,上述行为几乎成为没有风险的套利游戏。
     
        正是由于这次减持距公布增发预案的时间少于六个月,宏达实业引来了短线交易的质疑,尽管实际上宏达股份的增发预案还需要股东大会、证监会等批准,真正实施增发的时间必将超过6个月。2011年11月23日,证券时报刊发《6个月内从减持到增持,宏达实业强打擦边球》一文,对宏达股份非公开发行可能构成短线交易一事进行了报道,引起各方高度关注。
     
        2011年11月30日,宏达股份公告称,为了避免因四川宏达实业有限公司参与认购公司非公开发行股票可能构成短线交易的误解,公司董事会审议通过新的非公开发行方案。
     
        新增发方案中,股票发行对象为不超过10名的特定投资者,而大股东宏达实业放弃承诺参与增发。发行对象包括证券投资基金、保险机构投资者、信托投资公司、财务公司、证券公司、合格境外机构投资者、自然人及其他符合公司认定条件的合格投资者。
     
        (二)深圳、上海证券交易所的自律监管与相关纪律处分案例
     
        1.漳州发展案例---采用了“实际持有”的认定标准
     
        2010年3月2日,漳州发展(000753)公告称,“2010 年2 月23 日,公司独立董事庄宗明先生配偶庄一芳女士账户以9.11 元的价格买入公司股票300 股,公司告知其在6个月内不能转让该股票,庄女士误以为作为关联人不能持有该股票,即于2月26日又以每股10.37元卖出300股。由于此次买卖股票交易行为属于六个月内的双向操作,违反《证券法》第四十七条、中国证监会《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司的股份及其变动管理规则》、深圳证券交易所《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理业务指引》的规定。3 月1日,庄一芳女士主动向公司上交了本次交易的全部收益378 元,并保证今后不再发生此类行为”。
     
        在该案例中,将独立董事庄宗明先生的配偶也认定为短线交易的主体,采用了“实际持有”的认定标准。
     
        2.罗牛山案例---采用了“无过错责任原则”和“客观认定标准”
     
        2007年4月17日,时任罗牛山(000735)独立董事的北京市展达律师事务所律师徐某某买罗牛山28万股,买入价格为5.15元。2007年7月3日,徐某某卖出7万股,卖出价格为4.93元。如果不考虑相关交易费用,徐某某实际亏损1.54万元。
     
        2007年7月6日,罗牛山对上述事项进行了公告,公告中同时称,该情况的发生是由于徐某某本人对《证券法》的相关规定了解不够造成的,并非故意,对此徐某某深表歉意,并作了深刻检讨。
     
        对于徐某某的上述行为,深交所认为,短线交易认定应该坚持“无过错责任原则”和“客观认定标准”,不问内部人主观上有无过错,也不问其是否盈利,只要符合《证券法》第47条的构成要件,应认定为短线交易并视情况给予相关处分。
     
        因此,2007年8月13日,深交所做出纪律处分决定,给予徐某某通报批评的处分。
     
        1.春晖股份案例---采用了股东身份 “两端说”的认定标准
     
        2.春晖股份(000976)股权分置改革方案于2006年5月22日经公司股东大会审议通过,并于2006年5月31日实施完毕。其时春晖股份第一大股东广东省开平涤纶企业集团公司(以下简称“开涤集团”)股改完成后持有公司限售流通股股权13,117.59万股,占总股本比例22.36%。2006年9月,开涤集团因不能清偿到期债务被宣告破产,其主营业务资产包(下称“资产包”)被公开拍卖,其中包括上述春晖股份13,117.59万股股权。2007年5月14日,信达投资以8.03亿元最高价竞得该资产包,并于同日与平涤集团破产清算组签订了《股权转让协议》。但其后,信达投资由于自身原因,又与广州鸿汇于2007年6月27日签订合作协议,协议将资产包的70%转让给广州鸿汇。为此,2007年8月23日,江门中院出具(2006)江中法民四破字第1-53号裁定书,根据上述竞拍结果和合作协议,将信达投资竞得的春晖股份13,117.59万股限售流通股中的30%过户至信达投资名下,其余70%过户至广州鸿汇名下。
     
        至此,广州鸿汇和信达投资分别受让了资产包中春晖股份9,182.31万股和3,935.28万股,分别占总股本的15.65%和6.71%,成为春晖股份的第一大股东和第四大股东。广州鸿汇于2007年9月25日完成股权过户,信达投资于2007年12月18日完成过户。
     
        转让完成后,广州鸿汇、信达投资继承了原大股东开涤集团的股改承诺。根据承诺内容,上述13,117.59万股限售流通股于2007年5月31日限售期满,可按总股本的5%申请解限。经公司申请,2007年11月28日,广州鸿汇持有的2,053.25万股限售流通股解除限售,占春晖股份总股本的3.5%;2008年1月14日,信达投资持有的879.96万股限售流通股解除限售,占春晖股份总股本的1.5%。
     
        2007年12月10日,广州鸿汇减持了其持有的全部流通股2,053.24万股。2008年1月29日,信达投资减持了697.09万股,并于此后至2008年6月30日期间减持了其所持全部非限售流通股。
     
        上述情况有关数据详见下表:

     

    广州鸿汇

    信达投资

    日期

    股数

    占比

    每股均价

    日期

    股数

    占比

    每股均

    拍卖受让股份过户

    2007.9.25

    91,823,130

    15.65%

    1.9

    2007.12.18

    39,352,770

    6.71%

    1.9

    解除限售

    2007.11.28

    20,532,498

    3.5%

    2008.1.14

    8,799,642

    1.5%

    二级市场减持

    2007.12.10

    20,532,498

    3.5%

    7.68.5区间

    2008.1.29

    6,970,888

    1.19%

    9.810.5区间

    2008.1.296.30期间

    1,828,754

    0.31%

    3.510.5区间

        
          对于广州鸿汇、信达投资上述出售股份行为是否构成短线交易,存在两种不同的意见。监管机构经过多次反复讨论研究,最后参考了2009年上海市卢湾区法院关于华夏建通诉5%以上股东严琳短线交易案例确定的股东身份“两端说”标准(即在买入和卖出两个时点均需符合持股5%以上股东身份),鉴于广州鸿汇、信达投资在通过拍卖和法院裁定取得春晖股份股份时并非持股5%以上股东,认定广州鸿汇、信达投资的的上述交易行为不构成短线交易。
     
          4.杭汽轮B案例---采用了董事、监事、高管身份“一端说”的认定标准
     
        2009年2月17日,杭汽轮B(200771)正式聘任张树潭为其副总经理。
     
        2009年2月20日,张树潭通过深交所交易系统减持了杭汽轮B股份18587股。
     
        张树潭先生自聘为本公司高管日前半年起持有及交易本公司“杭汽轮B(200771)”股份情况如下:
     
        ①2008.12.31持有杭汽轮B(200771)30000股;
     
        ②2008.09.26--2009.2.20 持有及交易杭汽轮B(200771)情况:

    成交日期  

    成交数量(股)

    成交价格(元)

    持有股份余额(股)

    2008.9.26(聘任前)

    3400  

    6.97

    51200

    2008.12.03(聘任前)

    -5400

    6.63

    45800

    2008.12.03(聘任前)

    -10000

    6.61

    35800

    2008.12.23(聘任前)

    -5800

    6.56

    30000

    2009.01.07(聘任前)

    4700

    7.10

    34700

    2009.01.07(聘任前)

    10000

    7.12

    44700

    2009.01.14(聘任前)

    5100

    7.10

    49800

    2009.02.06(聘任前)

    -19800

    7.87

    30000

    2009.02.06(聘任前)

    -30000

    7.86

    0

    2009.02.11(聘任前)

    6300

    8.16

    6300

    2009.02.11(聘任前)

    23900

    8.10

    30200

    2009.02.11(聘任前)

    18187

    7.97

    48387

    2009.02.11(聘任前)

    10200

    8.00

    58587

    2009.02.20(聘任后)

    -18587

    7.82

    40000

        杭汽轮B董事会发现后,认定张树潭2月20日的减持属于短线交易,并对张树潭此次交易的盈亏情况进行了核实,此次交易不存在短线交易赢利的情形。
     
        在该案例中,对董事、监事、高管采用了“一端说”的认定标准,即在买入时或卖出时,只要一个时点符合董事、监事、高管身份即可认定。
     
        5.德豪润达案例---协议转让属于短线交易中的“买入”和“卖出”
     
        广东健隆达于2009年3月12-18日期间以大宗交易的方式累计买入德豪润达(002005)股票1616万股,成为德豪润达持股5%以上股东。
        独立的,则对该公司股票的买卖应受六个月持有期的限制。此外,全国社保基金委托的单一投资管理人持有上市公司的股份超过5%时,则应严格遵循《证券法》第47条有关短线交易的规定。
     
        其典型案例为全国社保基金委托买卖名流置业(000667)股票案例。
     
        全国社保基金委托中国国际金融有限公司管理的全国社保基金一一二组合,原来持有名流置业(000667)750万股(占公司总股本的0.98%)。2008年1月22日,该基金组合通过认购名流置业公开增发股份6233.86万股(认配价格为15.23 元/股),合计持有名流置业6983.86万股(占公司总股本的7.26%)。为此,全国社保基金委托中国国际金融有限公司于1月23日刊登了简式权益变动报告书。
     
        此次增发股份于1月28日上市,该组合分别于1月29日、30日卖出名流置业股票141.79万股、277.78万股,成交均价为14.4181元/股。
     
        对此,名流置业于3月1日发布公告称,“根据《证券法》第47条的规定,全国社保基金一一二组合作为持有本公司股份5%以上的股东,将其持有的本公司股票在买入后六个月内卖出,由此所得收益归本公司所有,本公司董事会应当收回其所得收益。经核查,并未获得收益”。
     
        7.苏州固锝案例和湘鄂情案例---约定购回式证券交易中股东购回标的证券属于短线交易中的“买入”
     
        约定购回式证券交易,是指符合条件的股东以约定价格向托管其证券的证券公司卖出标的证券,并约定在未来某一日期由股东按照另一约定价格从证券公司购回标的证券,证券公司根据与股东签署的协议将待购回期间标的证券产生的相关孳息返还给股东的交易。
     
        约定购回式证券交易是投资者以融资为目的的交易行为,根据深圳、上海证券交易所的相关规定,原股东的初始交易、购回交易分别参照适用股份出售、股份买入有关权益变动和信息披露的规则,即在一家上市公司中拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份5%的股东及其一致行动人、上市公司董事、监事、高级管理人员参与交易所约定购回式证券交易的,应当遵守相关信息披露规则,不得存在短线交易,并应当遵守股份买卖“窗口期”以及年度股份转让比例限制的规定。约定购回式证券交易中股东购回标的证券属于短线交易中的“买入”,约定购回式交易和其它方式导致的股份变动应该合并计算。
     
        中国证监会上市公司监管一部于2013年3月4日给深交所的《关于对约定购回式证券交易法律适用相关请示问题的复函》(上市一部函【2013】72号)也对上述要求作了进一步的明确规定。
     
        苏州固锝案例和湘鄂情案例便属于典型案例。
     
        2014年3月15日,苏州固锝(002079)公告称,公司于近日收到股东润福贸易有限公司的委托书,将润福贸易进行的约定购回式证券交易到期的相关情况作如下说明: 润福贸易于2013年3月14日与东吴证券签订协议,将持有的2060万股公司股票进行约定购回式证券交易,期限一年,按照协议润福贸易需于2014年3月14日购回2060万股公司股票。但由于润福贸易在2014年1月2日对公司股票进行过减持,润福贸易在2014年7月2日前不能购回公司股票,否则属于短线交易,违反《证券法》的规定。因此,润福贸易无法按时购回,东吴证券对此做违约交易处理。
     
        湘鄂情(002306)与苏州固锝案例类似。湘鄂情控股股东克州湘鄂情(最初持股22.56%)2013年3-5月累计将7.8%的股份与三家证券公司进行为期1年的约定购回交易。2013年11-12月,克州湘鄂情由于资金需求通过协议转让和大宗交易累计减持了11%的股份。2014年3-5月,克州湘鄂情按约定需陆续购回7.8%的股份,为避免短线交易,克州湘鄂情与证券公司商定做违约处置,不再实施购回交易。
     
        8.猛狮科技案例---可交换公司债券发行人交换股票属于短线交易中的“卖出”
     
        对于上市公司大股东发行可交换公司债券,可交换公司债券持有人行使交换权导致发行人交换股票,是否属于短线交易中的“卖出”,我国台湾地区有明确的规定。
     
        台湾地区金管会2007年发布的金管证三字第0960036672号行政函释规定:上市公司之大股东以持有该上市公司之股票为标的发行交换公司债,发行时尚无归入权之适用;事后因债券持有人行使交换权而该发行人须移转上述上市公司股份予前述债券持有人时,应属“证券交易法”第157条第1项所定之卖出。
     
        我国相关法律法规对此未做明确规定,但监管实践中倾向于将可交换公司债债券发行人交换股票认定为短线交易中的“卖出”,猛狮科技案例便是典型案例。
     
        2014年8月23日,猛狮科技(002684)公布非公开发行股票方案,本次非公开发行股票的发行对象为易德优势和易德顺升,易德优势和易德顺升系前海易德筹建和管理的股权投资基金,前海易德为易德优势和易德顺升的唯一普通合伙人及执行事务合伙人。公司实际控制人之一陈再喜先生拟作为易德优势的唯一有限合伙人认缴易德优势的出资额,认缴出资比例为 99.91%,本次发行构成关联交易。2014 年 8月 22 日,易德优势与陈再喜签署《一致行动协议》,约定在易德优势作为猛狮科技股东期间,易德优势作为陈再喜的一致行动人,将与陈再喜保持一致行动。2015年1月7日,猛狮科技非公开发行股票获得中国证监会发审委审核通过。
     
        2014年 12月4日,猛狮科技接到公司控股股东汕头市澄海区沪美蓄电池有限公司(直接持有本公司股份42,152,000股,占本公司总股本的39.71%,以下简称“沪美公司”)的通知,沪美公司2014 年中小企业可交换私募债券申请文件已在深圳证券交易商完成备案,并取得《关于接受汕头市澄海区沪美蓄电池有限公司2014年中小企业可交换私募债券发行备案的通知书》(深证上2014457号)。
     
        2014年 12 月 11 日,沪美公司将其所持有的本公司部分有限售条件流通股共8,200,000股(占本公司总股本的7.72%)质押予齐鲁证券有限公司,用于对沪美公司2014年中小企业可交换私募债债券持有人交换股份和本期私募债券本息偿付提供担保,并于2014年12月11日在中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司办理了相关质押登记手续。质押期限自2014年12月11日起至沪美公司办理解除质押登记手续之日止。
     
        2014年12月12日,沪美公司 2014 年中小企业可交换私募债券(证券代码“117004”,证券简称“14沪美债”)发行完成,发行总额20,000万元,票面利率9%,债券期限 1 年,预备用于交换的标的股票为“猛狮科技”(002684),初始换股价格28.26元/股,换股期为本期私募债券发行结束之日起满 6 个月后的第 1 个交易日起至摘牌日。
     
        鉴于猛狮科技正在筹备非公开发行股票,发行人沪美公司同意在《募集说明书》中增加对短线交易行为进行约束的换股条款,并作出承诺,若其控股子公司猛狮科技定增方案未能在本期债券换股期开始前实施,且本期债券持有人选择换股,则发行人及发行人的实际控制人将放弃在换股日后参与定增的权利。
     
        2015年2月6日,沪美公司2014年中小企业可交换私募债券(证券代码“117004”,证券简称“14 沪美债”获准在深交所综合协议交易平台进行转让。

    【作者简介】
    邱永红,男,法学博士,高级经济师,现为深圳证券交易所法律部副总监。

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