《私募股权众筹融资管理办法(意见稿)》法律解读
2014/12/22 15:30:51  点击率[733]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】证券法
    【出处】本网首发
    【写作时间】2014年
    【中文关键字】私募股权;众筹融资
    【全文】

        第一章总则
     
        第一条【宗旨】为规范私募股权众筹融资业务,保护投资者合法权益,促进私募股权众筹行业健康发展,防范金融风险,根据《证券法》、《公司法》、《关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》(国发[2014]17号)等法律法规和部门规章,制定本办法。
     
        齐精智律师解读:股权众筹是直接融资中的股权融资,其不同于银行贷款的间接融资,也不是P2P模式的债权融资。融资人债权融资需要到期偿还债务,股权融资是投资人出资换取企业股权,而股东不能抽回出资。
     
        其法律本质是股权众筹互联网平台为融资人在为股权众筹投融资双方提供信息发布、需求对接、协助资金划转等相关金融法律服务。当然必须符合《证券法》因为是非公开发行性质,有关投资者累计不得超过200人。也必须符合《公司法》中股份有限公司股份有限公司的设立,可以采取发起设立或者募集设立的方式。而私募股权众筹应当属于募集设立。
     
        第二条【适用范围】本办法所称私募股权众筹融资是指融资者通过股权众筹融资互联网平台(以下简称股权众筹平台)以非公开发行方式进行的股权融资活动。
     
        齐精智律师解读:依据《证券法》第十条 公开发行证券,必须符合法律、行政法规规定的条件,并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准;未经依法核准,任何单位和个人不得公开发行证券。
     
        有下列情形之一的,为公开发行:
     
        (一)向不特定对象发行证券的;
     
        (二)向特定对象发行证券累计超过二百人的;
     
        股权众筹只是企业融资的形式不能突破《证券法》有关公开发行证券的法律限制。否则就有可能涉嫌《刑法》第一百七十九条擅自发行股票罪。
     
        第三条【基本原则】私募股权众筹融资应当遵循诚实、守信、自愿、公平的原则,保护投资者合法权益,尊重融资者知识产权,不得损害国家利益和社会公共利益。
     
        齐精智律师解读:不同于股民认购上市公司股票,法律法规要求上市公司必须进行充分的信息披露义务。而在私募股权众筹中,融资人的这种披露义务要远远低于上市公司,也要低于新三板的非上市公众公司,从而导致投资者和融资者的信息严重不对等。
     
        这就凸显出融资人的诚实信用有多么的重要!当然这也是私募股权能够收获巨额利润的原因之一,因为风险越大,利润越大。
     
        第四条【管理机制安排】中国证券业协会(以下简称证券业协会)依照有关法律法规及本办法对股权众筹融资行业进行自律管理。证券业协会委托中证资本市场监测中心有限责任公司(以下简称市场监测中心)对股权众筹融资业务备案和后续监测进行日常管理。
     
        齐精智律师解读:请大家注意股权众筹归属中国证券业协会而非证监会管辖,新三板也属于中国证券业协会管辖。
     
        中国证券业协会,Securities Association of China,SAC。协会是依据《中华人民共和国证券法》和《社会团体登记管理条例》的有关规定设立的证券业自律性组织,属于非营利性社会团体法人,接受中国证监会和国家民政部的业务指导和监督管理。
     
        中国证监会为国务院直属正部级事业单位,依照法律、法规和国务院授权,统一监督管理全国证券期货市场,维护证券期货市场秩序,保障其合法运行。
     
        第二章股权众筹平台
     
        第五条【平台定义】股权众筹平台是指通过互联网平台(互联网网站或其他类似电子媒介)为股权众筹投融资双方提供信息发布、需求对接、协助资金划转等相关服务的中介机构。
     
        齐精智律师解读:股权众筹平台不是金融机构,其法律地位等同于为社会提供服务的律师事务所或者会计师事务所。
     
        第六条【备案登记】股权众筹平台应当在证券业协会备案登记,并申请成为证券业协会会员。
     
        证券业协会为股权众筹平台办理备案登记不构成对股权众筹平台内控水平、持续合规情况的认可,不作为对客户资金安全的保证。
     
        齐精智律师解读:股权众筹平台的设立不是审批制,而是备案登记制。问题是股权众筹平台如果没有登记备案,其所进行的法律行为是否有效?股权众筹是本质而表现形式应当是一系列合同,而依据《合同法》第52条以及《合同法》司法解释二第十四条的规定,只有违反法律、行政法规中的强制性规范中的效力性规范才是合同无效。而《私募股权众筹融资管理办法》的法律等级最多不过是规范性法律文件,连最低等级的部门规章都算不上。所以股权众筹平台没有去备案登记所签订的合同不会因此而无效。
     
        第七条【平台准入】股权众筹平台应当具备下列条件:
     
        (一)在中华人民共和国境内依法设立的公司或合伙企业;
     
        (二)净资产不低于500万元人民币;
     
        (三)有与开展私募股权众筹融资相适应的专业人员,具有3年以上金融或者信息技术行业从业经历的高级管理人员不少于2人;
     
        (四)有合法的互联网平台及其他技术设施;
     
        (五)有完善的业务管理制度;
     
        (六)证券业协会规定的其他条件。
     
        齐精智律师解读:股权众筹平台不是金融机构,他的注册资金不用实缴,可以认缴。而“净资产”不是法律术语而是会计术语。企业的净资产,是指企业的资产总额减去负债以后的净额,在数量上等于企业全部资产减去全部负债后的余额。属于所有者权益。
     
        净资产就是资产负债表中的所有者权益。它是属企业所有,并可以自由支配的资产。它由两大部分组成,一部分是企业开办当初投入的资本,包括溢价部分,另一部分是企业在经营之中创造的,也包括接受捐赠的资产。
     
        第八条【平台职责】股权众筹平台应当履行下列职责:
     
        (一)勤勉尽责,督促投融资双方依法合规开展众筹融资活动、履行约定义务;
     
        (二)对投融资双方进行实名认证,对用户信息的真实性进行必要审核;
     
        (三)对融资项目的合法性进行必要审核;
     
        (四)采取措施防范欺诈行为,发现欺诈行为或其他损害投资者利益的情形,及时公告并终止相关众筹活动;
     
        (五)对募集期资金设立专户管理,证券业协会另有规定的,从其规定;
     
        (六)对投融资双方的信息、融资记录及投资者适当性管理等信息及其他相关资料进行妥善保管,保管期限不得少于10年;
     
        (七)持续开展众筹融资知识普及和风险教育活动,并与投资者签订投资风险揭示书,确保投资者充分知悉投资风险;
     
        (八)按照证券业协会的要求报送股权众筹融资业务信息;
     
        (九)保守商业秘密和客户隐私,非因法定原因不得泄露融资者和投资者相关信息;
     
        (十)配合相关部门开展反洗钱工作;
     
        (十一)证券业协会规定的其他职责。
     
        齐精智律师解读:股权众筹平台的主要义务就是对融资人项目的合法性进行必要审核,对所披露信息的真实性负责,但项目的市场风险由投资人自行承担。
     
        如果股权众筹平台所中介的项目合法性或真实性有问题,投资人受到损失,应当可以向股权众筹平台提起违约之诉。
     
        第九条【禁止行为】股权众筹平台不得有下列行为:
     
        (一)通过本机构互联网平台为自身或关联方融资;
     
        (二)对众筹项目提供对外担保或进行股权代持;
     
        (三)提供股权或其他形式的有价证券的转让服务;
     
        (四)利用平台自身优势获取投资机会或误导投资者;
     
        (五)向非实名注册用户宣传或推介融资项目;
     
        (六)从事证券承销、投资顾问、资产管理等证券经营机构业务,具有相关业务资格的证券经营机构除外;
     
        (七)兼营个体网络借贷(即P2P网络借贷)或网络小额贷款业务;
     
        (八)采用恶意诋毁、贬损同行等不正当竞争手段;
     
        (九)法律法规和证券业协会规定禁止的其他行为。
     
        齐精智律师解读:股权众筹平台只是通过互联网平台(互联网网站或其他类似电子媒介)为股权众筹投融资双方提供信息发布、需求对接、协助资金划转等相关服务的中介机构,属于中介机构营业范围以外的业务不能涉及,这也是为了保护投资人的资金安全。
     
        “通过本机构互联网平台为自身或关联方融资”属于关联交易,严重危及投资人资金安全。
     
        “对众筹项目提供对外担保或进行股权代持”属于超范围经营,有悖设立股权众筹平台的目的,而且有法律隐患。
     
        “提供股权或其他形式的有价证券的转让服务”属于严重违法,股份公司的股份转让,上市的股票在证交所,非上市公众公司的在新三板。股权众筹平台提供股票转让服务严重违法。
     
        “向非实名注册用户宣传或推介融资项目”属于违反《证劵法》第十条关于非公开发行的规定,非公开发行证券,不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。
     
        “兼营个体网络借贷(即P2P网络借贷)或网络小额贷款业务”,P2P属于典型的债权融资。我国目前对于金融行业还是分业经营,P2P和股权众筹平台不是金融行业,但监管思路是一致的。
     
        第三章融资者与投资者
     
        第十条【实名注册】融资者和投资者应当为股权众筹平台核实的实名注册用户。
     
        齐精智律师解读:诚实信用的体现,也是为投资者适当性的基本要求。
     
        第十一条【融资者范围及职责】融资者应当为中小微企业或其发起人,并履行下列职责:
     
        (一)向股权众筹平台提供真实、准确和完整的用户信息;
     
        (二)保证融资项目真实、合法;
     
        (三)发布真实、准确的融资信息;
     
        (四)按约定向投资者如实报告影响或可能影响投资者权益的重大信息;
     
        (五)证券业协会规定和融资协议约定的其他职责。
     
        齐精智律师解读:项目保证真实合法,信息如实充分披露。这是融资人的法定义务。
     
        第十二条【发行方式及范围】融资者不得公开或采用变相公开方式发行证券,不得向不特定对象发行证券。融资完成后,融资者或融资者发起设立的融资企业的股东人数累计不得超过200人。法律法规另有规定的,从其规定。
     
        齐精智律师解读:依据《证券法》股权众筹平台属于非公开证券发行,所以股份公司形式股东人数最多不能超过200人。股份公司是典型的纯资合公司,有利于股份公司运营。
     
        第十三条【禁止行为】融资者不得有下列行为:
     
        (一)欺诈发行;
     
        (二)向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益;
     
        (三)同一时间通过两个或两个以上的股权众筹平台就同一融资项目进行融资,在股权众筹平台以外的公开场所发布融资信息;
     
        (四)法律法规和证券业协会规定禁止的其他行为。
     
        齐精智律师解读:“向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益”应当不包括项目公司的发起人股东和投资人股东之间的“对赌条款”,在最高人民法院(2012)民提字第11号海富公司与甘肃世恒公司的民事判决中,明确PE投资者与目标公司股东之间以现金补偿形式的对赌协议约定合法。
     
        第十四条【投资者范围】私募股权众筹融资的投资者是指符合下列条件之一的单位或个人:
     
        (一)《私募投资基金监督管理暂行办法》规定的合格投资者;
     
        (二)投资单个融资项目的最低金额不低于100万元人民币的单位或个人;
     
        (三)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金,以及依法设立并在中国证券投资基金业协会备案的投资计划;
     
        (四)净资产不低于1000万元人民币的单位;
     
        (五)金融资产不低于300万元人民币或最近三年个人年均收入不低于50万元人民币的个人。上述个人除能提供相关财产、收入证明外,还应当能辨识、判断和承担相应投资风险;
     
        本项所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。
     
        (六)证券业协会规定的其他投资者。
     
        齐精智律师解读:对于在股权众筹平台上的投资者是有适当性要求的,而且依据《私募投资基金监督管理暂行办法》关于合格投资者的规定:“以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数”
     
        也就是说多个不符合“适当性”的投资人“团购”或者拼凑成的合格投资人是不合法的。
     
        第十五条【投资者职责】投资者应当履行下列职责:
     
        (一)向股权众筹平台提供真实、准确和完整的身份信息、财产、收入证明等信息;
     
        (二)保证投资资金来源合法;
     
        (三)主动了解众筹项目投资风险,并确认其具有相应的风险认知和承受能力;
     
        (四)自行承担可能产生的投资损失;
     
        (五)证券业协会规定和融资协议约定的其他职责。
     
        齐精智律师解读:投资人应当只承担的是必要的市场风险,而融资人项目虚假、违法不属于市场风险。
     
        第四章备案登记
     
        第十六条【备案文件】股权众筹平台应当在设立后5个工作日内向证券业协会申请备案,并报送下列文件:
     
        (一)股权众筹平台备案申请表;
     
        (二)营业执照复印件;
     
        (三)最近一期经审计的财务报告或验资报告;
     
        (四)互联网平台的ICP备案证明复印件;
     
        (五)股权众筹平台的组织架构、人员配置及专业人员资质证明;
     
        (六)股权众筹平台的业务管理制度;
     
        (七)股权众筹平台关于投资者保护、资金监督、信息安全、防范欺诈和利益冲突、风险管理及投资者纠纷处理等内部控制制度;
     
        (八)证券业协会要求的其他材料。
     
        齐精智律师解读:股权众筹平台向证券业协会备案内容。
     
        第十七条【相关文件要求】股权众筹平台应当保证申请备案所提供文件和信息的真实性、准确性和完整性。
     
        齐精智律师解读:股权众筹平台要对投资人承担法定或约定的义务,一旦股权众筹平台违法或违约给投资人造成损失的,应当承担赔偿责任。
     
        第十八条【核查方式】证券业协会可以通过约谈股权众筹平台高级管理人员、专家评审、现场检查等方式对备案材料进行核查。
     
        齐精智律师解读:证券业协会的审查形式应当是书面审查为主,实质审查为辅。因为一旦证券业协会采用实质审查,如果审查内容不实或非法,从而导致投资人损失,证券业协会应当承担赔偿责任。
     
        证券业协会书面审查或形式审查,一旦股权众筹平台提交的材料有问题,也是股权众筹平台承担法律责任而非证券业协会。
     
        第十九条【备案受理】股权众筹平台提供的备案申请材料完备的,证券业协会收齐材料后受理。备案申请材料不完备或不符合规定的,股权众筹平台应当根据证券业协会的要求及时补正。
     
        申请备案期间,备案事项发生重大变化的,股权众筹平台应当及时告知证券业协会并申请变更备案内容。
     
        齐精智律师解读:股权众筹平台提供的备案申请材料应当完备与及时。
     
        第二十条【备案确认】对于开展私募股权众筹业务的备案申请,经审查符合规定的,证券业协会自受理之日起20个工作日内予以备案确认。
     
        齐精智律师解读:证券业协会有义务在20个工作日内确认备案。
     
        第二十一条【备案注销】经备案后的股权众筹平台依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产的,证券业协会注销股权众筹平台备案。
     
        齐精智律师解读:股权众筹平台所依附的公司被依法解散,撤销,破产都要经过工商部门注销登记,才算是法人主体资格正式灭失。而证券业协会有权注销股权众筹平台的备案。
     
        第五章信息报送
     
        第二十二条【报送融资计划书】股权众筹平台应当在众筹项目自发布融资计划书之日起5个工作日内将融资计划书报市场监测中心备案。
     
        齐精智律师解读:股权众筹平台融资的必经法律程序。
     
        第二十三条【年报备查】股权众筹平台应当于每年4月30日之前完成上一年度的年度报告及年报鉴证报告,原件留档备查。
     
        齐精智律师解读:年报及年报鉴证报告是规范与监管的手段之一。
     
        第二十四条【信息报送范围】股权众筹平台发生下列情形的,应当在5个工作日内向证券业协会报告:
     
        (一)备案事项发生变更;
     
        (二)股权众筹平台不再提供私募股权众筹融资服务;
     
        (三)股权众筹平台因经营不善等原因出现重大经营风险;
     
        (四)股权众筹平台或高级管理人员存在重大违法违规行为;
     
        (五)股权众筹平台因违规经营行为被起诉,包括:涉嫌违反境内外证券、保险、期货、商品、财务或投资相关法律法规等行为;
     
        (六)股权众筹平台因商业欺诈行为被起诉,包括:错误保证、有误的报告、伪造、欺诈、错误处置资金和证券等行为;
     
        (七)股权众筹平台内部人员违反境内外证券、保险、期货、商品、财务或投资相关法律法规行为。
     
        (八)证券业协会规定的其他情形。
     
        齐精智律师解读:股权众筹平台的法定信息披露义务。
     
        第六章自律管理
     
        第二十五条【备案管理信息系统】市场监测中心应当建立备案管理信息系统,记录包括但不限于融资者及其主要管理人员、股权众筹平台及其从业人员从事股权众筹融资活动的信息。备案管理信息系统应当加入中国证监会中央监管信息平台,股权众筹相关数据与中国证监会及其派出机构、证券业协会共享。
     
        齐精智律师解读:中国证监会作为证券业协会业务主管部门当然有权力对备案管理信息系统实施共享,从而实现业务指导。
     
        第二十六条【自律检查与惩戒】证券业协会对股权众筹平台开展自律检查,对违反自律规则的单位和个人实施惩戒措施,相关单位和个人应当予以配合。
     
        齐精智律师解读:证券业协会对内部单位和个人的惩戒属于社会团体的管理范围。
     
        第二十七条【自律管理措施与纪律处分】股权众筹平台及其从业人员违反本办法和相关自律规则的,证券业协会视情节轻重对其采取谈话提醒、警示、责令所在机构给予处理、责令整改等自律管理措施,以及行业内通报批评、公开谴责、暂停执业、取消会员资格等纪律处分,同时将采取自律管理措施或纪律处分的相关信息抄报中国证监会。涉嫌违法违规的,由证券业协会移交中国证监会及其他有权机构依法查处。
     
        齐精智律师解读:证券业协会只是自律性的社会团体,和全国律师协会一样,没有执法权力,可以处理违纪行为。股权众筹平台的违法违规只能由中国证监会处理。
     
        第七章附则
     
        第二十八条【证券经营机构开展众筹业务】证券经营机构开展私募股权众筹融资业务的,应当在业务开展后5个工作日内向证券业协会报备。
     
        齐精智律师解读:证券从事股权众筹平台的,需要向证券业协会报备。
     
        第二十九条本办法自年月日起实施,由证券业协会负责解释和修订。

    【作者简介】
    齐精智,陕西明乐律师事务所律师(高级合伙人)。

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