共存而优先:一种常态政治下的政治宪法理论
2014/5/29 14:56:06  点击率[629]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】宪法学
    【出处】《北京航空航天大学学报》(社会科学版)2014年第3期
    【写作时间】2014年
    【中文摘要】基于对英国宪制之一元化民主传统的认同与重述,贝拉米教授在《政治宪政主义》中构想了一种常态政治下的政治宪政主义,以显著区别于欧陆及美国的相关政治宪法论述。贝拉米教授从权利冲突的性质入手,批评了司法审查的权利论基础,赋予了权利冲突及其解决以政治性质。在规范基础上,贝拉米教授接续了当下共和主义的“无支配自由”观念,对政治与权利的关系进行了重新的铺排并最终指向一种确保平等和参与的民主框架。贝拉米教授在理论上并未根本拒绝宪法政治,但认为常态政治本身就具有宪法意义和优先性。这样一种更为平和的常态政治宪政主义为中国政治宪法学的理论进展提供了有益的启示,也为中国当下的宪政转型提供了一种有益的思考方向。
    【中文关键字】常态政治;政治宪政主义;权利; 无支配;平等
    【全文】

        一、共存而优先:一种更“平和”的政治宪政主义
     
        回望十年来中国宪法学的学术图景,最为显著的叙事线索是:美国宪法学知识的系统引入及其主导性的确立,以及在中国建立某种司法性质的违宪审查机制的“沙盘推演”。这样一种更具“规范性”的宪法学术建构,其预设的宪政理想是一种“法律化”或“去政治化”的政治状态,一种通过宪法规范和司法程序加以严格“驯化”的规范政治。宪法学界的这样一种“集体默契”通过围绕2001年的“齐玉苓案”的宪法司法化问题而逐步建构完成,数年之后在该案司法批复被明确废止(2008年)时产生新的理论断口。中国宪政的“司法化”理想遭遇实证的宪政体制(以党的领导和人大至上为原则性标志)和转型政治的需求结构的约束,难以生成为一种被政治系统和社会大众普遍认同的智识框架。在笔者看来,司法化论者所倡导的这样一种“法律宪政主义”的进路存在“智识上”的错位:试图以“民主之后”的法制框架来解决“民主之中”的实质性政治建构问题[1]。正是基于对“宪法司法化”理论智识的反思,国内部分宪法学者通过援引不同的理论资源对中国宪法学展开的一种新的“政治性”建构,这种建构不同于早已式微的“阶级论法学”,而是在现代宪政根本原理的宽泛框架内寻找适合于转型时期的宪法学术框架和制度框架。这种“寻找”主要呈现为两种路径:一种是以北大法学院陈端洪教授为代表的、侧重欧陆公法思想传统的“政治法学”进路,其主要理论资源为卢梭、西耶斯和施米特,代表性学术成果为《宪治与主权》(2007)和《制宪权与根本法》(2010),其中尤以提出中国宪法之“五大根本法”的那篇论文[2]最为著名;另外一种是以北航法学院高全喜教授为代表的、侧重英美“早期现代”的“政治思想史”进路,代表性学术成果为《从非常政治到日常政治》(2009)以及若干篇主要的演讲论文[3]。这两种进路之间显然存在着重要的分歧,一种暗含着“政治宪政主义”与“法律宪政主义”对峙竞争的理论雄心,另一种则在更加接近自由主义路径的意义上将“政治宪政主义”的诉求从一种“空间并置”状态“切换”或“消毒处理”为现代政治建构中通往“法律宪政主义”的一个必要但并不常在的“中间环节”。尽管如此,两种进路在共同面对中国宪政的“转型命题”时,却可以在“政治理性”的层面寻找到基本的理论默契。在这些“政治宪法学”的学术重述或建构的过程中,宪法学内部的对话也逐步展开,对话过程呈现出中国宪法学界对“重返政治”的学术努力的“政治上”的误解和“学术上”的拒斥,同时也暴露了中国的“政治宪法学”在理论建构和问题阐释上的初步性和非系统性[4]。
     
        在“重返政治”或“别寻他途”的过程中,“制宪权”成为被重新祭起的理论重器。两种进路的政治宪法学者不约而同地通过这一概念窗口重新理解和建构关于宪法学及宪政制度的规范图景:在陈端洪看来,“制宪权”是宪法学的知识界碑;在高全喜看来,“制宪权”事关政制之生死,是“政治宪政主义”的关键。从“制宪权”出发必然意味着接受并不断运用关于政治的二分法:常态政治/非常政治。这样一种知识学策略的选择存在一定的风险性:如果火候掌握得当,则可以“压制革命需求”,达成宪政改良;如果火候掌握不当,则可能重启“革命进程”,因为“制宪权”就是主权的宪法化身,就是“创造奇迹”的那种力量,就是被标签化为“人民意志”和“人民声音”的那种特定化的显现。政治宪法主义和政治宪法学的理论建构是否还可能寻找到“较为平和”的核心概念或论述框架?
     
        在这种理论重寻的过程中,英国宪法学以及英国学者的有关知识论述得到了一定的重视。除了历史上大名鼎鼎的霍布斯、苏格兰启蒙群体以及戴雪[5]之外,当代政治理论家中的理查德·贝拉米(Richard Bellamy)就是一个重要的代表,陈端洪和高全喜两位教授均曾在自身的政治宪法学理论叙事中明确参考或重述过贝拉米教授的《政治宪政主义》[6]一书中的有关论证。他早在1992年的成名作《自由主义与现代社会》中就提出了“民主的自由主义”的命题,认为“伦理自由主义”的道德直觉和简单框架在现代社会的多样性和复杂性面前已经过时,需要借助韦伯的智慧从现实主义出发建构一种多元主义的民主宪政框架以实现政治妥协与社会整合[7]。在1999年的《自由主义与多元主义》一书中,他更是针对自由主义的当代困境提出了多元主义的主张与方案[8]。2000年的《重新思考自由主义》则是对自由主义进行持续的理论反思的若干片断的一种汇集[9]。2007年,《政治宪政主义》一书在剑桥大学出版社出版,标志着他关于“民主的自由主义”的制度性重建获得了初步的框架结构。但这远没有终结,因为作者在该书中只是通过理想类型的方法对“法律宪政主义”和“政治宪政主义”分别进行了证伪和证立,提出了“政治宪政主义”的抽象逻辑结构(包含规范基础和制度形式),但并未触及具体的制度分析和重构。作者在该书结尾处申言:“准确说出如何实践超出了本书的范围,但本书确实满怀希望地展现了为何我们需要采取这一路径,并表明了据以指导相关实践措施及其制度形式的原则规范。”[10]贝拉米教授打算在关于欧盟的民主、宪政和公民权的研究中弥补这一制度层面的不足[11]。
     
        贝拉米的问题意识与戴雪有些接近,所要处理的都是英国宪法的“正名”问题。面对英国的不成文宪法和议会主权相对于美国的成文宪法及司法审查的对比劣势,他选择的理论路径是将宪政主义进行“内部类型化”[12],基本的理论要点为:主张世界上大部分宪法均包含“法律宪政主义”和“政治宪政主义”两种基本要素,它们“共存”于现代宪法结构之中;不能将这两种共存性要素分别对应于美国宪法和英国宪法;这两种共存性要素中,“政治宪政主义”具有“优先性”,它能够实现“无支配的自由”和“政治平等”,即使在权利保护领域,也在正当性和功能性上优于“法律宪政主义”;“政治宪政主义”是常态政治(normal politics)的一部分,以平等的民主参与为指导原则。在批驳“法律宪政主义”滋生政治支配、损害政治平等的基础上,贝拉米提出了一种常态政治下的“政治宪政主义”的抽象逻辑结构(本书第二部分的三章内容),基本图式如下:
     
        第一步→政治宪政主义的规范基础:无支配和政治平等(第四章)
     
        第二步→政治宪政主义的制度形式:公共理性和权力平衡(第五章)
     
        第三步→规范基础与制度形式的综合=民主宪政(第六章)
     
        由此,我们看到,贝拉米建构的是一种整全的宪政主义内部以“平等化民主”为核心的、常态政治下的政治宪政主义,它与所谓的“法律宪政主义”的关系不是对立的,而是“共存而优先”的。
     
        贝拉米的论证主要集中在政治哲学的进路上,其思想受到剑桥学派斯金纳等人的共和主义学术传统的影响。笔者在这里无法就本书呈现的共和主义政治宪法思想的方方面面展开评论,只选择其中三个关键性的论证环节加以展开:权利冲突的性质及其解决、无支配的自由观以及民主的保护性功能。
     
        二、权利冲突的性质及其解决:法律的还是政治的?
     
        贝拉米的这本书在结构上呈现为泾渭分明的两部分:前三章构成了第一部分,侧重对“法律宪政主义”进行“证伪”;后三章构成了第二部分,侧重对政治宪政主义进行“证立”。前三章的“证伪”工作是围绕“权利冲突的性质”展开的。结合“导言”部分,贝拉米认为“法律宪政主义”的核心是“宪法权利”[13],对“宪法权利”进行有效保护构成了“法律宪政主义”的制度重心,其理论正当性主要来源于以下两个方面:一是实质性政治社会共识的可获得性,即人们对“宪法权利”具有理性共识;二是对于识别并保护这些理性共识而言,司法过程比政治过程更加可靠。[14] 贝拉米教授针锋相对地提出了两个对抗性的主张:一是现代社会的复杂性与多样性导致“法律宪政主义”宣称的实质性政治社会共识并不存在,真实存在的只有依托程序的“暂时性妥协”;二是,在解决政治社会的实质性分歧方面,政治过程比司法过程更加正当和有效。[15]贝拉米简要描述了完全不同于“法律宪政主义”的政治治理与纠纷解决图景:“一人一票”原则为公民提供了大体相等的政治资源;多数决平等而无偏私地对待公民的不同观点;选举和议会决策中的政党竞争实现了权力平衡机制的制度化;通过妥协实现了政治上的相互倾听和相互承认。[16]贝拉米据此推论,“民主过程”就是“宪法”本身,在性质上既是“合宪的”(constitutional),能够提供正当程序,又是“生成的”(constitutive)的,能够自我革新[17]。英国公法缺乏“制宪权”的理论传统和制度实践,故一般将制宪权与宪定权合并处理。
     
        贝拉米在这里凸显了“法律宪政主义”和“政治宪政主义”在宪法认识论上的关键性差异:权利冲突的性质。显然,“法律宪政主义”论者将“权利冲突”定性为“法律问题”,而贝拉米这样的“政治宪政主义”论者将之定性为“政治问题”。性质认知的差异将直接导致制度安排的差异。那么,贝拉米到底是如何认知宪法中的“权利”问题并确定“权利冲突”的性质的呢?这一环节构成了贝拉米常态政治宪政主义“证伪”工作的关键。
     
        法律宪政主义者主张权利处于“司法处境”(the circumstances of justice),是“人类合作得以可能且必要的常规条件”[18]。为避免出现“非正义”(unjust)和“不公平”(unfair)的法律,宪法的权利法案就应该被视为“高级法”(a higher law)。将“权利”上升为“高级法”,甚至高于宪法上的立法权,这是现代宪政主义的一个关键性建构——1949年的《德国基本法》对这一宪政理论作出了最为清晰的总结与表达。但贝拉米认为,这一“权利至上”的宪法观在现代宪政创建时期并非共识,属于后续的建构。贝拉米认为,以权利为基础的“法律宪政主义”并不寻求建立一种关于“良善生活”的整体性观念,而是确保每个人自由追求自己的生活[19].这是一种“化整为零”的政治技术。贝拉米概括了权利论者所主张的权利的三个层次:人格尊严(正义)、法治(连续性)和民主(公正),并认为他们企图以“第一种权利”压制后两种权利。[20]
     
        贝拉米明确反对将“权利”归于“司法处境”,相反,他将之归于“政治处境”(the circumstances of politics)。他认为“权利分歧”或“权利冲突”导致“司法理性”无法给出真正“理性主义”的解释或裁决,反而使得权利问题进入了“政治处境”:(1)关于权利的性质及其解释的争辩反映了公众的不同政治观点,比如保守自由主义或社会民主主义;(2)权利分歧不仅导致了政治差异,而且产生了关于政治性质的不同主张;(3)关于权利的不同主张不仅仅是相反的,更是不可兼容和不可通约的。既然权利冲突的本质是“政治的”(political),既然不同权利及其所有者之间的争论是“不可兼容”和“不可通约”的,司法决策所依赖的“理性”(可共识性)便不复存在,问题的讨论与解决必须转移到“政治处境”之中[21]。由此,贝拉米认为“权利”构成了“政治处境”的一部分。
     
        贝拉米乘胜出击,进一步分析“法律宪政主义”主张的司法审查不能认真对待“权利”的深层原因。他在这里运用了决策科学中的“输入/输出”(input/output)的分析框架。“输入”环节关注的是主体性要素,即谁参与了给定的决策程序,政治程序在这一环节占优,能够包容尽量广泛的不同群体和意见。“输出”环节关注的是如何设计决策程序以便产出好的(good)或正确的(right)的决策,司法程序在这一环节占优,能够以“理性”对抗分歧各方对“理性”本身的偏离。然而,贝拉米在前面已经证明了(更严格而言是假设了)权利冲突中不存在“理性共识”,因而通过“司法理性”回避政治决策的“理性理由”就不存在,即“输出”端口的司法优势不存在,而司法在“输入”端口上既不正当(legitimate),也无效率(effective),在政治上既不是代表,也不负责任[22]。更有甚者,司法还可能在重要的权利冲突问题上沦为一种精英主导的“少数人暴政”(the tyranny of the minority)[23]。
     
        按照贝拉米的逻辑,既然决策的“输出”端口上的司法程序的设计无法导出具有共识性质的“理性结果”,则“权利冲突”的解决就必须回归“政治处境”和“输入”端口,决策程序应以扩大政治“输入”并优化政治参与程序作为制度重构的重点。这实际上已经开始接近他所谓的“常态政治宪政主义”的正面立场。
     
        贝拉米的论述很容易让人联想起美国1960年代的民权运动,这是宪法之下不同群体(主要是不同种族)之间权利冲突宪法化的典型个案。这一冲突的解决没有酿成美国的第二次内战,美国自身的政治与法律文化及其制度机制起了关键性作用。但这一运动的成果应主要解释为“司法成就”还是“政治成就”则存在争议。问题的关键不是“司法”是否独立承担了权利冲突的化解任务,而是美国人相信由最高法院以“宪法裁决”的形式“输出”的决定具有最高的理性权威。因此,作为“法律宪政主义”前提预设的两个基本要件——可共识性和司法过程的可靠性——主要不是一种社会事实,而是一种社会想象与建构。在权利冲突的案件提交最高法院之前,实质性的政治过程及不同力量之间的博弈已经充分展开,美国人相信最终的司法决策。这时候的法院本身已经不是单纯的“法院”了,司法裁决也不是局限于个案的“定纷止争”了,而具有了政治决策的性质和意义。国内学者何海波博士就曾根据自己对美国最高法院的司法裁决与大众意见之间的关系的实证考察得出了“多数主义的法院”[24]的结论,比较可信。因此,在政治性质突出的权利冲突案件中,美国司法的“输入”端口实际上已经被“非正式”地撑大了,出现了不同社会团体对司法过程的“民主参与”。美国司法的“变性”或“越位”被美国人民容忍(司法能动主义并无宪法上的成文根据),表明了美国民主文化和理性文化的深度融合。如果“司法决策”同时是一种“司法民主决策”,则贝拉米的严酷批评也就在一定程度上被消解了。当然,对于既无成文宪法、又无宪法性的司法审查的英国,议会主导的民主决策成为英国人本能性的政治想象,英国社会最重要的权利冲突自然应该在这样“正当而有效”的民主决策程序中获得展开和解决。关于是否采纳正式的司法审查制度,曾担任过德国宪法法院法官的著名法学家格林教授的观点更为可取:司法审查只是一种权宜之计,是否采纳司法审查是两种民主类型之间的选择问题。[25]所以,贝拉米选择的或坚持的就是决策“输入”端口上正式的政治程序——英国式民主。
     
        我国宪政体制的最突出特点是“党的领导”和“人大至上”并行,陈端洪教授称之为“双重代表制”。但就常态化的政治决策程序而言,“人大至上”与英国的“议会主权”较为接近,故贝拉米关于“权利冲突”的性质判断及制度类型的设计值得身处政治转型过程的中国宪法学人认真对待。在民主文化与理性文化尚未成熟与融合的中国社会,民主的形式化和规范化建构可能要优于毫无依托的“司法审查”的“变性”或“越位”。在此意义上,笔者赞同贝拉米关于常态政治宪政主义的基本建构理路。
     
        三、无支配的自由观:贝拉米常态政治宪政主义的基石
     
        贝拉米教授在第四章一开头就提出要一改前三章从“负面”证伪“法律宪政主义”的论述路径,改由“正面”证立“政治宪政主义”。该章的主要任务是提供“政治宪政主义”的规范基础,具体而言主要包括:(1)无支配(non-domination);(2)政治平等(political equality)。其中,“无支配”的自由观构成了贝拉米政治宪政主义的理论基石,同时也构成了贝拉米从共和主义传统出发对自由主义版本的“法律宪政主义”的最前沿的核心攻击。关于“政治平等”作为政治宪政主义的规范基础的问题,这里暂不展开。
     
        1、“无支配”的政治哲学背景与内涵
     
        从“自由”的概念入手论证政治宪政主义的规范基础,无疑触及了自由主义版本的“法律宪政主义”的要害之处。关于“自由”的概念,这在传统上是自由主义政治哲学的强项,共和主义在20世纪后半期的复兴必须正面处理这一“理论死结”。贝拉米的“无支配”的自由观分享的是共和主义阵营内部对“自由”概念的最新理论建构,其中最为突出的代表是菲利普·佩迪特。贝拉米也毫不掩饰自己对这一新概念的倚重。分享这一概念对于贝拉米和佩迪特而言具有相同的理论旨趣,即从共和主义的角度提出“后伯林时代的自由观”,作为共和主义当代论辩的理论基点和共和主义宪法实践的理论基础。这里有必要对这一分享概念的政治哲学背景与内涵进行简要的介绍,以便掌握理解贝拉米常态政治宪政主义的“概念锁钥”。
     
        关于自由的概念,导源于贡斯当的“古代人的自由与现代人的自由”[26],伯林将其精致化为“消极自由和积极自由”[27],主要理论目的在于为自由提供核心的规范性界定。在伯林的概念中,“消极自由”的核心规范是“无干涉”,“积极自由”的核心规范是“自主”,其明确主张“消极自由”作为自由主义的核心概念并获得西方理论界的普遍接受。“消极自由”在原则上反对一切形式的干涉,是一种否定性的定义。而“积极自由”则是一种肯定性的定义,要求道德和行动上的“自主”,这就必然与某种超越“经验自我”的“预设自我”相联系,而自由的目的不过在于实现这样一种具有同质化特征的“预设自我”,从而在政治实践上导引出积极的公民参与、公民教育和道德理想主义的国家建构(法国大革命乃至于社会主义革命即为适例)。由于历史实践的失败,“积极自由”的名声一直不好,受到西方主流理论家的贬抑。但是以“消极自由观”为基础的主流自由主义在度过18、19世纪的“黄金时代”之后,在20世纪的政治社会语境中遇到了严重的问题,如导致公民认同感不足、政治参与率低下、公民德性衰退、国家的福利政策与发展计划受阻等,这种状况的直接政治后果是社会阶层的冲突和国家整合基础的松动。因此,尽管“积极自由”的具体国家实践并不成功,但“积极自由”所指涉的“自主”和“参与”的核心理念却可以成为“自由”的必要构成,成为重建“共和国”的有效理论资源。在这样的背景下,共和主义的自由观在“后伯林时代”兴起,其中尤以佩迪特的“无支配的自由”为代表。
     
        总体而言,共和主义的自由观建构大致是在伯林的框架内展开的,是对“消极自由观”的一种理论性拓展或重构。佩迪特“无支配自由观”的理论成熟有一个不断建构、反思与修正的过程[28]。自由概念的理论建构需要借助“核心语词”,伯林使用的是“无干涉”,尽管其顺带建构了指向“积极自由”的“自主”,佩迪特则使用“无支配”。从语义上讲,“干涉”是一种行为定义,表明个人自由的状态受到了外力的直接介入,而“支配”则是一种关系定义,表明个人自由处于外力可支配的关系之中,而并不一定包含实际的干涉。从批评伯林出发,佩迪特在早期曾使用“弹性无干涉”一词,他举出直线运动的A/B两球的例子,A球轨道两旁没有弹性护栏,而B球轨道两旁有,结果两球均“自由”地到达目的地。他认为从现象上看,A/B两球均是自由的,但本质不同,A的自由是因为事实上没有发生外力冲撞,是一种偶然性,而B的自由则具有确定性,因为轨道两旁设有“弹性护栏”。他以“弹性护栏”喻指国家的法律干涉,已经埋下了将“无支配的干涉”视为一种自由形式的理论伏笔。但有论者批评他的这种“弹性无干涉”的自由限缩了自由的范围,且假借自由之名来追求自由之外的价值,如安全。为回应批评,佩迪特转而使用“反权力的自由”。这里他借用了韦伯关于支配就是权力关系的定义,将“自由”界定为“反权力”,亦即“反支配”,其中已经初步讨论了支配的定义、支配与干涉的关系问题。但“权力”与“干涉”之间并不容易清晰地区分。1997年,佩迪特在《共和主义》一书中再次放弃“反权力的自由”概念,最终采用“支配”这一核心语词来建构一种区别于“消极自由观”的共和主义自由观。
     
        佩迪特的“无支配自由”概念是借助“支配”和“干涉”的区分而确立的,亦即是通过对“无干涉自由”的批评而确立的。他注意到“无干涉的自由”对于自由的定义存在两大漏洞:一是将不属于自由的形式界定为自由,如将“无干涉的支配”(仁慈的主人对奴隶、强势的工厂主对工人等)界定为自由,主要理由就是尽管存在“支配”,但并未发生实际的干涉,主人可以放任奴隶,工厂主可以与工人签订“自由契约”;二是将属于自由的形式排除出自由的范围,如“无支配的干涉”(符合民意和正当程序的国家法律的干涉)。佩迪特认为现代社会中存在大量的基于自由竞争的历史和法权而导致的支配性关系,在这些关系中,个体尽管可能基于幸运或者司法保护而“免于干涉”,但在行动和自由选择的意义上由于“支配”关系的存在而并不“自由”。所以“无干涉”不能涵盖“自由”的完整谱系,自由的核心使命应该是“反支配”,即通过国家行动和公民参与在法律上和具体的决策结构中排除“支配”关系。这样,借助“支配”和“干涉”的复杂辨析,佩迪特对“消极自由”进行了一次“外科手术”,这体现在自由的内容和国家行动的尺度上。“无支配的自由”对“自由”的内容进行了“一增一减”的操作:“一增”是指将“无干涉自由”论者排除的“无支配的干涉”纳入自由的范围;“一减”是指将“无干涉论者”包含的“无干涉的支配”排除出自由的范围,以便确定共和主义自由观的“反支配”主题。在国家行动的尺度上,“无支配自由”观对于“无支配的干涉”的容纳首先有利于解释20世纪以来福利国家的发展并可以为国家的发展计划以及管制政策提供正当性论证,不过对于“干涉”的“无支配”要求也切中了共和国的“民主”架构以及公民的参与性;其次,该自由观对于“无干涉的支配”的排除显示了共和主义“反支配”的彻底性,在政体形式上排除了君主制和自由的兼容性(在某些消极自由论者那里,兼容性是可以成立的),主张基于人民主权的民主制,且赋予国家采取各种形式逐步消除社会领域各种“支配”关系的行动责任。当然,为了回应消极自由论者关于“法律干涉损害自由”的批评,佩迪特在2003年发表的《行动自由与选择自由》一文中指出,国家的法律干涉对个人的选择自由构成了限制,但却为个人更大范围的行动自由准备了条件,因为法律的目的在于排除社会中的各种“支配”关系。
     
        笔者认为佩迪特“无支配自由”观的建构基本上是成功的。由于理论建构主要是通过与伯林式的“消极自由观”的对话过程而完成的,因此在不断调试理论概念的过程中实际上与“积极自由观”之间产生了时强时弱的联系。但“无支配的自由”和“积极自由”还是存在重要的区别,最突出的就是,前者并无关于“预设自我”的规范性设定,而是仍然诉诸一种经验主义的立场,对“消极自由”进行重构,使之具有明显的共和主义的规范内涵,故可以成为一种“自由共和主义”的“自由”概念。佩迪特并未全盘否定“消极自由”的价值,而是认为依靠“消极自由”无法完成对自由的有效保护,也无法建立一种包含公民参与内涵的共和主义国家。“无支配的自由”对原有自由概念的外科手术可以规范性地导引出国家的福利和发展责任,以及公民个人的参与权,将被“消极自由”的名义掩盖的社会领域的“支配”关系视为自由的障碍而逐步通过国家法律和公民参与加以排除。佩迪特的努力使得共和主义获得了一种确定的自由论基础,但其试图以“无支配”一体化覆盖“无干涉”的理论努力尚未得到理论界的普遍承认,而如何使得干涉性质的“法律”不具有“支配性”(可专断性),他提出了论辩式民主(与审议民主/协商民主/参与式民主相近)的概念和制度设想,这就与西方20世纪60年代以来共和主义民主理论和宪法观的复兴实现了理论上的对接。
     
        笔者认为佩迪特从共和主义立场建构的“无支配的自由”尽管不可能完全覆盖“无干涉自由”,但却可以为共和主义的宪法和民主实践提供扎实的理论基础,也有利于转型国家对真实的国家建构和公民参与的制度需求作出正确的判断,发展一种“政治宪政主义”的理论框架和制度安排。
     
        (2)“无支配”的理论后果:对政治开放
     
        英国公法学家马丁·洛克林曾明言“公法是复杂形式的政治话语”,确实,每一套公法理论背后必然涉及作为支撑的特定政治理论。贝拉米在第四章的结语中申言,“无支配”的自由“允许在正当干涉和不正当干涉之间作出区分”,因而并不必然意味着像“消极自由”那样不加区分地一概拒斥政府的干预;而且,正当的干预可以开拓民主参与的领域[29]。“无支配”的自由观拥抱“正当的政治”,而不仅仅着眼于自由主义的“合法性限制”,这是一种“再政治化”的路径——贝拉米相信这一路径有利于实现对公民的平等的关注与尊重,有利于实现真正的政治平等。
     
        贝拉米乐观地认为,“无支配”的共和主义理想将针对“法律宪政主义”的批评和针对“政治宪政主义”的辩护有机地结合了起来,是“证伪”与“证立”之间的理论切换的“开关”。然而,这一共和主义的路径在伦理性高度上并不低于他曾痛加批评的“伦理自由主义”。每个人都平等地参与决策,不仅需要“硬件”上的制度程序,更关键的是“软件”上的“公民美德”。“伦理自由主义”坚持的是个人的“个体性自治”理想,依赖于个人理性;“共和主义”持守的则是“集体性自治”的理想,依赖于公民德性。如果需要普遍支撑这一更具古典性的自由概念和政治实践,就必须诉诸公民文化和公民教育,这将是更加复杂和困难的理论任务与制度问题。然而,贝拉米在早期成名作《自由主义与现代社会》中却主张一种现实主义的自由主义观,并特别强调程序的独立价值。共和主义本身并非一种“现实主义”,如何调和更具伦理性的“共和主义”与其“现实主义”指向的“自由主义”之间的理论裂隙,从而为常态政治宪政主义提供真正坚实可靠的规范基础,可能还需要更加整全而精致的理论建构。不过,这是共和主义宪法理论家们的普遍困境,也是政治宪政主义者试图“另辟蹊径”时始终需要回应并回答的核心问题。无论是常态政治宪政主义,还是非常态政治宪政主义,其理论成就最终受制于共和主义在与自由主义进行对话和挑战中所取得的理论进展和所达到了理论高度。阅读贝拉米版本的常态政治宪政主义,可以明晰我们关于政治宪政主义和政治宪法学在理论上进行深入建构的方向感和对象意识。
     
        四、民主的保护性功能:平等化和实质性参与
     
        作为政治理论家,尽管贝拉米没有深入英国宪政制度的内部进行具体的分析与批评,但他关于“政治宪政主义”的理论建构还是触及了一般性的制度层面。在第五章中,贝拉米从两个方面提出了制度建构的规划:(1)公共理性;(2)权力平衡。“公共理性”侧重决策的程序化视角,主张决策程序应容纳更多的反对团体和意见,通过一种公共化的“理智”过程达成暂时性的妥协,其中程序具有独立于特定结果的“正当化”价值。“权力平衡”侧重竞争性和平面化维度,强调通过多元参与实现一种社会性的力量平衡,不同于宪法权力内部的“分权”(separation of powers)[30]。二者均与现实民主体系中的政党政治有关[31]。
     
        贝拉米在这里强调了一种实质性民主程序的保护性功能,即通过加强民主程序、容纳多元意见实现没有“理性结果”的暂时性妥协。而无论是这种依托“程序”展开和表达的、具有特定的时间性和场景性的“公共理性”,还是不同政治社会群体之间的“权力平衡”,都依赖于政党这一处于国家和社会之间的政治中介。这真正体现了贝拉米“常态政治宪政主义”的现实主义面向。他所要诉诸的并非阿克曼那样的“高级立法”[32]或克莱默那样的“人民宪政主义”[33],而是一种有节制的、带有英国贵族政治色彩的、面向现代社会之复杂性与多样性进行制度性调和的、政党竞争意义上的“常态政治宪政主义”。
     
        贝拉米所在的英国具有“政党政治”的悠久传统,这可能是他在现实主义立场上选择“政党”的重要理由。然而,他是否充分观察到了在现代社会之复杂性与多样性的条件下,“政党”在服务于民主价值的同时是否可能压抑或阻断部分人或公民个体的“民主表达”,以致于他所谓的面向公民的“平等的关注与尊重”沦为空谈?非政党的社会团体乃至于公民个人在政治参与中的重要性是否应该被正视并获得制度支撑?决策是否应该进行不同领域和不同地域层次的区分,以便使政治参与更加适合于特定的决策需要?司法系统在政治决策中是否毫无作用空间?司法系统是否可以作为重大政治决策的适当参与者?行政过程的决策程序与政治宪政主义之间存在怎样的关联?政治宪政主义如何面对一个日益具有实质性的“行政国家”?[34]这些问题同样源自于贝拉米所谓的现代社会的复杂性与多样性,需要他所谓的“常态政治宪政主义”予以制度层面的回应。他提供的以“政党政治”为连接点的“公共理性”和“权力平衡”是否充分,值得深入思考。
     
        五、结语:英国宪政的未来及我们的问题
     
        贝拉米的论述从“司法审查与民主”这一经典辩题延伸开来,在理论策略上并非“非此即彼”的对立性路径,而是“共存而优先”的路径。贝拉米关注的始终是英国自身的宪政问题,特别是如何为“不成文宪法+议会主权”的英国宪法进行辩护和改良。贝拉米的理论努力在一定意义上可以看作是19世纪后期戴雪的工作的继续。
     
        在类型化的意义上,贝拉米同时展开着针对“法律宪政主义”的“证伪”工作和针对“政治宪政主义”的“证立”工作,以围绕“权利冲突的性质及其解决”这一核心环节的理论努力来呈现“法律宪政主义”从基本假设、制度安排到目标取向上的诸多“本质性”缺陷。当然,他也无意于彻底否定“法律宪政主义”的制度价值,所谓的“证伪”只是为了“证立”“政治宪政主义”的优先性进行的必要的前提性准备。所谓不破不立,只有通过比较才能呈现高下。同时,作为沿袭剑桥学派共和主义学术传统的政治理论家,他援引了佩迪特的“无支配的自由”作为“常态政治宪政主义”的理论基石,并始终关注作为共和主义政治之起点和落脚点的“政治平等”。此外,在现代政治的语境下,他将“政治”(political)与“民主”(democracy)等同,并通过强调以“政党”为枢纽的“公共理性”和“权力平衡”的制度化来实现针对每个公民的“平等的关注与尊重”。从规范基础到制度形式,尽管仍然比较抽象,但一种区别于“法律宪政主义”的“常态政治宪政主义”的基本逻辑结构已经凸显出来。这里的“政治”和“民主”都属于“常态政治”的范畴,不具有施米特式的决断意义或制宪权层面的创造意义。
     
        贝拉米的全部论述针对的是英国问题,视野基本上局限于英美之间的比较,部分涉及对欧陆公法思想的评介。面对英国宪政改革中的“美国化压力”和“欧盟化压力”,独树一帜的英国宪政如何回应来自大西洋两岸的两种模式的“司法审查”框架的刺激、挑战与诱惑,这成为英国当代政治理论家与公法学家的共同问题意识。一定意义上,脱胎于社会主义宪政传统的我国在适应深度全球化的过程中也正面临着欧美两大成文宪法传统的刺激、挑战与诱惑。尽管我们的根本主权原则——党的领导——尚未完成宪法驯化,但常态政治的基本结构与需求却和英国宪政有着诸多类似和默契之处。十年一梦,中国宪法学者曾集体性地拥抱“美国宪法模式”,但久试未果,迭经挫折。同样处于欧美“夹缝”中的英国宪政及其理论是否更加值得我们认真对待,是中国宪法学一个非常严肃的学术选择问题。贝拉米的“共存而优先”的“常态政治宪政主义”的理论建构,尽管没有在任何意义上直接涉及中国宪法,且其理论本身也存在诸多可商榷之处,但其侧重“民主建构”的“宪法化”(constitutional)和“生成化”(constitutive)的政治宪法思路对于正在成长中的、尚聚焦于“制宪权”而并未进入关于中国宪法之“常态化建构”的中国的“政治宪政主义和政治宪法学”而言,应该具有重要的借鉴和启发意义。
     
        而我们的政治宪法学[35]呢,实际上是想啃那块最硬的骨头,我把它称之为中国宪法文本中的“政治宪法结构”(党的领导代表制+人大代表制+非代表制的参与民主制),中国的宪法科学必须以相对明确的宪法学语言把它描述出来,进而发展出政治宪法学的规范理论。[36]曾有学者反复纠结于党的领导和人大至上,认为这两个至上都是和宪法至上相冲突的[37]。循此带有显著域外“理想图景”的规范主义进路,则中国要实现宪政,要过的关太多了,后台是党的领导,前台是人大至上,还有一个实际上起着支配作用的行政主导,最后才是司法权。这样看来,宪法学者的集体悲观似乎就是有理由的了。实际上中国宪法学需要一个概念来连接这两个宪法原则,这个概念就是代表的概念。不能简单地把党的领导这样一个重要的宪法原则非原则化或者简单指认为政治事实。如果党的领导只是统治我们这样一个事实,而始终未能获得正当性,那么党的领导、党的决策、党的规范都不合法。党的领导是一个基础性规范[38],不承认它的话,后面的全部不合法,那我们的整个政治生活就都被污染了,就只能诉诸革命,不可能通过其他的途径。这是一种极端激进主义的思路,至多汇入社会抗议的潮流之中,对于我国宪政改革难以产生建设性的贡献。那么不把它理解成污染源的话,就要把它理解为一个正在成熟当中的代表制[39]。我们发现党的领导原则可以被建构成一种代表制,人大当然是一种标准的代议制机关,这两个代表制被陈端洪教授描述为“双重代表制”,他用代表制原则来贯穿中国最重要的两个政治宪法原则。但是我觉得还不够,主要是因为动力上的不够,因为我觉得在这里面多多少少有一些企图,就是用人大的民主意识来挤压党的领导的任意性,这实际上仍是阿克曼所说的一元民主制的思维,是不让人民参与的,是两种代表之间的权力博弈。我们也知道人大代表的素质与人大的实际能力是不够的,需要强化,但还不能完全依靠。在这个意义上必须引入一个以我们宪法上的人民主权为原则的、以人民参政权为主要依托的民主形式,我把它称为非代表制的参议民主制。为什么要把它引进来,是因为我们属于改革宪法时期,必须使宪政的进步获得足够的动力,这种动力源不能是假想的,不能是我国最高法院的大法官,他们不是美国最高法院的大法官马歇尔,也不能是我们的人大代表,他们也不是英国议会的议员,因此还真正的要诉诸于“我们人民”的力量,然而人民的力量只能从非代表制的参议民主制中导出,需要在“有序的政治参与”中寻觅。如果我们不是拿着司法审查的偏狭准据和有色眼镜来观察中国宪政的话,我们立即会发现与齐玉苓案批复被废止相并行的是中国政治/行政过程中生机勃勃的公开性与民主性的制度建设,比如行政过程的公众参与、信息公开以及社会自治等[40],这些机制、术语、理念是具有很强的政治宪法内涵的,也代表着中国宪法文本上的“政治宪法结构”的重要的制度性演化路径,更关键的是,它整个为我们提供了自下而上的建设文明共和国的一个理性化路径。
     
        总之,“常态政治/非常政治”只是一个分析性的分类框架,未必能够概括中国当代政治的准确性质。[41]更关键的是,“常态政治”不仅仅是一个知识学上的判断问题,更是一个政治上的认同与想象的建构问题。改革开放这一政治总决断就建立在关于中国社会的常态性判断之上,改革三十年以来的物质和精神成就也终于可以支撑起一个关于中国的“成文宪法”和“常态政治”的形式性共识,作为心怀“规范理想”和“保守理性”的政治宪政主义者,我们似乎不应该过于轻易地将当下政治界定为“非常政治”,从而展开一种单向的以“理想规范”驯服“现实生活”的知识社会化过程,这样可能遭到与“宪法司法化”同样的政治困境。因此,笔者主张采纳贝拉米的“常态化”立场,但需要包容、解释并试图规范中国具体而特定的政治宪法现象、问题、结构和制度框架。

    【作者简介】
    田飞龙,北京航空航天大学人文与社会科学高等研究院讲师,法学博士,香港大学法学院Leslie Wright Fellow(2014-2015)。
    【注释】
    [1] 关于“民主之中”、“民主之后”与转型宪法学的关系,参见田飞龙:“民主之中与民主之后:评翟小波的‘宪法民主化’研究”,载苏力主编:《法律书评》第9辑,北京大学出版社2011年版。
    [2] 参见陈端洪:《宪治与主权》,法律出版社2007年版;《制宪权与根本法》,中国法制出版社2010年版以及收录于后一本书中的著名论文《论宪法作为国家的根本法与高级法》,载《中外法学》2008年第4期。
    [3] 参见高全喜:《从非常政治到日常政治》,中国法制出版社2009年版,以及“政治宪政主义与司法宪政主义——基于中国政治社会的一种立宪主义思考”,载中国选举与治理网http://www.chinaelections.org/NewsInfo.asp?NewsID=144639.
    [4] 参见林来梵:“交锋在规范法学的死地”,载《法学家茶座》(第32辑)2010年第2辑。
    [5] 特别是戴雪,他为英国的不成文宪法恢复了名誉,成为英国宪法的“原则编撰人”,主流观点认为他是英国“法治主义”的代表,但笔者以为那只是普通法层面的一种概括或面向,他在宪法学上属于“政治宪法学”的范畴,初步的评论参见田飞龙:“政治宪法学评论三篇”,载共识网http://21ccom.net/articles/zgyj/xzmj/article_2010121426334.html.
    [6] See Richard Bellamy, Political Constitutionalism: A Republican Defense of The Constitutionality of Democracy, Cambridge University Press, 2007.(以下评论中涉及该书引注时一律记为“Bellamy, p. ”)
    [7] See Richard Bellamy, Liberalism and Modern Society: An Historical Argument, Polity Press and Penn State University Press, 1992. 中文版本参见毛兴贵等人的译本,江苏人民出版社2008年版。
    [8] See Richard Bellamy, Liberalism and Pluralism: Towards a Politics of Compromise, Routledge, 1999.
    [9] See Richard Bellamy, Rethinking on Liberalism: Selected Essays 1987-1997, Continuum, 2000. 中文版本参见王萍等人的译本,江苏人民出版社2005年版。
    [10] Bellamy, p.263.
    [11] Bellamy, p.263, note9.
    [12] Bellamy, pp.10-11.
    [13] Bellamy, p.15.
    [14] Bellamy, p.3.
    [15] Bellamy, p.4.
    [16] Bellamy, p.5.
    [17] Bellamy, p.5. 施米特在论及“绝对的宪法概念”的第三层含义时,也提出了“动态宪法”的概念:“宪法=政治统一体的动态生成原则。有一种根本的或在根基处涌动的力量或能量使政治统一体处于不断形成、不断被创造的过程中。宪法就是这个过程的原则。在这里,国家不是被理解成某个现成的东西,某个静止不动的东西,而是被理解成某个不断生成、不断被重新创造的东西。政治统一体必须日复一日地从这种对立的利益、思想和目标中产生出来,借用斯门德(Rudolf Smend)的话来说,政治统一体必须将自身‘整合’起来。”引自施米特:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社2005年版,第7—8页。
    [18] J.Rawls, A Theory of Justice, Cambridge, MA: Harvard University Press, pp.126-130.
    [19] Bellamy, p.18.
    [20] Bellamy, pp.18-19.
    [21] Bellamy, pp.24-25.
    [22] Bellamy, pp.26-48.
    [23] Bellamy, pp.26.
    [24] 参见何海波:“多数主义的法院:美国联邦最高法院司法审查的性质”,载《清华法学》2009年第6期。
    [25] 参见迪特儿·格林:《现代宪法的诞生、运作和前景》,刘刚译,法律出版社2010年版,第150页以下,“宪法裁决与民主”。
    [26] [法]邦雅曼·贡斯当:《古代人的自由与现代人的自由》,阎克文、刘满贵译,商务印书馆1999年版。
    [27] 《两种自由概念》(Two Concepts of Liberty)是以赛亚·伯林在1958年10月31日在牛津大学进行的就职演说,该文随后被作为57页的单行本发表,也被收入伯林的《四论自由》(Four Essays on Liberty)一书中,中文版本参见胡传胜的译本《自由论》,译林出版社2003年版。
    [28] 这一不断修正的过程可以从佩迪特本人的理论著作的演进线索获得印证:《消极自由:自由主义的和共和主义的》(1993,中文版本参见应奇、刘训练编:《第三种自由》,东方出版社2006年版);《反权力的自由》(1996,中文版本参见应奇、刘训练编:《第三种自由》,东方出版社2006年版);《共和主义:一种关于自由和政府的理论》(1997,中文版本参见刘训练译本,江苏人民出版社2006年版);《共和主义的政治理论》(1997,中文版本参见应奇、刘训练编:《公民共和主义》,东方出版社2006年版);《行动自由与选择自由》(2003,中文版本参见刘训练编:《后伯林的自由观》,江苏人民出版社2007年版)。关于佩迪特“自由”概念的建构过程,还可参考何涛:“佩迪特‘无支配’自由观的演变及其共和主义国家观的挑战”,载《研究生法学》2009年第4期。
    [29] Bellamy, pp.174-175.
    [30] Bellamy, pp.176-208.
    [31] Bellamy, pp.208.
    [32] Bellamy, pp.129-136.
    [33] Bellamy, pp.136-141.
    [34] 英国已经有公法学者在讨论“行政宪政主义”的问题,作为现实主义者的贝拉米显然不应忽视,see Elizabeth Fisher, Administrative Constitutionalism and Risk Regulation, Hart Publishing, 2007。
    [35] 关于中国政治宪法学的意图和进展, 参见高全喜、田飞龙:“政治宪法学的问题、定位与方法”,载《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2011年第3期;田飞龙:“中国宪法学脉络中的政治宪法学”,载《学海》2013年第2期。
    [36] 关于政治宪法学的规范性,参见陈端洪:“宪法学研究中的政治逻辑”,载《法制日报》2012年12月12日。
    [37] 王锴:“政治宪法的源流——以英国法为中心”,http://blog.sina.com.cn/s/blog_53944d570101f650.html,2013年12月30日访问。
    [38] 陈端洪教授称之为“第一根本法”,完整地表述是“中国人民在中国共产党领导下”,参见陈端洪:“论宪法作为国家的根本法与高级法”,载《中外法学》2008年第4期。
    [39] 代表制可以有不同的类型与组合,中国宪法学对此关注不足,思想史上的系统化考辩可参考Hanna Fenichel Pitkin, The Concept of Representation, University of California Press, 1967.
    [40] 这些制度性改良已经引起了中国公法理论的某种回应,参见王锡锌:“行政正当性需求的回归——中国新行政法概念的提出、逻辑与制度框架”,载《清华法学》2009年第2期;邓联繁、田飞龙:“新行政法与依宪行政”,载《行政法学研究》2011年第1期。
    [41] 这一二分法的局限已为中国法学者所关注并试图矫正,比如夏勇教授就曾从宪法变迁的角度提出介乎革命与宪政之间的“改革宪法”概念,参见夏勇:“中国宪法改革的几个基本理论问题”,载《中国社会科学》2003年第2期。

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