知识产权侵权纠纷中证据收集途径探讨
——以网易推出的“公正邮”服务为例
2014/12/4 11:02:11  点击率[1495]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】知识产权法
    【出处】本网首发
    【写作时间】2014年
    【中文摘要】我国的民事诉讼程序奉行“谁主张,谁举证”,证据是法官查明案件事实的依据。由于知识产权具有许多不同于传统民事权利的特征,当因知识产权发生争议时,很多纠纷无法通过简单地适用现行证据规则得到解决,还需要适用更具有专业性的专利法、商标法和著作权法以及相关的司法解释等一系列关于知识产权审判的特殊规定,因此探讨知识产权侵权纠纷中的证据收集途径就显得尤为必要。
    【中文关键字】侵权纠纷;公正邮;知识产权
    【全文】

       引子:电子邮件作为证据的“尴尬”处境

       2012年7月2日,广东省高级人民法院对外公布,苹果公司已与深圳唯冠就iPad商标案达成和解,苹果公司向深圳唯冠公司支付6000万美元,该院已于6月25日向双方送达民事调解书,该调解书已经正式生效。至此,前后历时2年多,影响巨大的“iPad商标权属纠纷案”以苹果公司的最终妥协为结果落下帷幕。[1]由于该案调解结案,因此,从公开渠道能够获得的案件信息非常有限,从仅有的公开信息中,我们可以了解到,苹果公司的律师曾经将双方往来的电子邮件作为其中一份证据提交法庭,该邮件中有相关内容证实,双方曾约定iPad的商标归属权属于苹果公司,但从最终结果来看,该证据并未能够起到关键证据的作用。

       电子证据是以电子形式表现出来的、能够证明案件事实的材料。对“电子形式”的理解应当是指具备电的、数字的、磁性的、无线电的、光学的、电磁的或者类似的性能。[2]20世纪末以来,随着电子计算机技术的发展,包括计算机软件、电子邮件、计算机网页、博客、BBS记录、手机短信、数码照片等形式的电子证据频频出现在各类知识产权案件中。由于此类证据在生成途径、表现形式等方面有别于传统证据类型,且现行法律鲜有规定,因此司法实践中存在很多问题。例如,在是否要求提交原件的问题上,有的法官将电子邮件、博客、数码照片等归类为书证,要求当事人出具原件;在是否要求必须有其他证据佐证才能认定案件事实的方面,有的法官将电子证据列为间接证据,必须在有其他相关证据佐证的情况下,电子证据才能作为认定案件事实的根据;在认定真实性的标准上,有的法官认为电子证据容易发生不易被人察觉的改变,因此仅在当事人能够提交其他证据佐证的情况下才认定电子证据的真实性。

       针对电子邮件作为证据形式所存在的缺陷,2014年7月8日,网易公司推出“公正邮”服务,[3]从网易公司对产品的介绍来看,“公正邮”可以在一定程度上解决电子邮件在司法实践中作为证据的“尴尬”,它是通过提供专业的电子邮件证据留存、取证以及出证一站式服务,与公证处无缝对接,使得公证处可直接从网易后台调取数据,形成闭环,保证了电子邮件的真实性,也就为电子邮件的出证扫除了障碍,真正解决了电子邮件出证难、质证难问题。[4]

       网易公司推出的“公正邮”服务正是针对了在法律纠纷处理过程中在取证、质证方面所遭遇的电子邮件作为证据所遭遇到的“尴尬”。在信息化时代的今天,人们对于电子信息的依赖一方面极大地便利了生活,另一方面也给可能产生的纠纷处理带来了很大的麻烦,传统民法中的证据和证据收集模式随着信息化的普遍应用势必需要进行相应的改变。这种改变对于知识产权侵权纠纷在证据收集和处理同样有着重要的意义。

       一、我国现行证据制度和知识产权证据收集

       1、我国证据法规则中的电子证据

       我国现行证据制度以证据表现形式作为划分证据种类的根据,电子证据由于其本身具有虚拟性和脆弱性的特点,内容易被改变、损坏或销毁,且难以察觉,因此,在举证、质证上均具有一些特别之处,任何一种传统证据都无法将电子证据完全囊括。[5]因此,只有确立其独立地位,形成系统的证明规则,才能提高其在知识产权民事诉讼中的证明效率。

       在诉讼过程中,对电子证据的争论往往集中在其真实性问题上,这也是法院认证的难点。司法实践中,有的法官在审查判断时往往附加特别的条件。在认证电子证据的真实性时应当恪守“非歧视”原则,不能因为电子证据本身容易被伪造、篡改,且不留痕迹,而片面提高证明标准,加重当事人的举证责任。

       从司法实践的经验来看,具体可从以下几个方面认定电子证据的真实性:第一,电子证据的形成过程,包括电子证据是否是在正常的活动中按常规程序自动生成的,生成系统是否受到他人的控制,系统是否处于正常状态等;第二,电子证据的存储过程,例如存储方法是否科学,存储介质是否可靠,存储人员是否独立,所存储的电子证据是否会遭受未经授权的接触等;第三,电子证据的传送过程,即传递、接收电子证据时所用的技术手段或方法是否科学、可靠,传递的过程中有无加密措施、有无被非法截获等;第四,电子证据的收集过程,包括电子证据是由谁收集的,收集电子证据者与案件有无利害关系、提取电子证据的方法是否科学可靠等;第五,电子证据完整性,重点审查是否存在删节的情况。[6]

       2、知识产权纠纷案件的证据收集

       一般来说,知识产权是人们基于智力成果而依法享有的一种民事权利,包括专利权、商标权、著作权和商业秘密等。知识产权侵权诉讼是指知识产权的权利人对侵犯自己知识产品的行为人所提起的一种民事诉讼。作为知识产权权利人其提起侵权诉讼的目的是制止侵犯自己知识产权的行为,维护自己的合法权益。

       在知识产权侵权案件中,当事人要获得公正的裁判,除了保证有足够合适的证据的收集途径外,各种不同类型案件所对应的证据的种类对于最终判决结果的客观性和公正性也有非常重要的影响。

       以知识产权侵权案件中较为常见的专利侵权为例来看,为证明存在侵权事实以及存在侵权损害,原告提交的证据至少应当包括:(1)由被告生产的被诉侵权产品。(2)若因客观原因不能取得被控侵权产品,则可以先取得相关的间接证据,如可向法庭提供被告在报刊上刊登的广告,买卖合同等,再申请法院通过保全措施获得侵权的直接证据。(3)被控侵权产品的销售和使用者明知该产品是侵权产品而仍然进行销售和使用的证据。(4)原告应提交被诉侵权产品与原告专利权的相关对比以说明被诉产品的技术特征如何落入原告的专利保护范围。

       在侵犯商标权案件中原告应当提交的证据至少包括:(1)被告生产的被诉侵权产品(包装、产品说明书等)。(2)销售被诉侵权产品的直接证据,如发票、买卖合同、视听资料等。(3)企业目前使用的相关网页、企业产品广告、企业名片等。

       在侵犯著作权案件中原告应当提交的证据主要包括:(1)被诉侵权作品、复制品。(2)其他载有侵权作品的载体,如网页、户外广告、向公众散发的印刷品、载有侵权作品的其他有形产品、商品说明书等。原告在提交上述证据时应当说明侵权作品的侵权形式。

       二、知识产权侵权纠纷的举证责任分配

       法官想要形成裁判,应当先就作为裁判基础的当事人之间的事实关系加以确定,在此前提下才能够涉及适用法律并产生相应的法律效果的问题。对于诉讼过程中的待证事实,需要经过当事人提出并经法庭采取必要的证据调查手段对其存在与否进行确定,才能形成待证事实后,法官可以适用法律对存在于当事人之间的事实争议点进行判断,因此,待证事实的确定决定了法官在何种诉讼框架之内决定当事人之间所争执的主要问题。[7]这种在何种情况下由何方当事人就法官所确定的待证事实负担相应的证明责任,以及在审判上当这些待证事实的存否最终出现真伪不明状态时,应当由何方承担败诉后果,诸如此类的法律问题就是民事诉讼法上的举证责任分配问题。

       现行的证据制度仅仅规定了举证责任分配的基本原则,但从现在的司法实践来看,在举证责任分配方面,最大的问题在于不能合理及时地在当事人之间转换举证责任。证明本身是一个动态的过程,只有正确判断和掌握举证责任转换的“临界点”,才能有效地发挥举证责任的诉讼功效。目前在知识产权诉讼中,有关著作权案件举证责任转移问题表现得较为突出。例如,在侵犯邻接权案件中,对于原告如何证明自己为邻接权人的问题,有的法院认为,原告仅需要提出署名的公开出版物即可,有的却在此基础上要求原告还应当提出与著作权人的相关合同,甚至包括能够证明著作权权属的材料;在计算机软件侵权案件中,有的要求原告至少要证明被告的软件源程序与原告的相同或相似,否则举证责任不发生转移,有的则认为原告如果能够证明被告计算机软件运行的界面与原告的相同或相似,甚至即便不相同或近似但具有原告界面中的特有内容,举证责任可以发生转移。显然,在不同的标准下,当事人所承担的诉讼风险存在根本差别,因此容易造成“同案不同判”的现象。但根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》,当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明,取得权利的合同等可以作为证据;在作品或制品上署名的可以视为是相关的权利人,有相反证明的除外。从该司法解释可以看出,最高人民法院强调的是“初步证明”即可,只要权利人能够初步证明其权属即可,如果被告反驳,则相关举证责任转移到被告方。审判实务中刻意提高权利证明标准的作法必然导致维权成本的增加,是不正确的。

       当原告就其侵权的事实主张完成了举证之后,被告对此予以反驳的,举证责任则转移到被告。被告可以独立创作为由进行诉讼防御。在著作权法的理论和实践中公认,著作权的取得并不能排除他人另行独立创作内容相同或相似著作的权利。因此即便原告提出的证据足以证明或径行推定被告接触了原告的作品,被告仍可以主张所接触的仅为“思想”或“观念”,表达部分属于独立创作,而免于侵权责任。另外,如果被告能够证明,相同或相近似的部分属于公有领域或者源于第三方,或者相同或相近似的原因在于执行共同的标准或者表达形式有限等,也可以认定其已就反驳侵权的主张完成相应的举证责任。如果原告对此予以再反驳的,则举证责任重归原告。

       三、我国知识产权侵权诉讼中证据收集存在的问题

       证据作为诉讼的基础和核心,在很大程度上决定了诉讼的结果。从实体上看,合理的证据收集制度使得证据的来源有了保证,从而使双方当事人能够在较为充实材料的基础上进行法庭对抗,法官处在中立的地位对双方的证据进行评价,使证据的收集提出和审查判断得以分离,从而判决的形成过程也更具有了客观性和公正性的外观。我国台湾学者邱联恭在论及程序保障时提出:“应从实质上保障其参与该程序以影响裁判形成之程序基本权,而且,在裁判做成之前应保障该人能得到适时、适式提出材料、陈述意见或为辩论的机会;在未被赋予该项机会之情况下收集的事实和证据,应不得成为法院做成判决之基础。”[8]当事人参加诉讼,利用证据材料相互辩论以制约法院裁判形成的应该得到程序法所提供的程序保障。

       1、我国立法上没有为当事人收集证据提供明确有效的途径和方式。“国家对一种权利体系所承担的基本义务,主要有两个方面:一是通过法律形式对这种体系予以确认;二是保障法律化的权利充分而有序的实现。国家确认权利也意味着国家有义务保障权利。换言之,国家的重要职能就是保护权利和促进权利的实现。”[9]而我国民事诉讼法只确认当事人享有收集证据权利,却没有明确权利的实现和救济途径。这种要求当事人提供证据,而并未对当事人自行收集证据的行为提供基本的法律保障的立法方式,无论是从当事人收集证据的权利保障,还是责令当事人必须履行举证义务的角度上讲,对当事人而言是很不公平和不公正的。如有些学者便提出“当事人收集证据的权利是一项缺乏程序保障的抽象性权利,是一种权利的招牌。”[10]

       2、法院审判权缺位和失范。对于取证问题,在当事人主导型的诉讼体制下,法院不应当拥有依职权主动调查收集的权利,法院的调查取证权行使的范围应当限定在程序范围内。在这种诉讼体制下,法官完全成为消极的裁判。在司法实践中,面对本来属于法院应当依职权查明的事实,法院以当事人应当承担举证责任为由,避而不查的现象不在少数。[11]

       3、当事人客观取证能力不足,取证手段匮乏。由于法律没有对当事人的取证手段和程序加以规定,因此大大增加了当事人取证的难度。实践中,许多当事人能够意识到取证的难度,因此被迫采取一些地下的手段进行取证,例如偷拍、跟踪、窃听、聘用私家侦探等等,但是这些不正当的手段所取得的证据往往在法院审查过程中以非法证据予以排除,大大降低了当事人的举证积极性和举证能力。

       4、证人出庭作证率低下。证人证言是一项很重要的证据,法律明确规定了证人有出庭作证的义务,但法律只空洞地规定了证人出庭作证的义务,并没有规定违反义务的不利法律后果,致使在实践中常有证人拒绝履行法律规定的出庭作证义务。出现这样的情况,从某种意义上来说,也体现出法律对其出庭作证的保障明显不足,只顾及诉讼的短期保障,而忽视了诉讼之后的长期保障;只注重事后的保障或补救,而忽视了事前的密切防范。另外,在保证证人因出庭作证而使其经济利益、正常的生活秩序遭到损害上缺乏明确、具体的措施和方式。

       四、知识产权侵权纠纷证据收集方法的探讨

       1、申请公证机关对证据进行公证保全。公证,是公证机关根据当事人的申请,依法对法律行为、法律事实和文书确认其真实性、合法性的证明活动。公证文书一经作出,即具有法律效力。这种效力表现在三个方面:一是证据效力或证明效力;二是强制执行的效力;三是形成法律事实的效力。[12]《民事诉讼法》第59条规定:“人民法院对经过公证证明的法律行为、法律事实和文书,应当确认其效力。但是,有相反证据足以推翻公证证明的除外。”由该规定可以看出,经过公证机关公证的证据是可以被法院直接认定而无需对方当事人对证据的真实性进行质证的。正如本文开头所列举案例,在知识产权侵权案件中,电子数据证据大量的以电子邮件、QQ等即时通讯工具、或者程序代码等形式存在,未经公证机关公证的此类证据在法院被采信的可能性非常小,网易推出的“公正邮”服务算是对电子数据证据如何在审判中出证的一次重要尝试。

       2、申请法院诉前证据保全及诉讼中申请法院调取证据。最高人民法院在《关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》及《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定了在专利权、商标权、著作权侵权案件中,均可以申请诉前证据保全。保全实施后,当事人或利害关系人应在法定时间段里提起诉讼。如果没有向法院提起诉讼,则此种保全措施应当予以解除,或者将有关证据予以销毁或发还,同时申请人还将对造成的损失承担赔偿责任。申请法院调取的证据一般有三类:第一,保全被诉侵权产品;第二,调查被诉侵权单位的财务账册,以便确定赔偿额;第三,调取被诉侵权人存在侵权的证据。对于法院采取证据保全的措施,一般是采取拍照、记录被侵权产品技术特征、扣押或提取实物等方式,而对于被诉侵权人的账簿等,则通常采取突袭查封的方式。

       3、权利人应当充分利用律师在知识产权侵权诉讼中的作用。在知识产权案件中,由于当事人较为了解自身权利及产品特点、技术特征及行业所涉及的范围,所以自行取证目标性较强,但由于当事人缺少法律专业训练,因此对于调取证据的方法和调取证据的形式不能良好的把握,因此在取证过程中,应当充分运用律师的专业知识,从司法实践出发,把握证据的收集途径和证据形式。

       4、充分利用行政和司法机关的调查证据。有些行政机关,如工商和税务机关等,在行使行政处罚权时,也会对被调查对象进行调查并收集相关的证据。权利人在提起知识产权侵权诉讼时,可以充分利用这些“行政处罚的成果”。另外,2004年12月22日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,进一步明确并适当降低了知识产权犯罪定罪量刑的标准,这就扩大了侦查机关的办案范围。所以,在侦查机关办理涉嫌侵犯知识产权刑事案件过程中也可调查出许多对诉讼有利的证据。还有,根据2004年3月1日起施行的《中华人民共和国知识产权海关保护条例》的规定,知识产权权利人可请求海关实施知识产权保护。知识产权权利人如发现侵权嫌疑货物即将进出口的,可以向货物进出境地海关提出扣留侵权嫌疑货物的申请,借助海关对被扣留的侵权嫌疑货物是否侵犯知识产权所进行的调查及认定来保留相关证据。

       5、充分利用“举证责任倒置”的举证规则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款规定,“因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼,由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。”法律根据当事人对证据的接近程度和取得证据的难易程度对该类案件特别规定了举证责任倒置,这样的规定极大地减轻了知识产权权利人在举证方面的负担,应当被知识产权权利人充分利用。

       结语:民事诉讼的过程实际上是双方当事人提供证据以还原事实真相的过程,而在还原事实本身的过程中,证据收集显然是其中的重中之重。在目前我国的司法实践中,已经渐由依法院职权调查为主的模式转化为以当事人收集证据为主的模式,越来越强调当事人在收集证据过程中的作用。在此形势下,通过修改相关法律,进一步完善当事人证据收集制度就显得尤为必要,特别是在知识产权侵权纠纷案件中,由于该类案件收集证据存在的特殊性,通过修订相关法律或出台知识产权侵权案件证据收集的具体规则势在必行。

    【作者简介】
    吕焘,山东嘉阳律师事务所律师。
    【注释】
    [1]《唯冠诉苹果IPAD商标案》,载http://finance.qq.com/a/20121126/004768.htm,访问日期:2014年9月28日。
    [2]何家弘:《电子证据法研究》,法律出版社2002年版。
    [3]《网易公正邮开放免费体验名额3000多人争抢200名额》,载http://www.cctime.com/html/2014-7-24/201472417021524.htm,访问日期:2014年9月23日。
    [4]《网易公正邮》,载http://gzy.mail.163.com/,访问日期:2014年9月23日。
    [5]何家弘:《证据学论坛》,检察出版社2001年版。
    [6]《知识产权民事诉讼证据的实务问题》,载http://www.sipo.gov.cn/mtjj/2007/200804/t20080401_361090.html,访问日期:2014年9月27日。
    [7]《知识产权民事诉讼证据的实务问题》,载http://www.sipo.gov.cn/mtjj/2007/200804/t20080401_361090.html,访问日期:2014年9月27日。
    [8]邱联恭:《程序选择权之法理》,载《民事诉讼法之研讨(四)》。
    [9]肖建华主编:《民事证据法理念和实践》,法律出版社2005年版。
    [10]【日】谷口安平著:《程序的争议与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版。
    [11]胡宜奎:《当事人与诉讼代理人调查取证权之保障》,载《南京经济学院学报》2003年第2期。
    [12]肖建华主编:《民事证据法理念和实践》,法律出版社2005年版。

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