检察官客观义务的解释与适用
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【法宝引证码】
    【学科类别】检察院
    【出处】《国家检察官学院学报》2015年第6期
    【写作时间】2015年
    【中文摘要】从法解释学的角度来看,在我国,检察官客观义务应当适用于依法行使国家检察权的检察人员,包括各检察院的检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员和助理检察员。在内容上,检察官客观义务可以进一步分解为“真实性义务”和“公正性义务”,同时派生出被追诉人的一项基本诉讼权利——请求作出对自己有利的必要处分的权利。而检察官违反客观义务,情节严重的,将构成犯罪并承担刑事责任,情节较轻的,将承担检察行政责任和职业伦理责任。被追诉人客观上无犯罪嫌疑,检察官违反客观义务而展开侦查和起诉的,其诉讼行为无效。被追诉人客观上有犯罪嫌疑,则检察官即使违反客观义务,其侦查、起诉行为原则上仍然有效。如果检察官对明知是有罪之人却通过隐瞒、毁灭或者伪造证据等方式为其脱罪,作出不予追究刑事责任决定的,其诉讼行为无效。
    【中文关键字】检察官客观义务;法律监督;真实性义务;公正性义务;诉讼行为无效
    【全文】

      近年来,随着司法体制改革的深入,人们开始在建设法治国家的宏观背景下思考检察官的角色、功能及其职权配置问题。检察官一方面是侦查、控诉等具体诉讼职能的承担者,另一方面又是履行法律监督职责的法律守护人,其“既当运动员、又当裁判员”的角色悖论一直是困扰我国理论界和实务界的难题。而从域外法治国家尤其是大陆法系国家的检察理论和经验来看,检察官客观义务是平衡这两种角色冲突的关键性支点。因而,近年来检察官客观义务逐渐成为国内学术研究的热点问题。但是,现有研究成果往往热衷于或偏重于检察官客观义务的概念、起源、理论基础等纯理论问题,忽略了对检察官客观义务的主体、内容及其效力等操作性问题的研究,使得检察官客观义务成为学术象牙塔上的一颗明珠,光辉璀璨却不能用来照亮前路——指导司法实务。基于此,笔者尝试回归客观义务的本源,澄清我国学界关于客观义务的若干认识误区,并结合我国相关法律的规定,从法解释学的角度,阐明我国检察官客观义务的主体、内容以及效力等规范适用问题,从而使检察官客观义务在我国具有可操作性。
     
      一、检察官客观义务的主体
     
      既然名曰检察官客观义务,那么该义务的适用主体自然是“检察官”。然而,何谓“检察官”?其具体范围究竟应当包括哪些人员?这是首先必须予以澄清的问题。
     
      我国《刑事诉讼法》第6条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,必须以事实为依据、以法律为准绳。”第43条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪,犯罪情节轻重的各种证据。”学界公认,上述两个法条是我国检察官客观义务的法律依据和渊源。但是,第43条的立法用语系“检察人员”,而非“检察官”,整部《刑事诉讼法》也并未使用“检察官”一词,皆以“检察人员”代替。对于“检察人员”一词的内涵与外延,2007年9月最高人民检察院印发的《检察人员执法过错责任追究条例》(以下简称《条例》)第25条规定,所谓“检察人员”,是指“各级人民检察院检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员、助理检察员、书记员、司法警察以及其他依法履行执法办案职责的人员”。此处所谓“其他依法履行执法办案职责的人员”,是指包括计算机、文检、法医、司法会计等专业技术人员在内的检察机关工作人员。
     
      我国立法上正式使用“检察官”一词的法律是《检察官法》。该法第2条明确规定:“检察官是依法行使国家检察权的检察人员,包括最高人民检察院、地方各级人民检察院和军事检察院等专门人民检察院的检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员和助理检察员。”显然,《检察官法》对“检察官”一词外延的界定和《条例》对“检察人员”外延的界定并不一致,被《条例》列入“检察人员”范畴的“书记员、司法警察以及其他依法履行执法办案职责的人员”并不在《检察官法》规定的“检察官”的范畴之内。从法理上讲,《检察官法》是法律,其效力应当高于《条例》这一检察机关的内部规定。然而,问题在于,《刑事诉讼法》所规定的检察官客观义务条款,其立法用语又是“检察人员”而非“检察官”,那么,我国检察官客观义务的适用主体,究竟是《条例》中的“检察人员”,还是《检察官法》中的“检察官”?
     
      笔者认为,对于《刑事诉讼法》中“检察人员”一词的理解,必须运用体系解释的方法作出合理解释。《刑事诉讼法》第28条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人及其法定代理人也有权要求他们回避……”,同法第31条紧接着规定:“本章关于回避的规定适用于书记员、翻译人员和鉴定人。”另据最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第33条的规定,关于回避的规定,适用于司法警察。上述立法和司法解释的规定表明,书记员、司法警察以及鉴定人等,并不在法定的“审判人员、检察人员、侦查人员”的范围之内。据此,我国《刑事诉讼法》中的“检察人员”一词,实际上指的就是《检察官法》中的“检察官”,即“依法行使国家检察权的检察人员,包括最高人民检察院、地方各级人民检察院和军事检察院等专门人民检察院的检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员和助理检察员。”因此,在我国,检察官客观义务的适用主体仅限于依法行使国家检察权的检察官,而不包括其他检察人员。
     
      同时,在此必须予以澄清的另一个问题是,国内学界对检察官客观义务的研究普遍带有一个预设前提,即认为客观义务是检察官的专属义务。但从逻辑上讲,检察官虽然负有客观义务,但并不意味着客观义务就是检察官的专属义务,从比较法的角度来看更是如此。例如,在客观义务发源地的德国,客观义务就是检察官和警察共同负有之义务,理论上称之为“客观性原则”,指的是检察官、警察负有义务,应当不偏袒、公正地采取行动,特别是要全面地侦查事实真相。检察官、警察不得单方面地谋求证明被告人有罪。[1]为此,德国《刑事诉讼法》第160条第2款规定:“检察院不仅要侦查证明有罪的,而且还要侦查证明无罪的情况,并且负有提取有丧失之虞的证据。”同法第163条(警察的任务)第1款规定:“警察机构部门及官员要侦查犯罪行为,作出所有不允许延误的决定,以避免产生调查案件真相困难。”第163条a第2款又针对警察部门规定:“被指控人请求收集对他有利的证据时,如果它们具有重要性,应当收集。”据此,在德国,客观义务不仅适用于检察官,也适用于警察。继受了德国《刑事诉讼法》的我国台湾地区“刑事诉讼法”第2条明确规定:“实施刑事诉讼程序之公务员,就该管案件,应于被告有利及不利之情形,一律注意。被告得请求前项公务员,为有利于己之必要处分。”[2]该条规定将客观义务适用的主体范围扩大到“实施刑事诉讼程序的公务员”,意味着参与刑事诉讼活动、履行诉讼职能的所有公务人员,都负有客观义务。根据台湾地区“法务部”颁布的《检察机关办理刑事诉讼案件应行注意事项》第2条的解释:“本‘法’第二条所谓实施刑事诉讼程序之公务员,在侦查中,系指司法警察、司法警察官、检察事务官及检察官而言。”在审判中,则自然系指法官。据此,警察(司法警察、司法警察官)、检察官(包括检察事务官)、法官等都负有客观义务。即便在英美法系,英国在1997年由其内政大臣发布的关于警察侦查活动的实施细则中也明确要求:“在侦查过程中,侦查人员必须对所有的合理的侦查线索进行侦查,不论它们是不利于嫌疑人的还是有利于嫌疑人的。”这一规定相当于确认了英国警察作为侦查官员在侦查(取证)环节的客观义务。[3]由上述分析可见,在域外法治国家和地区,客观义务并非检察官独有、专属之义务,实际上负有客观义务的主体,除了检察官之外,还有警察、法官,甚至是所有参与刑事诉讼、履行诉讼职能的公务人员。
     
      从法理上分析,客观义务之所以会成为包括侦查人员、检察人员、审判人员等在内的几乎所有参与刑事诉讼活动、履行诉讼职能的公务人员的一项共通性义务,根本上是由法治国家刑事诉讼程序的性质和目的所决定的。法治国家刑事诉讼程序的目的,并不在于单纯地打击犯罪,而是强调公正地追诉和审判犯罪。换言之,法治国家的刑事诉讼程序,禁止不择手段、不问是非、不计成本地打击犯罪,[4]而必须兼顾惩罚犯罪和保障人权的目标。为此,刑事诉讼程序必须致力于全面查明案件真相并保障被追诉人的合法权益。而参与刑事诉讼的国家专门机关工作人员,实际上是经国家授权履行相关诉讼职能和职责的公务人员,身份上可视为法治国的代理人,职责上代表法治国追诉和审判犯罪。为此,他们不得自视为打击犯罪的工具,而必须谨守法治国的理想和要求,公正地追诉和审判犯罪,在侦查、起诉、审判以及刑罚执行等各个诉讼环节,致力于全面查明案件真相并保障被追诉人的合法权益,而不得单方面谋求给被追诉人定罪。由此可见,客观义务实际上是法治国对其代理人——实施刑事诉讼程序的公务人员的一项普遍要求,并不因其诉讼职能和职责的差异(侦查、起诉、审判或刑罚执行)而有所区别,不仅检察官违背客观义务可能损及法治国的上述目的,行使侦查权的警察、行使审判权的法官,包括履行其他诉讼职能的公务人员,一旦背离客观公正的立场和义务,不择手段、不问是非、不计成本地一味追求打击犯罪,同样亦可能侵犯被追诉人的合法权益,损害法治国保障人权的目的。[5]因此,在法治国家和地区,客观义务不仅是检察官的义务,同时亦是警察、法官的义务,甚至是所有参与刑事诉讼活动的公务人员包括书记员、检察事务官、法官助理等共同承担的一项法定义务。在这个意义上,笔者其实更为赞同我国台湾地区“刑事诉讼法”第2条对客观义务主体范围所作的界定,即将客观义务确定为参与刑事诉讼活动的所有公务人员的一项共通性义务。
     
      当然,客观义务虽然并非检察官的专属义务,但该义务的价值和功能在检察官这一角色上体现得最为充分。与民事诉讼程序不同,现代刑事诉讼程序又被称为“检察官的程序”,因为检察官的职权贯穿于整个刑事诉讼流程。他既是侦查权主体,又是控诉人,同时还是刑罚执行官,[6]职权延伸至刑事诉讼流程的各个环节。可以说,刑事诉讼程序的每一个环节都离不开检察官,处处皆可见检察官的身影。如果说警察只是在侦查取证环节需要遵守客观义务、法官仅需在审判环节谨守客观义务的话,那么检察官在侦查、起诉、审判和执行等各个诉讼环节都需要恪守客观义务。就此而言,客观义务的主体虽然不限于检察官,但检察官却是客观义务的主要载体。另一方面,检察官由于角色和职能的双重性,既是客观义务的义务主体,即客观义务的约束对象,又是客观义务的监督主体,负有监督其他义务主体履行客观义务的职责。
     
      既然客观义务的主体并不局限于检察官,那为何学术界更偏重和偏爱对检察官客观义务进行研究呢?笔者认为,这根源于检察官这一角色在现代刑事诉讼程序中的独特地位。与法官在刑事诉讼中承担着较为单一的审判者角色不同,检察官在现代刑事诉讼程序中的角色较为复杂:他本身既承担侦查、控诉职能,又要履行“国家权力之双重控制功能”(法律监督)和民权保障功能,[7]这使得检察官在现代刑事诉讼程序中成为一个充满内在矛盾的角色:作为侦查、控诉职能的担当者,检察官应当致力于搜集罪证、提起检控、打击犯罪;但作为法治国的守护人,履行“国家权力之双重控制”功能和民权保障功能的“公家机关”、准司法机关,检察官又并非“当事人”,[8]不能“单方面地对被告之不利部分搜集资料,其尚需对被告之有利之情况加以调查。”[9]这两种角色和职能集于一身,使得检察官这一角色产生了一种内在的紧张关系,并可能使得检察官在这种矛盾心态中迷失自我。为平衡这两种角色和职能之间的内在冲突,刑事诉讼法为检察官履职行事划定了一条“底线”:客观义务,即“检察官为了发现真实情况,不应站在当事人的立场上,而应站在客观的立场上进行活动”。[10]
     
      客观义务犹如高悬于检察官头顶上的“达摩克勒斯之剑”,时刻提醒着检察官:你并非“打击犯罪的急先锋”、“冷酷无情的国家猎人”、“无所不用其极的追诉者”,而是履行“国家权力之双重控制”功能及民权保障功能的“法律守护人”、“法治国最忠实的仆人”,为此,你不得单方面谋求给被告人定罪,而必须全面查清事实真相,公正地展开追诉。实际上,从客观义务起源地的德国的立法进程来考察,1874年德国《刑事诉讼法草案》并未明确规定检察官应客观中立地执行职务的基本原则,草案第139条(即德国现行刑诉法第160条第1项)仅规定:“通过告发或者其他途径,检察院一旦了解到有犯罪行为嫌疑时,应当对事实情况进行审查,以决定是否提起公诉。”但在草案审议期间,两位参议员Hidesheim市长Struckmann和Sachsen邦检察长Schwarze博士,在委员会会议上主张在该条文中加入“检察官必须调查有利与不利于犯罪嫌疑人证据情势”的规定,他们认为唯有如此方能避免认为侦查程序的目的仅在于收集不利证据的看法以及对于检察官任务的错误认知。最后,在删除了一些不必要的文字后,Schwarze等提案增加的条文纳入了1877年所制定通过之帝国刑事诉讼法,并沿袭至今。这就是德国现行刑诉法典第160条第2款之起源。[11]由此可见,之所以规定检察官客观义务,根本目的乃为解决检察官在刑事诉讼程序中的角色和职能冲突问题。
     
      然而,“理想很丰满、现实很骨感”,上述动机虽堪称良好,但作为控诉者的检察官能否真正恪守客观义务,在积极追诉的同时做到客观公正,却是一个充满争议的问题。即便是在客观义务起源地的德国,学者在历经多年争论后,也不得不承认这样一个事实:“如果仅期待由检察官的作为来保护犯罪嫌疑人,那根本就是一种妄想,因为即便是最善意的检察官也不可能以相同的热情来代表实行公诉以及为被告的利益辩护。同时经验告诉我们,检察官在侦查的开始阶段往往仅专注于不利被告的证据。”[12]因此,如何在准确理解检察官客观义务的同时,使检察官客观义务能够得到全面、切实的贯彻,是更值得关注的课题。
     
      二、检察官客观义务的内容
     
      所谓检察官客观义务的内容,是指检察官客观义务的具体内涵和基本要求,历来是理论研究中相当重要而又引人注目的问题。这是因为,作为诉讼法上的一项强制性义务,客观义务只有做到内涵清晰、内容明确,才能真正运用于司法实务。因此,抽象的客观义务,尚必须进一步分解、细化为若干具体的行为规范或规则,方能发挥其约束和规范作用,否则极易导致客观义务的“空洞化”。
     
      关于检察官客观义务内容的研究,目前国内学界比较通行的观点是采用来自德国的“三规则说”,主张将检察官客观义务分解为三项具体的行为规则:一是检察官在收集证据时,对于有利于与不利于被追诉人的证据均须予以收集;二是审判过程中,检察官如果认为证据不足以定罪,可以要求法院宣布被告人无罪;三是检察官可以为被告人利益提起上诉或者请求再审。[13]但是,上述“三规则说”实际上并无法涵盖检察官职务行为的全部。因为就检察官而言,其“客观义务的范围相当广泛,不管是对被告有利或不利,检察官对于案内与认定事实、适用法律、罪名成立与否、量刑事项或于公平正义之维护或对被告之利益有重大关系的事项,在客观上认为应行调查之一切证据,除认为不必要或不易调查或不能调查者,均应详加调查,如未依法调查即率以认定事实,均有违客观义务之本旨。”[14]因而,将检察官客观义务简化为三项行为规则,逻辑上显然不尽周延。
     
      也有学者在概括各国法律规定的基础上,试图将检察官客观义务的内容归纳为以下六个主要方面:(1)客观全面地收集、保全对被告人不利、有利的各种证据;(2)客观全面地提供对被告人不利、有利的各种证据,包括客观全面地向辩护方开示与指控犯罪事实有关的各种证据,客观全面地向法院提供与公诉犯罪事实有关的各种证据,而不得隐瞒对被告人有利的证据;(3)客观公正地行使公诉权和求刑权,根据案件的事实和证据客观公正地决定是否起诉,而不得违背证据和公平原则进行差别起诉,如果庭审中证据调查结果表明公诉的犯罪事实缺乏足够的证据支撑,检察官应当依法请求法院判决无罪;(4)客观公正地行使救济权,如果认为法院判决违背事实和法律,检察官可以提起上诉或再审,这种上诉或再审的提起既可以不利于被判决者,也可以有利于被判决者;(5)检察官如存在可能影响案件公正办理的情形,应当自动回避,被告人也可以要求其回避;(6)检察官如果违反客观公正义务,故意对应当起诉的人不起诉或对无罪的人提起指控,或者隐匿、伪造证据,则要被追究刑事责任。[15]但上述观点亦存在类似的问题:其一,该观点的第6项内容明显是违反检察官客观义务的法律后果,而非客观义务的内容;其二,这一观点的特点在于试图将检察官的客观义务分解到检察官的各项法定职权之中,但由于各国检察官的法定职权并不完全一致,该观点在概括各国法律规定的基础上总结、提炼出的关于检察官客观义务的内容,显然就不具有普适性和通用性。例如,根据我国刑诉法的规定,检察官行使批捕权以及刑罚执行监督权,上述职权的行使,同样需要遵循客观义务,但该观点并未将之纳入检察官客观义务的范畴,这显然有所缺漏。
     
      由此可见,作为诉讼法上的一项法定义务,检察官客观义务更多是一项训示性、宣示性的规范要求,是对检察官办案态度的一种立法期许,而非具体的行为规则。因而,对于检察官客观义务的内容,实在难以将其直接细化、分解为若干具体的行为规则。当然,这并不意味着客观义务就此成为一个含糊不清、玄之又玄的概念,实际上,作为一个有效的法律概念,检察官客观义务仍然是可解释的并在一定程度上是可操作的,只不过对检察官客观义务的内容,只能从较为宏观、整体的面上进行把握。笔者认为,站在法解释学的立场上,对检察官客观义务内容的把握,应当以“客观”和“义务”这两个关键词为始点。
     
      首先,按照《现代汉语词典》的释义,“客观”是指“按照事物的本来面目去观察和认识,不带有个人的偏见”。[16]根据这一释义,“客观”一词重点强调的是两层涵义:一是真实,即尊重事物的本来面目。就刑事诉讼活动而言,就是强调全面查明案件真相,不能隐匿证据或隐瞒事实,不得伪造证据或虚构事实。二是公正,即不偏不向、保持中立。就刑事诉讼活动而言,就是强调检察官在职务行为中应当对被追诉人有利及不利的情形一律注意。基于此,所谓检察官客观义务,实际上可以分解为两项具体的诉讼义务,即“真实性义务”和“公正性义务”。例如,澳门地区《刑事诉讼法》第42条规定:“检察官在刑事诉讼程序中有权限协助法官发现事实真相及体现法律,且在诉讼程序上之一切参与须遵守严格之客观准则。”该法条之前半句可视为对“真实性义务”的规定,后半句则可视为对“公正性义务”的规定。这两项义务虽然在内容上仍然比较原则和抽象,但较之客观义务本身,已经具有了一定程度的可操作性,据此已经可以对义务主体诉讼行为的合法性和合理性进行评判。[17]
     
      其次,“义务”一词本身已经表明检察官客观义务是一项义务性规则。义务性规则在类型上又可以分为两类:命令性规则和禁止性规则。所谓命令性规则,是指规定人们的积极义务,即人们必须或应当作出某种行为的规则;所谓禁止性规则,是指规定人们的消极义务(不作为义务),即禁止人们作出一定行为的规则。检察官客观义务,实际上是一种复合性义务规则,即兼具命令性规则和禁止性规则的双重特征。例如,真实性义务要求检察官不能隐匿证据或隐瞒事实,不得伪造证据或虚构事实,这是一种禁止性规则;而公正性义务则要求检察官必须收集有利于被追诉人的证据,则又属于命令性规则的范畴。另一方面,“义务”指的是“设定或隐含于法律规范中,实现于法律关系中的,主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。”[18]在法理学上,“义务”总是相对于“权利”而言的,是保障权利主体实现其权利、获得利益的一种手段,因而“义务”与“权利”的关系是相互依存的。法律要求检察官负有客观义务,要求对于被告人有利及不利之情形,应一律注意,反过来也就意味着被追诉人享有请求检察官作出对自己有利的必要处分的权利。正因为如此,我国台湾地区“刑事诉讼法”第2条在规定“实施刑事诉讼程序之公务员,就该管案件,应于被告有利及不利之情形,一律注意”之后,又紧接着规定“被告得请求前项公务员,为有利于己之必要处分。”这意味着,客观义务作为一项义务性规则,不仅对义务主体直接产生了相应的责任和约束,还间接派生出了被追诉人的一项基本诉讼权利——请求作出对自己有利的必要处分的权利。例如,我国《刑事诉讼法》第50条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”该规定不仅赋予了检察官收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据的义务,而且授予了犯罪嫌疑人、被告人请求(申请)检察官收集能够证实其无罪或罪轻证据的权利。实践中,我们不能因为刑诉法未明确规定该项权利,就否认该项权利的客观存在,[19]因为,该项权利系经由刑诉法第50条即客观义务而派生的一项诉讼权利。
     
      基于上述分析,笔者认为,可以将检察官客观义务分解为“真实性义务”与“公正性义务”两项具体的诉讼义务,同时还应当认识到检察官客观义务派生出了被追诉人的一项基本诉讼权利——请求作出对自己有利的必要处分的权利。其具体内容和关系可图示如下:
     
      (图略)
     
      明确客观义务作为义务性规则的基本属性和性质有助于解决我国学界长期以来颇具争议的一个问题,即强调检察官客观义务,是否会威胁到控辩双方平等对抗的诉讼结构?部分学者认为,确立客观义务固然增加了检察官在行使权力时的义务与责任,但同时产生的检察官的司法官化,以及作为被告人的利益保护者而强化检察官的诉讼地位,可能威胁控辩平等对抗的诉讼结构。出于这种担心,一些学者主张不走确立或强化客观义务的路径,而是主张通过强化被告方的辩护能力,以辩护权抗制检控权的滥用。[20]但笔者认为,这种观点着实过虑了,因为检察官客观义务在性质上属于纯粹的义务性规则,本身是对检察官的一种单方面约束和限制,在功能上迫使检察官抛弃单方面的控方(当事人)角色和意识,恪守客观中立的司法官立场履责行权,以充分保障被追诉方的利益。被追诉方只享有权利而不承担任何义务,其权利体系不仅未受任何折损,反而因为检察官客观义务而增加了一项权利——请求作出对自己有利的必要处分的权利。因而,这一制度设计在本质上是一种程序保障机制,并不会对控辩平等的诉讼结构构成威胁。当然,检察官客观义务在理论和实践中的“两张皮”现象,使得我们在经验上不宜对检察官客观义务的效力寄予过高的期望,不能因为立法要求检察官负有客观义务,就淡化甚至放弃在制度层面对被追诉方辩护职能的保障和强化。因此,问题必须一分为二:一方面,我们不能对检察官客观义务的效力过度“迷信”、过度依赖,而必须重视通过程序设计适度增强被追诉方的防御手段和力量,以此防止检察官一旦背离客观义务而行为偏颇时,程序上仍然有足够的措施与力量能够与之相抗衡,并借此保全被追诉方的利益;另一方面,在程序上增强被追诉方的防御手段和力量,并不能成为否定检察官客观义务的理由。坚持检察官客观义务,与在程序上增强被追诉方的防御手段和力量,两者并不矛盾。相反,两者是相辅相成的,是保障被追诉方利益的不同手段和途径,任何削弱甚至否定检察官客观义务的主张和作法,只会恶化被告方在诉讼中的地位,对被告方而言有百害而无一利。因而,我们不能以增强控辩双方的平等对抗为由,“掏空”或“虚置”检察官客观义务。
     
      就检察官客观义务而言,我国《刑事诉讼法》的规定是比较全面的。该法第6条首句规定:“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,必须依靠群众,必须以事实为根据,以法律为准绳。”第51条规定:“公安机关提请批准逮捕书、人民检察院起诉书、人民法院判决书,必须忠实于事实真象。故意隐瞒事实真象的,应当追究责任。”这是对“真实性义务”的要求。而同法第6条第二句“对于一切公民,在适用法律上一律平等,在法律面前,不允许有任何特权”的规定,以及同法第50条“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”的规定,则是对“公正性义务”的要求。从具体的行为规则来看,我国刑诉法的相关规定也基本覆盖了检察机关在刑事诉讼中行使职权的各个流程和环节,包括检察官在收集证据时,对有利于与不利于被追诉人的证据均须予以收集,以及检察官为被告人利益而提起二审抗诉或再审抗诉等。但与域外法治国家和地区相比,我国刑诉法对检察官客观义务的规定,仍有一个比较明显的区别:在审判过程中,检察官如果认为证据不足以定罪,是否有义务要求法院宣告被告人无罪?这也是我国学界在检察官客观义务的研究中争议较大的一个问题。
     
      在德国,当案件事实和证据在审判过程中发生变化,以致于检察官认为证据不足以给被告人定罪时,检察官有权力亦有义务要求法院宣告被告人无罪。德国学界认为,这是检察官客观义务的具体要求和重要体现。但问题在于,这一规则是否同样适用于我国?有观点认为,上述规则不能适用于我国,理由在于:其一,德国之所以采用这一规则,与其刑事诉讼制度的设计有关。根据德国《刑事诉讼法》的规定,审判程序一经启动,检察官就无权撤回起诉,因而在审判过程中,当证据和事实发生变化,检察官认为现有证据不足以给被告人定罪时,不能撤回起诉,而只能请求法官宣告被告人无罪。然而,与德国不同的是,我国《刑事诉讼法》虽然并未明确授予检察机关撤诉权,但相关司法解释包括最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》和最高人民法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》,均规定人民检察院在提起公诉后有权撤回起诉。因而,在我国审判实务中,一旦检察官在庭上遭遇现有证据不足以给被告人定罪的情形,往往会选择撤回起诉而非请求法官宣告被告人无罪。其二,缺乏《刑事诉讼法》或司法解释的明确规定。有观点认为,我国检察官之所以在现有证据不足以给被告人定罪时,无权亦无义务请求法院宣布被告人无罪,主要原因是我国《刑事诉讼法》和相关司法解释对此无明文规定,未明文授予检察官该项权力。因为法无明文规定,所以审判实务中检察官遇到现有证据不足以给被告人定罪的情形,只能以撤回起诉的方式终结诉讼。例如,2011年1月,河南禹州市农民时建锋因在8个月内套用假军车牌照免费通行高速公路2361次,偷逃过路费368万余元,被平顶山市中级人民法院一审以诈骗罪判处无期徒刑。此案经媒体以“天价过路费”案为名报道后,引发社会舆论和法律界人士的广泛关注。之后,平顶山市中院以该案出现“新的证据”为由,启动再审程序,并以该案事实、证据发生重大变化为由,建议平顶山市人民检察院撤回起诉。旋即,平顶山市人民检察院检察委员会以同案犯罪嫌疑人时军锋(时建锋之弟)向公安机关投案为由,决定撤回起诉,交由公安机关补充侦查。
     
      对于上述论点,笔者不敢苟同。首先,从比较法的角度看,检察官以现有证据不足以认定犯罪而请求法官宣告被告人无罪,与刑诉法是否允许检察官撤回起诉,并无逻辑上的必然联系。例如,日本《刑事诉讼法》第257条规定:“公诉,可以在做出第一审判决前撤回。”我国台湾地区“刑事诉讼法”第269条也规定:“检察官于第一审辩论终结前,发现有应不起诉或以不起诉为适当之情形者,得撤回起诉。”但在日本以及我国台湾地区的司法实务中,仍然基于客观义务而要求检察官在证据不足以认定犯罪时得请求法官宣告被告人无罪。因此,检察官以现有证据不足以认定犯罪而请求法官宣告被告人无罪,与刑诉法是否允许检察官撤回起诉,并无逻辑上的必然联系,我们不能因为我国相关司法解释授予检察机关撤回起诉权,就否定检察官在证据不足以认定犯罪时得请求法官宣告被告人无罪的客观义务。其次,“法(司法解释)无明文规定”,亦不能成为否定检察官负有在证据不足以认定犯罪时得请求法官宣告被告人无罪的客观义务的正当理由。盖因德国、日本等国的刑事诉讼法也未明文规定检察官在证据不足以认定犯罪时有义务请求法官宣告被告人无罪,但这并不妨碍上述国家的检察官在实务中普遍遵守并履行这一客观义务,原因在于法律虽无明文规定,但透过法解释,仍然可以推导出上述检察官客观义务的存在。同理,我国刑诉法虽然并未明文规定检察官在证据不足以认定犯罪时有请求法官宣告被告人无罪的客观义务,但刑诉法已经通过第6条和第50条原则性地规定了检察官客观义务,经由上述条文的解释,我们可以合理地推导出检察官在证据不足以认定犯罪时有请求法官宣告被告人无罪的客观义务这一结论。由此可见,主张我国检察官在证据不足以认定犯罪时有请求法官宣告被告人无罪的客观义务,并无法理或法解释上的障碍。那为何在我国司法实务中,检察机关却选择回避上述客观义务的履行呢?笔者认为,主要原因在于检察机关内部的绩效考核制度。由于长期以来我国检察机关一直将法院的无罪判决率列为考核检察机关及检察官个人的重要指标且权重系数很高,因此为规避法院作出无罪判决,进而影响机关和个人考核,审判实务中一旦遭遇现有证据不足以认定犯罪的情形,检察机关本能地会选择以撤回起诉的方式结案,从而回避其客观义务的履行。
     
      撤回起诉权本是检察机关公诉权裁量性和客观性的体现,在我国《刑事诉讼法》明文赋予检察机关起诉裁量权的背景下,检察机关行使撤回起诉权,以撤回起诉的方式结案并不违法。但问题在于:不问案件和诉讼程序的具体情况,凡是不能定罪的,一概撤诉,又是否合理?就如同前文例举的“天价过路费”案,案件进入再审程序,检察机关仍然坚持撤回起诉,完全无视被告人的权利和诉求。因为,案件几经反复到了再审程序,被告人可能看到了无罪释放的“曙光”,但检察机关撤回起诉无需征得被告人同意,因而看似理性的撤回起诉,可能剥夺了被告人诉求无罪判决的权利。要知道,无罪判决和撤回起诉的法律后果反差相当大:无罪判决作出后,被告人即受一事不再理原则的保护,检方不得以同一事实对该被告人再次起诉;而撤回起诉,在效果上等同于不起诉,一旦检方发现新事实、新证据即可再次起诉该被告人,重开审判。对于时建峰一案而言,上述反差效果可能还不够明显,更为典型的是震惊全国的“胥敬祥冤案”。在该案中,被告人胥敬祥因涉嫌抢劫、强奸而于1992年被捕,后被判处有期徒刑16年。该案于2005年即被告人被羁押13年、刑罚即将执行完毕之际,经启动再审程序被发回重审,后一审检察机关撤回起诉。对于该案被告人而言,在被无辜关押13年后,可能更希望获得一纸“还我清白”的无罪判决,但检察机关的撤诉,使被告人的这一希望彻底破灭。更令人沮丧的是,理论上,撤回起诉后,检察机关随时可以新事实、新证据为由对他重新起诉,这意味着被告人随时可能再次坐上被告席。从法政策的角度讲,检察机关在再审程序中撤回起诉,有损检察机关客观公正的法律监督者形象。作为国家公诉机关,检察官并非“刺客”,而是“战士”。检察官起诉指控犯罪,应当像“战士”一样带着荣誉感和使命感去战斗,而不能像“刺客”一样龟缩于阴暗一角只求致命一击,更不得像“刺客”一样为达目的而不择手段。为此,法律特地赋予检察官客观义务。从客观公正的法律监督者的立场出发,在再审程序中,如果检察机关认为原审法院的定罪量刑不当,应当在再审程序中明确要求再审法院依法改判,再审法院不采纳的,应当在再审判决作出后提起抗诉;如果检察机关认为自己当初的起诉有误,更应当基于客观公正义务,为维护被告人的利益而主张改判被告人无罪,而不应当撤回起诉。尤其是像时建峰案、胥敬祥案这类受到社会大众广泛关注的争议案件,检察机关更应当以清晰的法律行为表明自己明确的价值立场,平息社会争议,并引导今后类似案件的处理。
     
      问题在于,撤回起诉是司法解释明文授予检察机关的职权,客观义务又是检察机关在法理和法解释上应当恪守的义务,两者都具有合法性却又无法并存,那么,两者如何平衡、协调?笔者认为,首先,撤回起诉应当有严格的程序限制,尤其是应当严格限制撤诉的程序环节和阶段。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第459条将撤回起诉的时间规定为“在人民法院宣告判决前”,不尽合理,因为:其一,判决虽然尚未正式宣告,但可能已经合议作出,判决既已作出,再主张撤诉,既无必要,亦对被告人不利;其二,“在人民法院宣告判决前”一语未明确适用的具体程序,以致于实务中检察机关在第二审程序也可撤诉,在再审程序亦可撤诉,相当混乱。基于此,笔者建议修改司法解释,借鉴日本或我国台湾地区的规定,将撤回起诉的时间限制在第一审判决作出前或第一审辩论终结前。据此,在第一审判决作出后或辩论终结后,以及在第二审或再审程序中,检察官遭遇证据不足以认定犯罪时,不得撤回起诉,而只能请求法官宣告被告人无罪。其次,究竟是撤回起诉,还是请求法官宣告无罪,关键还是看检察官的心证。如果检察官心证认为现有证据虽不足以认定犯罪,但仍有补证的空间和条件的,可以撤回起诉;如果检察官心证认为本案根本就是冤案或错案,或者该案已经没有补证条件的,就应当请求法官宣告被告人无罪。最后,也是最重要的是,改革检察机关的绩效考核制度,不应再将法院的“无罪判决率”列为检察机关和检察官个人绩效考核的指标,防止不合理的绩效考核制度迫使检察机关不得不打法律的“擦边球”,甚至突破法律(理)底线,在案件并不符合撤诉条件的情况下,仍强行撤诉,以此规避法院作出无罪判决。
     
      三、检察官客观义务的效力
     
      从法理上讲,检察官客观义务既然是刑事诉讼法上的一项法定义务,那么就应当具有强制性,检察官一旦违反客观义务,就应当承担相应的法律责任。但问题在于,与一般的义务性规则不同,检察官客观义务的法律规范在逻辑结构上存在一定缺陷,即缺乏明确的法律后果。例如,德国《刑事诉讼法》第160条第2款规定:“检察院不仅要侦查证明有罪的,而且还要侦查证明无罪的情况,并且负有提取有丧失之虞的证据。”但该法并未明确规定一旦检察官未侦查证明无罪的情况,将承担何种责任。客观义务规范的这一缺陷在一定程度上影响到了检察官客观义务的效力(实效性)。因而,学理上一般习惯性地将检察官客观义务视为一种训示性条款或宣示性条款,认为其更多具有宣示、警戒作用,实用性并不大。
     
      然而,上述观点过于片面。法条的规范结构缺乏明确的法律后果,并不意味着检察官违反客观义务就毋庸承担任何形式的法律责任。实际上,检察官违反客观义务将承担相应的法律责任,这是法治国家的通例。例如,2010年9月,日本最高检察厅刑事部逮捕了大阪特搜部主任检察官前田恒彦,原因是在2009年到2010年间大阪特搜部查办厚生省官员弊案过程中,这位特搜部主任检察官违背了客观义务,篡改关键证据、隐瞒事实真相。接着,因为涉嫌包庇前田恒彦、隐瞒事件真相,日本最高检察厅又逮捕了前田恒彦的上司、大阪地方检察厅特搜部前部长、现任京都地方检察厅次席检事大坪弘道以及大阪特搜部前副部长、现任神户地方检察厅特别刑事部部长佐贺元明。[21]这一案件是检察官违背客观义务从而承担刑事责任的典型例证。除刑事责任外,检察官违背客观义务,还将受到行政处分或职业伦理上的惩戒甚至承担民事赔偿责任。在我国台湾地区,司法实务中当事人向“监察院”具状陈述检察官办案未尽客观义务、详查事证,率为起诉或不起诉,并要求“法务部”查明、惩戒检察官的案例甚多。而在德国,依据德国联邦最高法院民事裁判庭的判例见解,检察官的侦查行为如有严重的违反客观义务的诫命致侵犯人权时,检察官还将承担损害赔偿责任。
     
      在我国,《刑事诉讼法》第51条明确规定:“公安机关提请批准逮捕书、人民检察院起诉书、人民法院判决书,必须忠实于事实真象。故意隐瞒事实真象的,应当追究责任。”第52条第4款规定:“凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的,无论属于何方,必须受法律追究。”这说明,检察官违反客观义务尤其是真实性义务,将承担相应的法律责任,虽然刑诉法本身并未明确规定检察官一旦违背客观义务具体将承担何种形式的法律责任,但其它法律对此却有明文规定。例如,我国《检察官法》第35条和第36条规定,检察官“隐瞒证据或者伪造证据”,应当给予处分(警告、记过、记大过、降级、撤职、开除)。据此,检察官违反客观性(真实性)义务“徇私枉法”、“隐瞒证据或者伪造证据”或“弄虚作假,隐瞒案情”的,将承担行政责任,对其给予行政处分。[22]同时,我国《刑法》第399条规定,司法工作人员徇私枉法、徇情枉法,对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉,或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑。据此,在我国现行法律体系下,检察官违反客观义务,情节较轻的,应当承担行政责任,情节严重构成枉法追诉、裁判罪的,则应承担刑事责任。
     
      但须注意的是,无论是行政责任,还是刑事责任,都必须以检察官主观上明知和故意为前提。换言之,检察官因为过失而违反客观义务的,不在此限。笔者认为,检察官因为过失违反客观义务,如检察官单纯因为过失而遗漏了对被告人有利的证据,勿需承担行政责任和刑事责任,但应当承担职业伦理上的责任。我国《检察官职业道德基本准则》第17条要求:“以事实为根据,以法律为准绳,不偏不倚,不滥用职权和漠视法律,正确行使检察裁量权。”第18条规定:“树立证据意识,依法客观全面地收集、审查证据,不伪造、隐瞒、毁损证据,不先入为主、主观臆断,严格把好事实关、证据关。”这表明,因为过失(“先入为主”、“主观臆断”)而未依法客观全面收集、审查证据等行为,本身也是违反检察官职业伦理的行为。对此,《检察官职业道德基本准则》第4条规定:“对违反职业道德的行为,予以批评谴责,构成违法违纪的,依照法律和检察人员纪律规定予以惩戒。”据此,检察官因为过失而违反客观义务的,应当接受惩戒,予以批评谴责。
     
      然而,上述责任形式,无一例外都是实体法责任,实务中还有一个关键问题需要探讨,即检察官客观义务本系刑事诉讼法上的一项义务,若检察官违反客观义务,除了检察官本身将遭受实体法上的惩处与制裁外,该检察官作出的相关诉讼行为将在诉讼法上得到何种评价或将引发何种后果?该检察官负责之案件在程序上又该如何处理?例如,检察官在起诉书中隐瞒了对被告方有利的证据,属于违背客观义务而起诉,那么,这一起诉行为是否合法有效?
     
      我国刑诉法对于检察官违反客观义务的侦查行为、起诉行为的合法性和有效性,缺乏明确规定,理论上也缺乏有针对性的研究。笔者认为,应当根据被追诉人客观上是否存在犯罪嫌疑而分别研讨对策。
     
      其一,被追诉人客观上无犯罪嫌疑,检察官违反客观义务而展开侦查和起诉的,其诉讼行为应当无效。刑事诉讼,本为实现国家刑罚权之活动,国家刑罚权之存在,以犯罪行为之发生为前提,是故,必先有犯罪行为发生,后有刑事诉讼(侦查、起诉、审判)活动之展开。反之,若无犯罪行为发生,则国家刑罚权并无存在之必要。因此,若被追诉人在客观上并无犯罪嫌疑,则国家刑罚权无存在之前提与余地,已经进行的刑事诉讼活动(诉讼行为)应当归于无效。在日本,“无嫌疑起诉”属于公诉权之滥用,主流学说认为违法,应当驳回公诉或中止程序,如属于明显无罪的情况,被告人可以申请法院作出无罪判决。[23]我国虽然并未采行公诉权滥用理论,但我国刑诉法第15条规定,“情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的”,不予追究刑事责任,那么根据“举重以明轻”的法解释原则,被追诉人客观上无犯罪嫌疑的,更不应当追究刑事责任。据此,对于被追诉人客观上无犯罪嫌疑,检察官违反客观义务而展开侦查和起诉的,其侦查和起诉行为应当归于无效。具体处理上,案件尚处于侦查阶段的,应当撤销案件;案件处于起诉阶段的,应当作出法定不起诉的决定;案件已经起诉的,检察官应当向法官请求宣告被告人无罪。
     
      其二,被追诉人客观上有犯罪嫌疑,则检察官在侦查和起诉活动中即使违反客观义务,其侦查、起诉行为原则上仍然有效。如前所述,国家刑罚权以犯罪实际发生为前提,若被追诉人客观上存在犯罪嫌疑,则国家刑罚权自始即存在,并不因检察官个人违反客观义务而失效。例如,在前述日本大阪特搜部主任检察官前田恒彦伪造证据案中,虽然检察官前田恒彦因“急于办大案”而伪造证据,进而被追究刑事责任,但该案并非无中生有之假案,客观上被追诉人确实有犯罪嫌疑,因而,该案之侦查及起诉并未因为检察官前田恒彦违背客观义务而被宣告无效。因此,对于被追诉人客观上有犯罪嫌疑的,即使负责该案的检察官被追究刑事责任,已经进行的诉讼程序仍然有效。
     
      当然,如果检察官对明知是有罪之人却通过隐瞒、毁灭或者伪造证据等方式为其脱罪,不予追究刑事责任(作出不立案、撤销案件或不起诉决定)的,则上述不予追究刑事责任的诉讼行为无效。因为被追诉人客观上有犯罪嫌疑,则国家刑罚权自始即存在,检察官违反客观义务作出的不予追究刑事责任的诉讼行为,与上述客观事实相抵触而应当认定为无效。

    【作者简介】
    万毅,四川大学法学院教授、博士生导师。 
    【注释】
    本文系2014年度国家社科基金重点项目“刑事诉讼法解释学的原理及运用研究”(14AFX014)的阶段性成果。 
    [1][德]约阿希姆·赫尔曼:《德国刑事诉讼法典》(中译本引言),李昌珂译,中国政法大学出版社1995年版,第15页。 
    [2]据台湾学者郭吉助考证,台湾地区“刑诉法”第2条仿自普鲁士帝国《刑事诉讼法》第139条,“实施刑事诉讼程序的官员,就该管案件,应于被告有利及不利之情形一律注意”。 
    [3]孙长永:《检察官客观义务与中国刑事诉讼制度改革》,《人民检察》2007年第17期。 
    [4]林钰雄:《刑事诉讼法(上)》,中国人民大学出版社2005年版,序言。 
    [5]人们经常以检察官系代表公益追诉,并非一方当事人,来作为检察官承担客观义务的依据。但实际上,警察、法官以及其他参与刑事诉讼的国家专门机关及其公务人员,同样是公益代表人,均非一方当事人,因而都应当承担客观义务。 
    [6]在德、日等大陆法系国家,检察官是刑罚的执行权主体,即刑罚执行者。而在我国,检察官仅仅是刑罚执行的监督者。 
    [7]“国家权力之双重控制功能”这一概念源自德国,指的是“作为法律之守护人,检察官既要保护被告免于法官之擅断,亦要保护其免于警察之恣意。”形象地说,检察官既要监督法官,又要控制警察。参见林钰雄:《刑事诉讼法(上)》,中国人民大学出版社2005年版,第103页。 
    [8]理论研究中,检察官的客观义务,往往与“当事人立场”相对而言,意即检察官不能居于当事人立场,而应基于客观立场而活动,但究竟什么是“当事人立场”,国内学界语焉不详,笔者认为,所谓当事人立场,即当事人处分主义,换言之,当事人并不一定需要查明案件真相,他可以从有利于自己的角度处理程序,例如,当事人即使无罪但仍可与检察官进行认罪协商,当事人明知案件情况,但仍可拒绝作证、保持沉默。 
    [9][德]克劳思·罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第66页。 
    [10][日]松本一郎:《检察官的客观义务》,郭布、罗润麒译,《法学译丛》1980年第2期。 
    [11]郭吉助:《检察官客观义务规定之探讨》,《检察新论》第13期。 
    [12]此为德国著名自由派议员Lasker的观点,他是反对检察官负有客观义务的代表性人物。参见郭吉助:《检察官客观义务规定之探讨》,《检察新论》第13期。 
    [13]同前注[4],第106页。 
    [14]同前注[11]。 
    [15]朱孝清:《检察官客观公正义务及其在中国的发展完善》,《中国法学》2009年第2期。 
    [16]张书岩:《现代汉语词典》,吉林出版集团有限责任公司2009年版,第525页。 
    [17]我国《刑事诉讼法》第227条规定:“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的,应当裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判:(一)违反本法有关公开审判的规定的;(二)违反回避制度的;(三)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利,可能影响公正审判的;(四)审判组织的组成不合法的;(五)其他违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判的。”该法条直接将是否“可能影响公正审判”,作为判断程序合法性和有效性的标准,表明程序的公正性本身是可判断、可操作的。 
    [18]张文显:《法理学》,法律出版社1997年版,第115页。 
    [19]我国《刑事诉讼法》第41条规定:“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。”但该法条仅规定辩护律师有申请调查取证的权利,而未明确被告人亦享有该权利。 
    [20]龙宗智:《中国法语境中的检察官客观义务论》,《法学研究》2009年第4期。 
    [21]王东:《日本“检察厅神话”破灭》,http://news.sina.com.cn/w/sd/2010-10-20/102321314209.shtml,最后访问日期:2015年5月4日。 
    [22]检察官承担行政责任的形式是行政处分,包括警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。受撤职处分的,同时降低工资和等级。 
    [23][日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪、穆津译,法律出版社2000年版,第116-117页。

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