民法典视角下的继承原则重构
——兼评杨立新、杨震《〈中华人民共和国继承法〉修正草案建议稿》
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【法宝引证码】
    【学科类别】婚姻、家庭法;民法典
    【出处】《北方法学》2014年第6期
    【写作时间】2014年
    【中文摘要】囿于继承法同时具有身份法与财产法、任意法与强行法等多种不同维度的法学属性,客观上决定了以调整财产关系为主的民法基本原则并不能够完全适用于继承法。鉴于继承法未来将纳入我国民法典体系的需要,这种制度内在价值的冲突要求继承法具备独立的继承原则以起到制度衔接协调功能与规则解释补充功能。在对我国现行《继承法》修订时,有必要以成文法形式列举“保护私有财产继承权”、“继承权男女平等”、“养老育幼与照顾病残”、“互谅互让与和睦团结”以及“权利义务一致”五项继承原则,而这五项原则也是指引《继承法》补充完善以及制度创新的立法依据与价值追求。
    【中文关键字】继承原则;民法基本原则;继承法修订
    【全文】

       一、继承原则重构之必要性

       我国《继承法》是否需要以法律条文的形式确立“继承原则”以区别于“民法基本原则”,尚存在一定争议,现有的主要“民法典专家建议稿”中并未设立继承原则。[1]学者论文、专著中所论述的“继承原则”均建立在对现行继承制度的总结基础之上。但是,也有学者主张采取与《民法通则》相似的立法体例,以法律条文的形式确立“继承法原则”。[2]学者基于现行继承制度归纳总结出的“继承原则”亦存在着“三原则说”、“四原则说”等不同的学说,杨立新、杨震教授主持起草的《〈中华人民共和国继承法〉修正草案建议稿》(以下简称“草案”)则遵循了五原则说。[3]《继承法》是否需要独立的继承原则,是否需要以法律条文的形式确立具体原则,应从继承原则“在继承法内部所具有的制度功能价值”、“外在于继承法的体系功能价值”以及其“与民法基本原则的关系”三个层面加以考量。

       (一)继承原则的内在功能价值与外在功能价值

       继承法属私法、普通法、实体法、强行法当无疑义,[4]然其属“身份法抑或财产法,甚有争论”,[5]比较各国法例,存在着物权说、[6]债权说、[7]独立民事权利说。[8]关于继承权的性质,亦存在着期待权说、[9]客观期待权说、[10]期待权否定说、[11]身份权说、[12]特殊财产权说[13]和修正的财产权说(折中说)。[14]综合各类观点可得出如下结论:

       首先,不同学说反映出继承法律关系并非单纯的财产法律关系或身份法律关系。即使现代继承法已经废弃绝大多数的身份继承,仍不能否认在法定继承制度中存在传统身份家庭法的痕迹。现代继承法注重保护社会弱势群体特殊利益需求的人文价值取向,[15]决定了继承法中存在大量强制性法律规范。这种多维法律属性决定了“民法调整财产关系的一些原则并不能完全适用于财产继承关系”。[16]

       其次,继承权保障的并非单一的静态财产关系或单一的动态财产关系,存在着继承权向所有权的过渡,这在继承权是否是期待权、属于哪种期待权的争论中尤为明显。学界更多关注的是“过渡两端”继承人的权利状态,而在继承权向所有权过渡过程中继承人的权利状态则未予以足够的关注。[17]这种过渡权利状态的缺失源于法律规则的完美无缺近乎神话,[18]只能依赖相关法律原则补充法律漏洞及为法律解释提供依据的功能。[19]

       再次,多数国家仍将继承法作为独立的法律部门,对于继承权的性质也多采取“独立民事权利”说,继承法、继承权所具有的多重属性蕴含于继承法律规范中。而法规范之存在隐藏了法律规定之价值。[20]所谓“整个法秩序(或者其大部分)都受到特定指导性法律思想、原则或一般价值标准的支配”,[21]即“法律规定本身具有储存价值的功能,这些价值构成法律的原则”。[22]故继承法特有的功能价值需要其确立不同于作为民法最高层次价值准则的民法基本原则的继承原则,从而协调蕴含不同功能价值的法律规范可能出现的内在逻辑冲突。“原则的泛滥在当代中国的各法律部门绝不是个别现象,它基于论者们对原则到底是什么缺乏正确的理解,他们似乎认为,任何重要的东西都是原则”。[23]作为未来民法典之一的“继承法编”,其法律原则如果仅起到价值宣誓或是其他民法基本原则的作用,只能陷入“凡是重要的皆为原则”的误区。虽然学界对于继承法性质存在不同的观点,但是对于继承法具有强行法属性的结论则多无异议。

       “故继承法大体上可谓带有强行的性质,盖以继承制度与社会之政治、道德、经济,所关之巨”,“对于社会构成有极大之影响,甚难许以私人之意思而予以改变也”。[24]而就现代继承法而言,其强行性法律特征通过对“双无人”应继份的保障、对未出生胎儿继承权的保留等具体继承制度予以彰显。尽管民法是否存在“社会本位”尚有争论,[25]但国家立法通过强制性规定介入继承法律规范,实现充分保障人权、注重对社会弱势群体特殊保护的人文关怀之价值表彰,则成为现代继承法独特的价值取向和目的追求。[26]而现代继承法这些充满人文关怀,注重民事主体实质平等的制度,是难以在制度层面有效融入注重个人意思自治、维护民事主体法律地位(形式)平等的民法典中的,即“民法典总则并不能完全适用于身份法,特别是婚姻家庭制度和继承制度”。[27]而继承原则的存在,可以有效弥合二者在价值构建理念上的差异。尽管这以牺牲一定的遗嘱人意思自由为代价,但其追求人文主义关怀价值却是现代继承法所必须具备的立法追求。[28]因此,继承原则可有效衔接继承法律制度与其他民事财产制度之间的价值鸿沟,使《继承法》体系化地纳入未来民法典中。这种继承原则特有的体系衔接功能是无法被“具有高度抽象、概括性”[29]的民法基本原则所替代的,而作为法律原则应有之功能的诸如立法准则功能、法律评价功能、民事行为准则功能、补充解释法律功能,[30]以及在无具体法律规范时的裁判功能,[31]皆为民法基本原则与继承原则所共有之法律效能。

       (二)继承原则与民法基本原则的关系

       “(法律)原则可以分为政策性原则和公理性原则两大类。……基本原则体现着法的本质和根本价值……具体原则是基本原则的具体化,构成某一法律领域或某类法律活动的指导思想和直接出发点”。[32]就此而言,继承原则无论采纳几原则说,各原则均源自民法基本原则,是民法基本原则在继承法领域的具体化。如“养老育幼与照顾病残”,“互助互让、团结和睦”原则,不仅体现了民法的公平原则,赋予民事主体同等机会参与遗产继承,更在实际情况发生显著变化时,对弱势一方加以特别保护,[33]并“同时融合了公序良俗原则的内容,弘扬了社会公共道德,建立稳定的社会秩序,对私法自治进行必要的限制”。[34]不能因继承原则与民法基本原则在立法目的上存在着共性价值追求,而忽视继承原则所具有的个性功能价值。而“法律体系是具有层次性的,表现在法律各部门可以划分出不同的层次,如有基本法律部门,也有隶属于基本法律部门的亚法律部门”。[35]未来《继承法》作为民法典的亚法律部门,有必要在保持共性的基础上,有机地将个性纳入民法典体系中。

       (三)继承原则确立依据

       早在我国《继承法》颁布之际就有学者指出,确定继承原则应当注意:(1)必须是继承法处理继承问题的依据,为继承法本身所固有,而且在适用时要严格遵守;(2)为继承法所特有,不是各个部门法所共有;(3)要贯穿于继承法的整个内容,具有全局性和根本性,不带有局部性和片面性。[36]另有学者新近增加三项依据:(继承原则)(4)是以一定社会的经济条件为基础的;(5)应当体现其以身份关系为基础的财产法特点;(6)应当尊重民众继承习惯。[37]

       笔者认为,首先,处理继承个案的依据是具体的继承法律制度规范而非继承原则,二者存在明确界限。其次,法律作为社会的上层建筑,须以社会的经济条件为基础、适应社会的经济发展要求并具有一定的前瞻性。这是法律的立法目的、立法基础,不能等同于法律原则的确立依据。再次,现行《继承法》第35条体现了国家对少数民族继承习惯的尊重,但该条款仅属授权性条款,而非将民间继承习惯纳入《继承法》正式渊源中。因此,上述(1)、(4)、(6)不宜作为继承原则确立依据。而综合前文分析的“体系上衔接功能的不可替代性”,继承原则的确立可遵循:(1)与民法基本原则相区别,能够体现继承法不同维度的多重法律属性;(2)为继承法所特有,体现继承法的个性;(3)贯穿于继承法的整个内容,具有全局性和根本性;(4)能够协调《继承法》与《民法典》之间的关系,具有体系上的衔接功能。

       二、学界通说的继承原则辨析

       在各类学说中,“保护公民私有财产继承原则”、“继承权男女平等原则”和“养老育幼、照顾病残原则”为学者公认的继承法三原则,而杨立新、杨震主持起草的草案对上述原则的表述与含义又作出进一步修正。

       (一)保护私有财产继承权原则

       我国《宪法》第13条第2款、《民法通则》第76条和《继承法》第1条规定了我国保护公民私有财产的继承权原则。保护公民私有财产继承权既是继承法立法的目的和任务,也是继承法首要原则。但是,上述法律条文所确立的乃是“保护公民私有财产继承原则”,而非“保护自然人私有财产原则”,而“保护公民私有财产继承”的表述明显存在着不足。

       我国《民法通则》第1条、第2条和第5条以及第2章的标题“公民(自然人)”,似认为公民与自然人是同一概念,[38]这在当时的时代背景下是可以理解的。但是,民法作为私法,调整的是平等主体的自然人、法人和其他组织之间的民事关系,在我国境内,一切自然人的私有财产权均受到保护,包括外国人和无国籍人,现行法律条文将继承权的权利主体限定为“公民”,与民法的私法精神不符,尽管我国仍有学者坚持“保护公民私有财产继承权原则”,[39]但在草案第2条中,将其表述为“保护私有财产继承权”原则更具有合理性:一是在立法技术上回避了继承权的主体是“公民”抑或是“自然人”,从而使草案与《民法通则》用语未出现矛盾;二是扩大了继承权主体范围,并不强调具有继承资格的人仅限于已经出生的自然人,其保护的主体范围更广。[40]与学者主张“保护自然人私有财产继承原则”相比,[41]内容亦更丰富:保护“私有财产继承”的逻辑终点在于保障继承人接受继承后遗产的归属,是遗产的静态权属,但其忽视了被继承人财产向继承人财产转移过程中存在着过渡状态,[42]这种过渡状态的本质正是继承权存在的基础。[43]而草案强调保障的是“私有财产继承权”,其逻辑终点是在过渡过程中的权利而非权利变动的结果,更符合《继承法》的多重属性特征。

       草案“保护私有财产继承权”原则主要表现在如下方面:(1)凡自然人死亡时遗留的个人合法财产都可以作为遗产由继承人依法继承;(2)扩大“自然人”范围,即使继承开始时尚未孕育的人,亦可依法推定其出生时仍具有继承资格;(3)创设“被继承人宽恕”规则,尽可能地保障遗产由继承人继承,尽量避免出现无主继承的情形;(4)法律为限制民事行为能力人、无民事行为能力人继承权的实现提供必要的法律制度保障;(5)继承权受到他人的不法侵害时,有权获得法律救济。[44]

       (二)继承权男女平等原则

       《继承法》第9条规定“继承权男女平等”,确立了“继承权男女平等原则”。继承权男女平等原则主要体现在:(1)男女享有平等的继承权,不因性别不同而有所区别;(2)法律根据与被继承人血缘关系的远近和生活关系的亲密程度确定继承人的范围和顺序,女子并不当然排斥在继承人之外,也不会因性别差异而将与男子亲等相同或生活关系密切程度相同的女子降低继承顺序;(3)同一顺序的继承人不分男女在继承遗产的份额上应当平等;(4)在代位继承和转继承以及继承权丧失的适用上男女平等。

       学界对“继承权男女平等原则”的争议主要在是否应去掉“男女”,改为“继承权平等原则”。[45]有学者指出,在中国历史上,女性不具有与男性相同的法律地位,男尊女卑现象突出。但在实际生活中,继承权的不平等并不限于男女之间,在婚生子女与非婚生子女、长子与其他子女之间也往往存在不平等,并且还存在丧偶或离婚妇女继承权被否认的情况。继承权平等原则的外延比继承权男女平等原则更宽,更符合“法律面前人人平等”的理念和社会现实要求。[46]本文对此观点尚存疑虑:继承权男女平等原则的含义是在相同情形下,男女享有平等的继承权。实践中男女继承权不平等造成不公所波及的范围远超过其他不平等情形,而且也可能出现非婚生男性后代优于婚生女性后代的情况。更为重要的是,我国男女继承权不平等的现象仍然较为严重,尤其在广大农村地区。[47]我国保障男女享有平等继承权的道路任重道远。如果说平等原则体现的是民法的共性,强调男女平等恰恰体现了我国当前继承法的个性。

       (三)养老育幼、照顾病残原则

       我国《宪法》、《婚姻法》第2条规定了保护妇女、儿童和老人合法权益。《继承法》确立养老育幼、照顾病残原则,是为了从财产继承方面既保证对缺乏劳动能力又无生活来源的继承人给予特别照顾,又要促进对老年人的赡养和对未成年人的抚养,从而确保家庭职能的实现和亲属互助作用的发挥。

       在草案中,该原则主要体现在:(1)将孙子女作为第二顺序第一继承人。[48]这是考虑到将其作为第二顺序继承人有助其获得更多的遗产,以此保障其未来的成长需要;(2)将对公婆、岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳、女婿作为第一顺序法定继承人而无论其是否再婚;[49](3)对于父母已死亡的子女,允许代位继承;(4)遗产分割时,保留未出生胎儿的继承份额;(5)继承法为缺乏劳动能力又无生活来源的人规定了“必留份”制度,并为被继承人的配偶、晚辈直系血亲和父母保留了特留份;[50](6)我国特有遗赠扶养协议制度亦是为老有所养所创设,为老人提供更多的法律保障。[51]草案在对该制度作必要完善的基础上,[52]另创设了“继承扶养协议”制度,这是我国继承法理论的一种创新尝试,其立足点在于鼓励多子女家庭中,子女应“争履行”、“多履行”赡养义务,避免实践中出现的多子女老人反而无人赡养的局面。[53]这种制度创新的法律渊源即在于继承法上的“养老育幼、照顾病残原则”。而且,基于该原则确立的继承制度“与英美法系国家的遗嘱及受扶养人扶养制度有异曲同工之效”。[54]三、争议较多的继承原则分析除上述三项学界通说的继承原则外,其他继承原则均存在一定争议,以下将作逐一分析。

       (一)权利义务相一致原则

       权利义务相一致原则几乎可称为继承诸原则中最具争议者,且争论自上世纪80年代末持续至今。赞同这一原则的学者主张:(1)权利义务相一致是我国《宪法》的一项重要原则,[55]《继承法》也理应予以确立并贯彻;(2)我国继承制度立法主要价值之一即是维护家庭的养老育幼职能,取消该原则,很可能出现不对被继承人生前尽抚养义务却可能得到被继承人大量遗产的情形;[56](3)继承法规定的法定继承人在婚姻法语境下,都有相互扶养的义务,因此,“相互间没有抚养义务的人就不赋予其继承权,继承立法这种权利义务相一致的考虑还不昭然吗?”[57](4)现行《继承法》确立的一些制度体现了该原则;[58](5)权利与义务相一致是实现社会主义家庭职能的必然要求。[59]

       反驳者则认为:第一,宪法原则即是继承法原则的逻辑难以成立。如果《宪法》原则即属法律原则的逻辑成立,就可得出:权利与义务相一致原则是婚姻法、商法、刑法、行政法等所有部门法的基本原则,其逻辑缺失显而易见。[60]第二,该原则的确立在实践中易带来负面误导,形成不必要的民事诉讼。[61]确立继承法上的权利与义务相一致原则,必然会导致实践中不可避免地出现继承人以自愿放弃权利为由而不尽扶养义务,这既不合法且不合理。[62]第三,权利义务相一致原则混淆了继承法律关系中的权利义务关系与扶养法律关系中的权利义务关系,以不同法律关系中的权利义务主体的一致性替代了同一法律关系中法律分配权利义务的等量性。而且继承制度中的权利、义务不存在因果关系,概括继承原则所体现的“权利义务同时继承”,“是作为遗产的财产的整体性决定的,而不是权利与义务相一致的体现”。[63]

       笔者对上述反驳观点存有异议:首先,宪法原则的确立为部门法原则的设立提供了法律渊源,亦为部门法确立了价值导向。《宪法》第33条第4款强调当事人在享有宪法和法律赋予的权利同时,亦要履行其所规定的义务,这种权利与义务并非“量”上的对应或等价交换,而是法律主体不能选择只享有权利而不承担义务,其逻辑终点是法律主体资格。这种权利义务的一致性是方向上的一致性,即均指向法律主体。而继承法之所以强调权利义务一致,源自继承法具有的多重属性和继承法的立法价值追求。

       前者要求继承人在享有承受财产法权利义务的同时,[64]往往要承担身份法上的扶养“义务”;[65]而后者则赋予继承法在规范财产继承制度的同时,更要关注社会弱势群体的生存状态。这种人文关怀价值本身就意味着继承主体必须要承担遗产以外的其他法定义务。[66]

       其次,“义务的履行目的是为了满足权利人的利益,而不是为了直接实现义务人自身的利益”。“义务人负有义务的同时常常相应地取得一定权利”,“虽然此时义务人履行一定的义务是其享受权利的前提,义务人并没有直接享有利益。义务是权利实现的手段,法律设定义务的主要目的在于保障权利的实现”。[67]因此,“一个人以一定方式行为的权利,便是另一个人对这个人以一定方式行为的义务”。[68]而“同一种权益,对于应得者便叫做权利;对于应付者则叫做义务”。[69]而按照否定“权利义务一致性原则”学者的理论进行推理演绎,所谓的“一致性”体现在扶养人是以履行自己的扶养义务换取自己获得的继承利益,义务人履行义务的目的不在于满足权利人权利实现,而是满足自己利益的实现,这不符合权利义务关系的基本法理。

       笔者认为,与继承人相对应的义务也是不特定义务人的不作为义务,法律创设了“继承回复请求权”制度对此加以保障。[70]即使就遗嘱人而言,其订立遗嘱的权利同样存在相应的义务,否则其权利无法实现。如遗嘱必须以法定形式作出[71]且符合法定证据要素,[72]否则遗嘱无效;再如遗嘱人必须保留法定必留份、特留份,[73]这种遗嘱人对自己遗产处分的限制,即属于法律赋予遗嘱人的义务。而在遗赠扶养协议、继承扶养协议制度中,这种义务更为明显。继承人履行扶养义务,源自前述继承法具有的亲属法、身份法、强行法的属性,而不是其可继承遗产的对价。“亲权是一种权利义务的集合”,“是一种利他的权利”,[74]在继承法律关系中,被继承人指定继承人更多体现的是血缘、姻亲等身份利益,而非继承人履行了何种义务;继承人往往负有扶养义务,亦属基于血缘、姻亲等身份关系而设定。无论是遗嘱人指定继承人,还是继承人履行扶养义务,其本质是人的亲属伦理价值的“法价值实践活动”,体现的是人作为“法律主体的理性能动”,满足的是人在亲属关系(包括人际关系)中的“价值性需求”。[75]

       再次,“一个人负有多少义务,就享有多少权利;他享有多少权利,也就负有多少义务”。[76]而社会公正,是一个人所享有的权利与他所负有的义务相等;个人公正,是一个人所行使的权利与他所履行的义务相等。[77]法律要保证的是社会公正,而个人公正更多的取决于个人选择,非法律的强制保障,即罗尔斯所指出的“份外善行”。[78]这种社会公正在民法上通过贯彻公平原则体现,而民法公平原则即具有“民事主体在从事民事活动时,要体现权利义务相一致的精神”之含义。[79]作为继承法原则的权利义务相一致,注重保障的是社会正义,而非个案中法律主体行使的权利与他履行的义务是否相等。判断法律分配的权利、义务是否等量体现的是法律是否公平,是法律价值判断,其判断标准是法律所分配的权利、义务能否最终实现人格尊严价值,后者是“民法精神的终极价值”。[80]否定继承法不存在权利义务相一致原则,恰恰用事实判断标准来衡量价值判断,其结论自然无法成立。而草案通过扩大遗嘱法定形式、细化必留份应继份额、创设继承扶养协议与遗产归扣制度、基于生育技术发展而赋予继承开始时尚未孕育的人以继承主体地位、补充继承回复请求权等多项继承制度,“充分保护与继承相关的各方民事主体的权益”,[81]而能够实现这种立法目的的主要手段,就在于法律分配给民事主体的权利与义务一致。

       (二)限定继承原则

       限定继承原则,指继承人对被继承人生前所欠的税款和债务,限定在继承人所继承遗产范围内负责清偿,对超过所继承的遗产价值总额的债务,继承人可以不负清偿责任。[82]笔者认为,限定继承并不是继承法的原则。限定继承肇始于罗马法时期的概括继承,修正了概括继承中继承人须用自己的财产对被继承人遗产不足以清偿债务部分予以清偿,保护了继承人的财产权益不因继承而丧失。该原则的内涵仅是针对继承人继承遗产时所遵循的遗产分割规则,而法律规则与法律原则是不容混淆的,该原则不具有全局性,所以不能成为继承法原则。

       (三)遗嘱自由原则、个人社会利益相一致原则

       “遗嘱自由原则”引起的最大争议源自2001年四川省泸州市纳溪区人民法院审理的黄某遗赠“第三者”纠纷案,[83]此后,我国其他地区也发生了类似案件,[84]但各地法院的判决却多有不同。争议焦点在于法官能否援引《民法通则》第7条来否定被继承人遗嘱的效力,被继承人遗嘱自由的界限问题也在法学界引起了较多的讨论。有学者从尊重社会公共道德角度提出对遗嘱自由原则加以必要限制,[85]在贯彻遗嘱自由原则,保障遗嘱人意思自治的前提下,实现个人利益与社会利益相一致。

       所谓遗嘱自由,是指自然人生前享有通过遗嘱方式处分自己死后财产的自由和权利。遗嘱自由的含义包括内容确定自由、形式选择自由和变更、撤销自由。[86]遗嘱自由原则本质是被继承人对于其遗产处分的意思表示,是单方法律行为。[87]而民法上的自由,即私法自治,是指“各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”。[88]基于上述分析,我国学者在探讨法官能否援引公序良俗原则否定遗嘱效力时,可能忽略了遗嘱行为是被继承人的单方意思表示。遗嘱的成立仅需遗嘱人具有完全民事行为能力、遗嘱意思表示真实即可,[89]而遗嘱的效力则取决于遗嘱内容是否与法律规定相冲突,即法律对遗嘱内容作出肯定或否定性评价。因此,遗嘱自由是完全民事行为能力人在“法自治的界限”内,[90]不受他人非法干涉,以其真实意思表示与他人建立继承法律关系的自由。遗嘱自由原则决定的是遗嘱能否成立而非遗嘱内容能否获得法律的肯定性评价。有鉴于此,法官援引民法公序良俗条款否定遗嘱的效力并不恰当。更恰当的做法是,法官基于《民法通则》第5条“不得侵犯其他公民民事权益”条款和第7条“不得损害社会公共利益”条款,衡量“当事人这种本身不道德的事实行为究竟在多大程度上映射到了其法律行为之中,从而在法律行为的内容、动机和宗旨的整体性质上恰恰体现甚至强化了这种不道德性”,[91]并最终得出这种强化后的不道德性是否导致该行为侵犯了他人合法民事权益和社会公共利益,从而以该遗嘱内容与法律强制性规范相冲突为由,否定其法律效力,而遗嘱的其他部分仍然有效。

       鉴于遗嘱自由原则的功能仅在于判定遗嘱是否成立,称其为“原则”已夸大其作用,更应将“遗嘱自由”作为遗嘱成立的一项具体标准,即草案第46条所规定的“遗嘱无效”事项。而个人利益与社会利益相一致的出发点即在于限制所谓的“遗嘱自由原则”以及在法定继承中对特定人群分配遗产时予以特殊照顾,而后者是“养老育幼、照顾病残”原则的体现。因此,继承法没有必要另行设立“遗嘱自由原则”和“个人社会利益相一致原则”。

       (四)互谅互让、和睦团结原则

       基于《继承法》第15条规定,学者总结出《继承法》确立了“互谅互让、和睦团结原则”。但反对继承法存在该原则的学者认为,此规定体现了家庭伦理道德的要求,是对遗产分割的倡导性规定,不具有法律强制力。并且此规定只涉及遗产分割问题,其适用范围不具有全局性,它只能是遗产分割的一项具体规定,而不能成为继承法原则。[92]

       《继承法》第15条前两句确立了该原则适用范畴:一是遗嘱执行(即“协商处理继承问题”),一是遗产分割。遗嘱执行,“谓遗嘱生效后实现其内容之各种事项所必要之行为及程序”。[93]遗嘱执行不仅涉及遗产分割,同时涉及生效遗嘱中的其他内容,如被继承人对其遗体处理的意愿等。[94]司法实践中已经出现了诸多因未能互谅互让、协商处理遗嘱中非遗产分割部分内容而产生的纠纷,如所谓“祭奠权”纠纷案件。[95]全面贯彻“互谅互让、和睦团结”原则,将其作为各继承制度中必不可少的环节而不是单纯的遗产分割规定,有助于减少此类纠纷的产生。尤其是我国社会存在着“父母在,无私产”的良好传统风俗,在父母一方死亡后,遗产可以暂不分割,待尚存父或母死亡后,各继承人再通过共同协商共同分割,既保障了老人老有所养,也更符合我国的家族传统和家庭伦理,有利于维护互谅互让、和睦团结的家庭氛围,构建和谐家庭关系。[96]

       (五)尊重继承习惯原则

       有学者主张:“在继承法中将尊重习惯法原则写入法律具有十分重要的现实意义,而这又是由继承法的内在特点所决定的。”按照该观点,尊重习惯法原则体现在:(1)在特定地区,“应在一定程度上默许女子少分或不分遗产。女子在明知惯例与自己的继承权发生冲突而不主张权利时,国家公权力则不必强行介入而宣告该行为无效”。(2)应将侄子女、外甥、外甥女规定为法定继承人。(3)在特定地区,允许“父债子还”,承认这一做法具有法律效力并且在继承人反悔而要求返还财产时不予支持。(4)调整法定继承顺序。(5)配偶一方死亡,如果有第一顺序继承人,其他继承人不能参加继承,但与被继承人生前存在扶养关系的继承人,对遗产尤其是生活用品、住房,拥有一定使用权。[97]

       该原则的设立意在解决与强制性法律规范相冲突的习惯能否获得法律的肯定性评价。至于未与法律规定相冲突之习惯,按照民法“法不禁止即允许”,当然有效。这里的难点在于如何将法律规范分类,从而判定习惯与何种性质规范相冲突即无效。笔者以王轶教授的法律规范利益分析方法为基础,[98]将继承法律规范分为:(1)被继承人与继承人之间利益冲突;(2)各继承人之间、继承人与遗产债权人的利益冲突;(3)继承人与国家之间的利益冲突;(4)继承人与社会公共利益的冲突。其中,后两种冲突主要表现在遗产应首先清偿被继承人生前所欠税款和继承人与社会道德价值的冲突。而按照这种分类,学者所举出的适用该原则的具体制度,仅涉及(1)、(2)种利益关系,属于授权性规范和倡导性规范调整的范畴,并不存在习惯(或习惯法)与强制性规范相冲突的问题,亦无所谓“尊重继承习惯”的问题。

       从制度层面分析,笔者假设适用该原则的第一种情形,即女继承人未主张继承权被剥夺,这属其自愿让渡了遗产分配权,公权力无介入之必要;第二种和第四种情形属我国现有法定继承制度的缺失问题,而草案对此予以了必要的补充完善;[99]第三种情形属于继承人自愿以自己的财产代替被继承人偿还债务,属当事人意思自治;第五种情形则涉及到配偶对遗产中生活用品的先取权以及对遗产中住房的居住权,而这两种权利的法律性质具体是什么学界尚未形成共识,尤其是考虑到物权法定主义,《继承法》不宜对此规定,仍有待于物权理论的进一步深入。因此,继承法无必要新设“尊重继承习惯原则”。如民族自治地区确实存在继承习惯,应视该习惯与上述哪种继承规范相冲突。在与(1)、(2)种继承规范相冲突时,可适用《继承法》第35条规定,由民族自治地区人大作出变通或补充性规定。草案延续了《继承法》第35条的体例,无须单独设立尊重继承习惯原则。

       (六)被继承人、继承人意思自治原则与保护遗产债权人利益原则

       有学者提出,继承法应确立“被继承人、继承人意思自治原则”和“保护遗产债权人利益原则”。[100]被继承人与继承人虽然是构建继承法律关系的主体,但是继承法中涉及的法律主体却不仅是这二者。遗产债权人、遗嘱执行人、遗产管理人等均与继承法律关系有关。而遗嘱执行人为“继承人的代理人”,[101]意味着其有独立的意思表示能力;遗产管理人既要履行法定义务,[102]更要“进行与管理遗产有关的其他必要行为”,[103]这同样需要遗产管理人具有独立的意思表示能力。因此,无论是被继承人、继承人还是其他与遗产有关的法律主体,其意思自治、合法权益均受继承法保障。“被继承人、继承人意思自治”与“保护遗产债权人利益”的表述范围过窄,无法“贯穿于继承法的整个内容”,不“具有全局性和根本性”,即不符合前述继承原则确立依据,而继承法对上述主体的保障,反映的是继承法的立法目的,而非某单一继承原则,即“为保护民事主体在遗产继承中的合法权益,保障遗产继承顺利进行,制定本法”。[104]通过逐一辨析我国学界提出的继承原则,杨立新、杨震教授版《继承法》修正草案第2条所确立的五项具体继承原则是较为全面和科学的,无论是法律用语还是其具体含义,都较好体现了继承法现代化的要求。难能可贵的是,学者并没有将上述原则束之高阁,而是通过补充完善现行继承制度,创设新的继承制度,来具体实践继承原则,实现立法目的。该修正草案的立法思想亦通过上述继承原则得以体现,并为未来的法律解释、法律漏洞填补预设空间,构建了法律目的、法律原则、法律制度相互联系的继承法内在逻辑体系,并通过继承原则的体系化作用,实现了其与未来“民法典”的外在逻辑协调,为我国《继承法》的修订与民法典的创设,做出了有益的尝试,值得学界与立法者对其进一步思考。

    【作者简介】
    任江,黑龙江大学法学院民商法学博士研究生。
    【注释】
    [1]参见梁慧星版《民法典》草案第7编“继承”、王利明版《民法典》草案第4编“继承”、徐国栋版《民法典》草案第4分编“继承法”。
    [2]参见龙翼飞:《制定中国民法典财产继承编的思考与建议》,载《中华女子学院学报》2002年第4期,第29页;陈苇:《继承法专家建议稿》第2条[基本原则],载陈苇主编:《外国继承法比较与中国民法典继承编制定研究》,北京大学出版社2011年版,第82页。
    [3]草案第2条[继承的原则]规定:“继承应当遵循下列原则:(一)保护私有财产继承权;(二)继承权男女平等;(三)养老育幼、照顾病残;(四)互谅互让、和睦团结;(五)权利义务一致。”
    [4]详细观点参见郭明瑞、房绍坤:《继承法》,法律出版社2004年版,第11—12页;史尚宽:《继承法论》,中国政法大学出版社2000年版,第13—14页。
    [5]前引[4]史尚宽书,第14页。
    [6]参见《奥地利民法典》第532条;1998年《阿根廷共和国民法典》“第四卷 物权和对人权的共同规定”中“第一篇 权利因享有人的死亡而移转”与“第二篇 针对共同债务人的财产发生的物权和对人权的共同受偿”。
    [7]参见《法国民法典》第三卷“取得财产的各种方式”中“第一编 继承”、“第二编 生前赠予及遗嘱”。
    [8]如《德国民法典》(第五编 继承法)、《日本民法典》(第五编 继承),《越南民法典》、《瑞士民法典》和《澳门特别行政区民法典》也采相似的立法模式。
    [9]如梁慧星教授、王利明教授、张俊浩教授、杨震教授、王歌雅教授等均认为继承权是一项期待权。参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年版,第67页;王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2003年版,第232页;张俊浩主编:《民法学原理》,中国政法大学出版社2000年版,第81页;杨震、王歌雅:《继承权向所有权转化研究》,载《学习与探索》2002年第6期,第42页。
    [10]客观继承权是指继承开始前继承人的法律地位,是自然人依法或依照遗嘱继承被继承人遗产的资格,实质上是继承人所享有的继承遗产的权利能力。参见郭明瑞等:《继承法研究》,中国人民大学出版社2003年版,第16页。
    [11]参见前引[4]史尚宽书,第92页;王泽鉴:《民法判例与学说研究》(第一册),中国政法大学出版社2005年版,第147页;大陆学者持此观点,如李双元、温世扬:《比较民法学》,武汉大学出版社1998年版,第966—967页;申卫星:《期待权理论研究》,载中国知网中国博士学位论文全文数据库:中国政法大学2001年博士学位论文。
    [12]参见杨与龄:《民法概论》,中国政法大学出版社2002年版,第369页;谢怀縂:《论民事权利体系》,载《法学研究》1996年第2期,第67页。
    [13]该说主张,继承权作为财产权的一种,既不是物权,也不是债权,而是与物权、债权、知识产权并列的特殊财产权。参见前引[4]郭明瑞、房绍坤书,第65—66页。
    [14]“继承法实为财产法与亲属关系之融合,以之为亲属关系上之财产法,较为妥适。”参见前引[4]史尚宽书,第14页。
    [15]王歌雅:《俄罗斯联邦继承法的私权守望与价值追求》,载《俄罗斯中亚东欧研究》2009年第5期,第19页。
    [16]前引[9]王利明书,第68页。
    [17]前引[9]杨震、王歌雅文,第42页。
    [18]参见葛洪义:《探索与对话:法理学导论》,法律出版社1996年版;徐国栋:《民法基本原则解释》,中国政法大学出版社1992年版。
    [19]陈年冰:《规则、原则、程序》,载《法学》1997年第9期,第15页。
    [20]黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第47页。
    [21][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第386页。
    [22]龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2002年版,第48页。
    [23]前引[18]徐国栋书,第6—7页。
    [24]前引[4]史尚宽书,第13—14页。
    [25]参见章礼强:《民法本位观新探》,载《烟台大学学报(哲学社会科学版)》2006年第3期,第268页。
    [26]前引[15]。
    [27]朱启超、许德风:《论我国民法典总则的规定》,载《浙江社会科学》1999年第5期,第74页。
    [28]前引[15]。
    [29]前引[9]王利明书,第101—103页。
    [30]杨立新、朱呈义:《继承法专论》,高等教育出版社2006年版,第24页。
    [31]前引[9]王利明书,第103页。
    [32]张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第400页。
    [33]马俊驹、余延满:《民法原论》,法律出版社2007年版,第38页。
    [34]前引[9]王利明书,第133页。
    [35]卓泽渊:《法理学》,法律出版社1998年版,第105页。
    [36]陈又遵:《浅论我国继承法的基本原则》,载《内蒙古大学学报(哲学社会科学版)》1987年第1期,第88页。
    [37]前引[2]陈苇主编书,第49—50页。
    [38]前引[33],第76页。
    [39]前引[4]郭明瑞、房绍坤书,第31页。
    [40]参见草案第10条第3款。
    [41]前引[33],第891页;前引[2]陈苇主编书,第71页。
    [42]依照《物权法》第29条规定,继承开始发生,继承人或受遗赠人即取得了物权,即被继承人死亡后(《继承法》第2条),遗产发生物权变动效力,这与《继承法》第25条相冲突。依照《继承法》第25条规定,继承开始后,继承人在遗产分割前存在放弃继承的可能,而受遗赠人在继承开始两个月内作出接受遗赠的意思表示即可。因此,在继承开始后,遗产分割前或继承开始后两个月内,遗产所有权并不即刻变动为继承人或受遗赠人所有,存在着权利过渡时期,即(被继承人)所有权——继承权(受遗赠权)——(继承人或受遗赠人)所有权。这种过渡时期的存在,也是继承权存在的基础。而按照《物权法》第29条规定,其权利变动模式则为(被继承人)所有权——(继承人或受遗赠人)所有权,继承权几无存在之必要。保护私有财产继承反映的是这种财产瞬时变动结果,没有彰显继承权的存在。
    [43]前引[9]杨震、王歌雅文,第42页。
    [44]分别参见草案第5条第1款、第10条第3款、第11条、第16条和第19条。
    [45]该观点详细理由参见房绍坤、郭明瑞、唐广良:《民法学原理》(三),中国人民大学出版社1999年版,第566—569、572—573页。
    [46]前引[2]陈苇主编书,第72—73页。
    [47]陈苇:《当代中国民众继承习惯调查实证研究》,群众出版社2008年版,第591页。
    [48]参见草案第57条。
    [49]参见草案第60条,该条在《继承法》第12条的基础上,强调无论丧偶儿媳或女婿是否再婚,只要其尽了主要赡养义务,即作为第一顺序继承人。这进一步突显了丧偶儿媳、女婿的继承地位,促进其主动对老人进行赡养,并解除了其再婚后是否仍可继承遗产的后顾之忧,有利于老人在丧失子女后仍老有所养。
    [50]参见草案第49条[特留份],该条补充了现行《继承法》仅设立“必留份”而无“特留份”的不足。
    [51]王歌雅主编:《婚姻家庭继承法学》,中国人民大学出版社2009年版,第218页。
    [52]参见草案第66条[遗赠抚养协议的订立]、第67条[遗赠扶养协议的不履行]、第68条[遗赠扶养协议的解除]。
    [53]参见草案第69条[继承扶养协议]。
    [54]前引[2]陈苇主编书,第75页。
    [55]我国《宪法》第33条第4款规定:“任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务。”
    [56]蓝承烈、杨震主编:《继承法新论》,黑龙江教育出版社1997年版,第27页。
    [57]王海明:《论权利与义务的关系》,载《伦理学研究》2005年第6期,第5页。
    [58]如继子女与继父母之间、继兄弟姐妹之间,以是否存在扶养关系来确定是否享有继承权;再如丧偶儿媳和女婿获得继承权的前提是履行了赡养义务等。
    [59]上述观点参见郑立、曹守晔:《我国继承法权利与义务相一致原则》,载《法学杂志》1988年第6期,第4页;刘春茂主编:《中国民法学?财产继承》,中国人民公安大学出版社1990年版,第55—61页;彭万林主编:《民法学》,中国政法大学出版社1994年版,第690页;前引[51],第215—216页;梅卓荦:《我国继承法的基本原则》,载《中山大学学报(社会科学版)》1986年第2期,第12页;前引[56],第26—29页。
    [60]郑淑娜:《权利义务一致不是继承法的基本原则》,载《法学》1985年第11期,第9页。
    [61]参见王利明主编:《中国民法案例与学理研究 侵权行为篇、亲属继承篇》,法律出版社1998年版,第513—517页。其所分析之案例,即属以规避扶养义务而放弃继承权之典型。
    [62]刘素萍主编:《继承法》,中国人民大学出版社1988年版,第103—105页。
    [63]前引[60];前引[2]陈苇主编书,第70页;侯国跃:《继承法原则体系的构建》,载《贵州师范大学学报(社会科学版)》2004年第5期,第10页。
    [64]草案采取了多数大陆法系国家的“遗产概括承受”主义,参见草案第5条。
    [65]身份法上的此种扶养“义务”并非是纯粹的“不利”,也蕴含着扶养“权利”的含义。对此下文将予以详述。
    [66]前引[15]。
    [67]前引[9]王利明书,第253—254页。
    [68][美]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第87页。
    [69]L.T.Hobhouse, The Elements of Social Justice, Routledge Thoemmes Press,1993, p.37.
    [70]参见草案第19条。
    [71]参见草案第22—30条。
    [72]遗嘱形式要件可分为人格要素和证据要素,具体观点详见:孙毅:《论遗嘱方式的缓和主义路径——以〈继承法〉修改的相关理念变革为中心》,载《求是学刊》2012年第4期,第75页。其反应在制度设计层面参见草案第31、32、34条。
    [73]参见草案第48、49条。
    [74]余延满:《亲属法原论》,法律出版社2007年版,第450页。
    [75]杨震:《法价值实践观的理性选择》,载《苏州大学学报》2005年第5期,第19页。
    [76][德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬等译,商务印书馆1962年版,第652页。
    [77]前引[57]。
    [78]John Rawls, A Theory of Justice (Revised Edition), The Belknap Press of Harvard University Press Cambridge, Massachusetts,2000, p.100.
    [79]王歌雅:《民法的精神与道德的基础》,载《学术交流》2005年第4期,第47页。
    [80]前引[79]。
    [81]孙毅:《继承法修正中的理论变革与制度创新——对〈继承法〉修正草案建议稿的展开》,载《北方法学》2012年第5期,第57页。
    [82]参见张玉敏:《继承法律制度研究》,法律出版社1999年版,第305页;前引[4]郭明瑞、房绍坤书,第41页。
    [83]详细案情参见《南方周末》2001年11月1日第10版。
    [84]如2003年杭州发生的叶某遗赠保姆案。
    [85]沈幼伦、孙霞:《论遗嘱自由与尊重社会公德——兼谈某“第三者”遗赠纠纷案》,载《法学论坛》2002年第3期,第71页。
    [86]梁慧星主编:《中国民法典草案附理由(侵权行为篇、继承篇)》,法律出版社2004年版,第178页。
    [87][德]迪特尔?梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第165页。
    [88][德]弗卢梅:《德国民法总论》(第2卷,1,1),第2页,转引自前引[87],第142页。
    [89]即符合《继承法》第22条之规定:“无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思,受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。伪造的遗嘱无效。遗嘱被篡改的,篡改的内容无效。”
    [90]“私法自治的界限”指意思自治不得逾越一国政治制度框架。参见前引[87],第368—370页。
    [91]参见邵建东、丁勇:《情妇遗嘱是否违反善良风俗——德国联邦最高法院“情妇遗嘱案”评析》,载《中德法学论坛》2003年第2期,第182页。
    [92]陈苇、宋豫主编:《中国大陆与港、澳、台继承法比较研究》,群众出版社2007年版,第37页。
    [93]前引[4]史尚宽书,第564页。
    [94]如草案第8条第3、4款关于遗体、骨灰、灵牌、墓地的规定以及祖传物的分割,均采用了协商处理的方式。再如我国《澳门特别行政区民法典》第2153条规定:“如遗嘱人无明确指出遗嘱执行之职责,则遗嘱执行人负责以下事务:a)按遗嘱之规定,如在遗嘱未有规定时,按地方上之习俗,料理遗嘱人丧葬事宜、支付有关开支及附随之宗教仪式之开支;……”
    [95]仅在2012年4月5日清明节前后,媒体即报道大量此类案件,虽然这些案件当事人大多以“人格权”受到侵害而起诉,但其起因则大多为亲属间对遗体、骨灰、墓地等的安置情况无法协商一致而产生的纠纷。相关报道参见高健:《“祭奠权”遭侵犯可索要赔偿》,载《北京日报》2012年3月29日第7版;周斌:《“祭奠权”受侵害可获精神损害赔偿——因祭奠引发纠纷不断增多,法官解析相关法律问题》,载中国普法网:http://www.legalinfo.gov.cn/pfkt/content/2012-04/05/content _3479502.htm? node =7905,最后访问时间:2013年3月25日。
    [96]前引[56],第218页。
    [97]杜江涌:《论尊重习惯法原则在继承法中的贯彻》,载《内蒙古社会科学(汉文版)》2005年第1期,第18页。
    [98]相关论文参见王轶:《物权法的规范设计》,载《法商研究》2002年第5期,第9页;《对中国民法学学术路向的初步思考——过分侧重制度性研究的缺陷及克服》,载《法制与社会发展》2006年第1期,第87页;《民法典的规范配置——以对我国〈合同法〉规范配置的反思为中心》,载《烟台大学学报》2005年第3期,第276页。
    [99]参见草案第5、15、57、60条。
    [100]前引[2]陈苇主编书,第74—76页。
    [101]参见草案第55条第2款。
    [102]参见草案第74条第(一)—(六)项。
    [103]参见草案第74条第(七)项。
    [104]参见草案第1条。

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