中国古代用“例”阐释法律
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【法宝引证码】
    【学科类别】法律史学
    【出处】《检察日报》2015年1月13日
    【写作时间】2015年
    【中文关键字】例;法律解释
    【全文】

       在我国,案例的运用至少有两千多年了。在对个案的法律条文适用中,古人很早就认识到“法条有限,情罪无穷”这一矛盾,更有“情轻法重,法重情轻”的疑难处理。因此,“举例说明”便成了“法律解释”的有效方法。

       据出土简牍与正史文献可知,历代用“例”各有渊源,彼此传承。秦代有“廷行事”,汉代有“决事比”;自两晋隋唐以降,有“故事”“格”“式”;宋有“指挥”“断例”;明清有“条例”“事例”“则例”“通行”“成案”等。如此繁多的史实名目,会使某些“法律人”联想到近代以来“西法东渐”的英美“判例法”。

       两千多年来中国成文法典的法律传统,古今皆然。而英美“判例法”特点,非其以例断案,而是“遵循先例原则”,成为法律体系形成的渊源。普通法(形象地称为判例法)犹如一桶水,其中的成文法与衡平法不过是投入水桶中的石头与木头,或沉入水中占有一席之地,导致水位上升,或浮于水上,导致水面的平衡,但水仍旧是主体。而中国历来以法典法为主体,前述历代之“例”,犹如水入石缝之中,不过是依附其间,弥合缝隙而已。那种所谓传统中国有着“混合法的传统——成文法典法十英美判例法”的说辞,一如学界一度成为笑谈的“中国古代也有英国式的文官制度”,因为中国古代官制中分“文官”“武官”。此类错误,既成因于对“判例法”概念的混淆与误解,也缘于对中国传统所谓“例”的主观想象。有此误解,或许与西方强势文化以及两百年来国人受压迫的心理阴影不无关系。我们总不愿意承认不如人,更热衷于“人有我也有”。

       及至明清时期,“例”并非“案例”,已是高度抽象条文化(而非案件故事叙述式)的表达。与律典密切相关的“条例”则更是如此。以清代为例,乾隆五年完成的《大清律例》,代表了传统中国帝制时期的基本“律例”关系。形成了以“律”为宗,“例以辅律”,间用“通行”“成案”的体例传统。要说后世传承最相类似者,或许是民国时期“六法全书”的“判例解释例”体系。

       有清一代,至乾隆朝,定法律“五年一小修,十年一大修”。律文高度稳定,甚少大的改动,条例则随时增删,以补律文之不足;而条例又多缘于因疑难、典型的个案而提炼形成的“通行”与“成案”。彼此的关系,简而言之:先有成案,成案多因疑难、典型个案,逐级上报“审转”至中央刑部,针对适用法律中的争议问题,会同有关法司部门,拟具意见(时称“说帖”),呈送皇帝审定;如获皇帝批准(多是采纳刑部“说帖”意见),此即为“成案”,但是“成案”“概不准混行牵引”。如果在以后的案件审理中,有引用“成案”为适用法律依据者,则需上报至刑部,刑部再经过皇帝核准,此即为“通行”。如“通行”之本意,而获得一般的法律效力。如果某一“通行”施行有年,影响显着、稳定,下次修例时,多会成为“新例”的直接渊源。

       至此,似乎颇能满足今人“完善法治”的思维逻辑:法律愈多、越具体、越细密愈好。而古人却为我们提出了一个完全相反的价值判断:“法深无善治”。秦汉以降,正史中对繁法之治,便多有批判,《汉书》中指斥秦律是“繁于秋荼,密如凝脂”;至东汉,批评繁多的汉律已是“文书盈于几阁,典者不能遍睹”。唐宋以降,这一观念一以贯之。南宋时陈亮提出了“法深无善治”的观点。因此,直到明清,律例关系始终遵循“法所不载,然后用例”的原则。但现实往往已是“有例可援,无法可守”,结果是因缘为市,用法轻重在人,为时人所诟病。而今,那些积极提出立法建议的“法律人”,所欠缺的也许是常识与对法律制度设计的负面评估。

       先秦时期的老子曾言“法令滋彰,盗贼多有”。古人用法的经验始终告诫我们一个深刻的道理:“非不能也,是不为也。”因为“法网恢恢”的关键在“疏”而不漏,谁说这仅仅是句俗语呢?

    【作者简介】
    赵晓耕,中国人民大学法学院教授。

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