劳动力派遣制度之反思
2011/8/11 8:37:27  点击率[931]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】劳动法
    【出处】本网首发
    【写作时间】2011年
    【中文摘要】2008年《劳动合同法》颁布实施之后,劳动力派遣制度如一股春风,一夜之间红透大江南北。企业在谈劳动力派遣,劳动者也在谈:对于企业来说,劳动力派遣或许是一件好事,它解除了企业用工的后顾之忧,企业可以在人事方面少花费点精力,把更多的力量投入到生产、经营上;而对于劳动者来说,却是另外一种状况,劳动者被派遣到用工企业,时刻感受着与企业自有员工在福利待遇等方面的巨大差别,种种不平难以言表。对于这一系列问题,理论界和实务界一直在反思,劳动力派遣这种新型的用工形式孰优孰劣?是不是能够适应中国的现有国情?针对目前出现的大量不规范,甚至侵害劳动者权益的劳动力派遣,该以何种形式加以规范?本文尝试以上述三个问题为出发点,对我国当前的劳动力派遣制度进行一番探讨。
    【中文关键字】劳动力派遣;劳动合同;劳动者;用人单位;劳务派遣
    【全文】

      为什么劳动力派遣会在我国发展的如此之快?我国学者对此从不同的角度作了许多深入和有益的探讨。归纳起来无非是经济因素和非经济因素两个方面。

      经济因素是企业采用劳动力派遣了最主要的动机。例如通过劳动力派遣逃避同工同酬义务以降低成本;利用社会保险制度缺陷,通过目前社会保险缴费标准的地域差异,降低社会保险费用支出的成本等。

      除了经济因素之外,很多非经济因素,譬如减少劳动关系的维护、劳动者的日常管理、避免直接与被聘用人员在劳动关系上的纠纷和规避劳动法规定的雇主责任、满足企业用人弹性化的需要等。所有这些都成为了企业大量使用派遣劳动力的动因。“但对雇主有利的诱因,往往是劳动者的梦魇。经由派遣人力弥补旺季的人力缺口,一般劳工还可以忍受,但若因雇主想要削减维持一般劳工的成本,而将劳工的工作机会出让派遣人力,为了保住饭碗,劳工及劳工团体当然要抗争。”

      一、劳动力派遣制度孰优孰劣?

      劳动力派遣,即通常所说的“劳务派遣”,也称“劳动派遣”、“人力租赁”、“工人派遣”、“临时劳动”(Temporarywork)、“租赁劳动”(Leasedwork)等。该制度源于美国,成长于欧洲、日本。美国早在1971年就颁布了《人才派遣业的法律》。如今,人才派遣在欧、美、日本等国家已经很普遍,已成为西方国家和一些经济发达国家的主要用工形式。

      对于劳动力派遣,一些学者将之定义为:劳动力派遣机构与派遣劳工签订派遣契约,在得到派遣劳工同意后,使其在要派机构指挥监督下提供劳务之劳动形态。其基本的运作模式为:派遣机构与派遣员工签订劳动合同,并使派遣员工在要派机构指挥监督下提供劳动,而派遣机构与要派机构则通过要派协议明确各自的权利义务。因而,劳动力派遣最主要的特征是“雇佣”和“使用”关系的分离。其中,派遣机构以劳动合同形式直接“雇佣”受派员工,而要派机构以指挥监督方式直接“使用”派遣员工。因此,与一般形态的“劳动者——用人单位”一对一直线型劳动关系相比,劳动力派遣中派遣机构、要派机构和派遣员工三方形成三角形劳动关系。

      劳动力派遣是一种新的人力资源的市场配置方式,是人事代理业务的拓展和延伸。其特点在于招聘和用人相分离,劳务派遣公司“招人不用人”,用人单位“不招人而用人”。

      笔者认为,劳动力派遣的优势在于

      (一)劳动力派遣可以大大降低企业的用人成本支出。

      用人单位在核算租赁劳务的总支出时,主要考虑的因素包括岗位效益、以市场价格确定工资标准、自主调整工资福利待遇等,通过劳动力派遣形式用工可以大大降低企业的用工成本支出,且劳动力派遣形式用工灵活,可随时雇用合格的劳动力。

      (二)人力资源管理更加便捷。

      劳动力派遣可以把档案管理、社保缴纳、劳动争议处理等大量事务性工作外包,由劳务派遣机构提供专业化的服务,这样大大减少了企业在人力资源管理方面所花费的人力、物力、财力等综合成本。劳务协议期满,与劳务派遣公司的合同终止,是否续签,主要在用人单位。用人单位可以在增加业务时增加人员,在业务减少时减少人员,用人机制十分灵活。

      (三)可以减少用人单位与劳动者之间的劳资纠纷。

      在国家有关法律、法规和劳动人事政策指导下,用人单位和劳务派遣公司签订劳动力派遣协议,劳务派遣公司和劳务人员签订劳动合同,用人单位与劳务人员是一种有偿使用关系。这样,用人单位可避免直接与被聘用人员在劳动关系上产生纠纷。

      (四)可以有效地对劳动者进行法律保护。

      采取劳动力派遣这种新型的用工方式,员工与劳务派遣机构签订劳动合同,劳务人员的工资、各种社会保险和福利待遇均由派遣公司负责,确保了国家用工政策得到贯彻执行,避免了劳务人员工资被欠、社保不缴,保证了用工受法律保护,员工的权益也有了保障。

      (五)可以转移企业的管理风险。

      用人单位与劳务派遣公司签订劳动力派遣协议,明确人数、条件、待遇等,通过劳务派遣公司组织招聘、筛选、测评,将候选人名单交给用人单位,用人单位确定人选。劳务派遣公司和劳务人员签订劳动合同,劳务人员到用人单位就职后,用人单位可根据劳务人员的工作岗位和工作业绩确定工资福利待遇等。合同期满,劳动力派遣协议续签或终止,对企业来讲手续简便、见效快、风险少,也更规范。

      总之,在采取劳动力派遣这种新型的用人方式后,能最大限度简化用工的管理,使企业内部用工管理逐步走向社会化,而企业得以集中精力参与市场竞争。

      然而,不可否认的是,劳动力派遣虽然发展迅速,潜力巨大,但由于缺乏及时地规范,在实际运作过程中暴露出了种种问题。第一,劳动力派遣协议和劳动合同签订不够认真严肃。有的员工派遣到用工单位工作很长时间了,还没有签订劳动力派遣协议或劳动合同,另外有些劳动力派遣协议及劳动合同中的某些条款过于简单、不规范、双方权利和义务不明确。第二,逐利行为导致派遣公司的价值取向,尤其在社会保险问题上。有的派遣公司为了迎合用工单位,不惜牺牲派遣员工的合法权益,社会保险险种不全、低水平参加,有的根本就不参加社会保险。第三,一些企业为了降低用工成本,借劳动力派遣的名义,大规模裁员。第四,与国外相比,我国劳动力派遣的管理制度还不成熟。关于劳动力派遣的相关立法,只是在《劳动合同法》中以几个简单条文加以规定,并没有以单独立法的形式加以规定,且相关的管理制度也没有能够跟上法律更新的步伐。个别地方虽然出台了一些有关的规章政策,但普遍存在调整对象范围过窄、调整内容不全面等问题。第五,员工结构不合理。一些经济欠发达地区的劳务型公司,以劳动力派遣形式,大量向沿海经济发达城市的企业派遣“低价”劳务人员,造成这些企业用人结构出现正式员工少、劳务人员多的不正常现象。有的企业甚至整条生产线包给外地劳务型公司,再由劳务型公司招收劳务人员,采取“外包内做”形式。第六,同工不同酬。有些用人单位把劳务人员与在编人员进行严格划分,劳务人员的工资报酬往往低于同岗位的在编人员待遇,甚至不享受用人单位的奖金和福利等。

      二、劳动力派遣制度在我国的存在及发展现状

      我国的劳动力派遣最早出现在1980年国务院颁布的《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》中,该规定要求外国企业常驻代表机构聘用中国雇员必须经过外企服务单位办理,外企服务单位应当与中国雇员签订劳动合同。这是基于国家行政法规的规定在特殊就业领域而产生的劳动力派遣。

      后来,在我国国有企业劳动制度的改革中,出现了为安置下岗职工而产生的劳动力派遣和国内关联企业之间劳动力派遣等。这些劳动力派遣或者因为涉及的领域有限或存在的时间具有过渡性或阶段性等特点,未引起理论界关注。但随着我国下岗职工安置工作的终结,特别是近年来,我国农村劳动力向城市的转移,社会型劳动力派遣机构像雨后春笋般地发展起来,通过劳动力派遣方式就业的员工数量以两位数的比例增长已经是一个不争的事实。

      在我国,劳动力派遣从总体上来说仍处于起步阶段,作为一种新兴的用工方式,还没有充分进入政府政策的视野,在缺乏规范的情况下,劳动力派遣在实际运作中暴露出以下几方面的问题。

      (一)被派遣劳动者合法权益依然不断受侵犯

      派遣单位与被派遣劳动者之间是劳动关系,双方签订劳动合同,约定劳动者为他人提供劳动。派遣单位经营的对象是劳动力,是被派遣劳动者“劳动力的卖主”。劳动力商品与市场中的其他商品不同,它与劳动者的人身不可分离,劳动者处于派遣单位和用工单位之间,在劳务派遣中,劳动者作为劳务提供者并不能与劳务的接受者议价,派遣单位就可能利用其掌握就业信息,垄断就业机会,代表求职者与用工者谈判等地位,欺骗或者从中榨取劳动者。被派遣劳动者的劳动保护水平如何、责任主体等,基本上都由派遣单位与用工单位自由协商。这会很可能导致派遣单位和用工单位合谋向劳动者转嫁用工成本,致使被派遣劳动者受到不公平对待。派遣单位则高比例地从被派遣劳动者工资中提取管理费,甚至克扣、拖欠劳动者工资。

      (二)逆向派遣的问题严重

      有的用人单位为了规避法定的雇主责任,终止与雇员的劳动关系,要求劳动者与派遣单位签订劳动合同,通过派遣单位的委派再进入该单位从事原来的工作,而工资福利待遇却与原来的待遇相差甚远,此即所谓的“逆向派遣”。而在发生劳动争议时,派遣单位与用工单位常常相互推诿,派遣劳动者难以维护自身权益。但是司法机关在处理该劳务派遣争议时,往往未从三方关系的实质来审查,而仅仅是依据书面合同的字面含义,认定用人单位与劳动者之间不存在劳动关系。所以只要用人单位委托某一派遣单位与其劳动者签订劳动合同,就可以在保留劳动控制权的同时转移法定的雇主责任。

      (三)同工不同酬问题在被派遣劳动者中依然存在

      《劳动合同法》虽规定被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利,然而,在现实实务中,由于派遣劳动者特殊的地位,派遣劳动者很难逃脱同工不同酬的厄运,现实生活中派遣劳动者的工资低于用工单位同岗位正式工的现象普遍存在,有的甚至有几倍的差距。

      (四)劳动力派遣作为常态的用工形式

      根据《劳动合同法》第六十六条之规定,劳动力派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。而现实状况却是劳动力派遣的员工被大量使用在一些长期性的、基础性的岗位上。

      2008年12月,《大学生关注可口可乐调查报告》一出即引发轩然大波,该报告调查了可口可乐在中国内地的5家装瓶厂和4家供应商,据报告揭露:可口可乐中国公司存在大量的派遣工和其他非正式工,这些工人干着最危险、最苦、最累的工作,工作时间最长,工资却最低,而且还被拖欠甚至克扣,在有些工厂,派遣工数量甚至占到工人总数的90%以上。

      三、我国劳动力派遣制度的法制化构建

      劳动力派遣制度应当将保护劳动者的合法权益作为其制度设计的首要目标。尽管《劳动合同法》对劳动力派遣的规制将在很大程度上对劳动力派遣起到规范作用,消除了劳动力派遣在当前条件下存在的诸多弊端,但该法在劳动力派遣的制度设计方面仍存在模糊地带,况且由于其理论准备不足,对深层次问题缺乏深刻的反思和梳理,致使该法在实践中并没有达到预期效果。劳动力派遣这一用工方式反而成为企业规避《劳动合同法》的主要途径。

      (一)缺乏设立劳动力派遣机构的准入制度

      1、注册资本问题

      《劳动合同法》第五十七条规定,劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元。公司法规定有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元,法律、行政法规对注册资本的最低限额有较高规定的,从其规定,劳务派遣公司注册资本不得少于五十万元属于特别规定。虽然五十万元的注册资本较一般有限责任公司提高了设立门槛,现阶段,我国设立公司的资金是可以通过银行或者借贷的方式加以垫资的,等到申请设立公司的手续完成后,有些公司会再将资金撤回。但是《劳动合同法》第五十七条规定并不能起到过滤财务不佳的市场主体作用。同时对于劳务派遣单位的资质认定,也不应仅仅就是一个注册资本的问题,还应包括经营理念、经营能力等方面的限定,毕竟劳动力派遣不同于典型劳动关系,劳动力派遣的三方性就决定这其中设计的问题更多、更复杂,必须需要相关的经营理念和能力。作为派遣劳动者的真正雇主,如果劳务派遣单位的设立条件过于宽松,让财务结构不良、对劳务派遣的理念认识不足、无经营能力者加入劳务派遣产业之列,虽可扩大派遣业务,但对被派遣劳动者并无实质的助益。结果只是增加了派遣单位的经济利益,却牺牲了派遣劳动者的个人利益。

      2、专营还是兼营问题

      对于劳务派遣单位是应该采取专营还是可以兼营,在《劳动合同法》中也没有明确规定,从而易造成对劳务派遣单位的管理不够规范。从调查情况上看,很少有纯粹的劳务派遣组织,很多是以人才服务、职业中介为主,兼营劳务派遣。由于人才服务、职业中介与劳务派遣的性质不同,从业要求以及相关政策也不同,混业经营可能会导致鱼龙混杂,难以将劳务派遣业务与其他业务分开,对被派遣劳动者的专项保护在整个公司的经营过程中容易出现纰漏,也给劳动监察监管部门的工作带来不便。劳务派遣单位的职能不仅包括联系用工单位和被派遣劳动者,需要还要支付被派遣劳动者的工资、为被派遣劳动者缴纳社会保险金等其他管理责任,这都涉及被派遣劳动者的切身利益,完全不适于兼营。德国、日本的劳务派遣法和我国台湾地区的劳务派遣法都对劳务派遣单位的资质采取许可制,同时都设消极的不予许可的规定。国际上对劳务派遣单位许可的有效期限为1年或3年,期限届满应重新申请许可。同时对于许可后违反劳动保障法规并处罚金的派遣单位,为保护派遣劳动者的利益,规定其自执行结束日起5年内不予发给派遣单位许可,这对其他从业者也起到以儆效尤的作用。

      综上,如果在立法上实行严格的事前限制主义,即许可制,那么即使不符合许可资格的理由未加明示,也能对个别的不许可处置进行程度上的对应。同样,如果实行事后限制主义,采取强化不合格理由和处罚条例的,就可以对劳务派遣加以事后规制。依据我国的实际情况,应采取事前严格限制主义,不仅对劳务派遣的发展有预警效果,且也为立法发展留有空间。

      (二)雇主责任规定过于笼统

      《劳动合同法》对于劳务派遣单位和用工单位之间的责任划分不够明确和合理,因为二者在劳动关系中所司职责不完全相同,在不同环节中所享有的权益不同,在不同环节对劳动者控制的能力也不同,如果要求二者任何情况下皆需要承担同等责任,这是不公平也是不合理的。

      关于劳务派遣雇主责任问题,主要涉及两个方面:

      第一,被派遣劳动者自身权益受到侵害的雇主连带责任

      在劳务派遣中,传统雇主职能被分割,导致了被派遣劳动者的雇主身份确定方面存在诸多困难。然而,我国现行劳动法规并未建立严格的雇主责任规制模式。法律规定派遣单位是被派遣劳动者的“用人单位”,但法律并未对派遣单位的雇主责任能力给予足够的关注。《劳动合同法》第五十九条规定,劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。《劳动合同法》第九十二条以及《劳动合同法实施条例》第三十五条规定了劳务派遣单位或者用工单位违反劳动合同法或劳动合同法实施条例规定的,给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。传统的劳动法乃至其他相关法规,几乎均是用人单位与劳动者订立劳动合同且由用人单位本身监督管理劳动者为基础概念所构成。而在劳务派遣关系中,“雇”与“用”分离,而且派遣单位是“雇”而不“用”,用工单位则是“用”而不“雇”,法律形式上的雇主派遣单位,与事实上的雇主用工单位二者共同行使着雇主的权利,但是对于被派遣劳动者而言,他们的权益在实际中则不是受到双重保障,而是有可能落空或被双重盘剥。目前的实际状况是,许多用工单位之所以适用派遣劳动者的重要目的之一就是为了规避劳动法上的雇主责任,如果基于派遣协议就免除用工单位的雇主责任,对派遣单位就显失公平;可是,如果强加派遣单位承担所有雇主责任,当派遣单位在这样的重负下,无力承担或者无利可图时,极有可能采用破产倒闭等方式逃避或者将所承担的责任转嫁给被派遣的劳动者,从而使被派遣劳动者成为派遣单位和用工单位利益下的牺牲品,成为最大受害者。例如,用工单位与派遣单位约定劳务费用(含劳务派遣人员的报酬、社会保险费、劳务派遣公司管理费用等)由用工单位与劳务派遣公司统一结算并支付,但是用工单位违反劳务派遣协议仅将劳务派遣人员的报酬、劳务派遣公司管理费等费用如约支付,而未如约支付社会保险费,而劳务派遣公司因其承受能力有限,也没有如实申报参加社会保险参保人数和基数,致使被派遣劳动者的社会保险权益受到侵害。虽然被派遣劳动者可以通过劳动仲裁方式请求派遣单位与用工单位承担侵权连带赔偿责任,但对于由于用工单位违反劳务派遣协议致使派遣劳动者权益受到侵害的,因此而产生的行政违法责任,《劳动合同法》及其他相关法律、法规并没有做出具体的罚则规定。劳动保障行政部门可以按照法律规定依法处罚劳务派遣单位,但对于用工单位的违法违约行为却没有法律依据实施行政处罚。

      第二,被派遣劳动者导致第三人损害的雇主连带责任

      雇主责任是一种替代责任,是指雇主对其雇员在从事雇佣活动中致人损害的行为承担的赔偿责任,我国法律对雇主责任的规定并不完善。目前,我国对职员职务侵权责任采取的是三分法:国家机关工作人员赔偿责任、基于劳动合同的企业法人工作人员赔偿责任、基于雇佣合同的雇员的赔偿责任。虽然法律针对不同对象作了细化规定,但是,三者合起来仍不能适用现实中所有的职员职务侵权的情形,尚存在法律漏洞。在劳务派遣关系中,由于存在派遣单位、被派遣劳动者、用工单位三方主体以及“雇用与使用相分离”的劳动形态,使得劳动关系只存在于被派遣劳动者与派遣单位之间,而被派遣劳动者却是在与自己没有劳动合同关系的用工单位工作,这与传统的劳动关系或雇佣关系的雇佣、使用合一的形态显然不同,使得原以传统劳动关系或雇佣关系为基础建立起来的雇主责任规则难以适用于劳务派遣情形。

      如果依据劳动合同关系的标准判断,与被派遣劳动者订立劳动合同者形成劳动关系的派遣单位无意就是雇主,从而应当承担被派遣劳动者在职务活动中致人损害的侵权责任。但是,派遣单位承担的应是被派遣劳动者在“从事雇佣活动中”所为侵权行为的责任,“侵权行为是否发生在职务范围内”是雇主责任适用的要件之一。而在劳务派遣中,被派遣劳动者是在用工单位的实际指挥监督下从事劳动,并非出于派遣单位的指挥监督下,作为派遣单位只是承担被派遣劳动者关于工资和社会保险等方面的非生产性义务。因此,从侵权行为的雇主责任角度来看,不能将雇主责任归于派遣单位。同样,将雇主责任归于用工单位在现行规则下也很困难,因为其缺少雇主责任的适用前提,即用工单位与被派遣劳动者之间不存在雇佣劳动合同关系。因此解决上述问题,只有把派遣单位的雇佣与用工单位的使用结合在一起,作为一个整体,才能与典型劳动关系相当。因为无论将雇主责任归于派遣单位或者用工单位的任何一方,免除另一方的责任都会出现不公平。即使是从原本集“雇用”与“使用”于一身的雇主分化为派遣单位和用工单位的角度,将派遣单位和用工单位作为共同雇主,从而适用现有的雇主责任规则,也不能彻底解决问题,因为现行规则无法深入到共同雇主的内部,解决派遣单位和用工单位二者间的责任分配问题。为了解决现有雇主责任规则在劳务派遣适用中的难题,我们不但要对传统的雇佣关系进行重新审视,以明确雇主责任的适用条件;同时也要对雇主责任归属的合理性进行再度考量,以明确劳务派遣关系中各方主体的责任。

      (三)劳务派遣的业务范围和派遣期限的缺陷

      我国《劳动合同法》对劳务派遣的业务范围界定为“一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。学者们认为这些抽象的概括性的文字不明确,仅是一种提倡性规范,约束性不强。《劳动合同法》及其他法律、法规并没有对“临时性”、“辅助性”、“替代性”作出具体界定,并且也没有说明一旦劳务派遣应用于“临时性”、“辅助性”、“替代性”以外的工作时,劳务派遣单位和实际用工单位要承担何种责任,这不能不说是《劳动合同法》的一大欠缺。《劳动合同法实施条例草案》曾经对“三性”进行了解释,是指非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位,或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位,但是《劳动合同法实施条例》正式颁布后该条款未保留,导致实践中适用“临时性、辅助性或者替代性”发生困难。此外,对于被派遣劳动者所从事的行业在《劳动合同法》中也没有明确的列举,致使目前劳务派遣在各行各业中都广泛的存在,这对被派遣劳动者权益的保护很是不利,劳动监察部门监察起来也比较困难。德国劳务派遣法中禁止在建筑行业实行劳务派遣。日本劳务派遣法中规定,仅可在港湾运送业务、建筑业、保安业以外的行业适用劳务派遣。我国法律对这方面没有作出规定,不能不说是立法上的又一大遗憾。

      (四)程序设计的缺失难以保障劳动者同工同酬权利的实现

      在现实实务中,被派遣劳动者同工不同酬现象依然普遍存在。究其原因,笔者认为是立法对同工同酬的实现程序设计缺失所致,这种程序的缺失阻隔了劳动者同工同酬权利的实现。正当的法律程序是权利平等的前提,是实现权利的保障,也是解决纠纷的效率保证。因《劳动合同法》在制度设计中未能对劳动者实现同工同酬提供必要的程序保障,加上被派遣劳动者特殊的地位,劳动者对同工同酬的权利因其信息弱势和用工单位的财务封锁而难以实现。由此可见,劳动者同工同酬的权利在劳务派遣实务中被大打折扣,甚至形同废纸,那么这种制度本身必然值得反思。

      四、完善我国劳务派遣的几点措施

      (一)制定规划,加强法制建设

      劳务派遣的发展目标,应当是:鼓励探索,规范管理,维护劳动者权益。劳动保障部门要加强调查研究,及时准确掌握劳务派遣的有关情况,制定劳务派遣发展的长期规划,明确劳务派遣的发展方向;协调就业、劳动关系与社会保障等各方面的政策,提出法律和制度建设的计划和时间表,结合国际立法经验和国内社会经济情况,特别是针对近年来劳务派遣实践中出现的问题,尽快制定《劳务派遣法》或者《劳务派遣条例》。对劳务派遣的一些特殊法律问题与劳动法律法规的衔接作出规定,明确劳务派遣的概念、劳务派遣适用的行业、使用范围及期限、派遣单位的申请、许可及审查、派遣合同、派遣协议、明确三方当事人的责任归属、雇主责任、法律责任等事项,方能保障被派遣劳动者的权益,使其充分就业,并且使派遣单位与用工单位获得因使用这种劳动型态所带来的便利,促进人力资源市场的健康发展。

      (二)加强对劳务派遣的监管,维护被派遣劳动者的合法权益

      我国现阶段劳务派遣还处于尝试阶段,其适用范围和规模应从严考虑。目前,下岗失业人员和农民工等就业困难群体比较适用于劳务派遣就业,同时要严格禁止企业将原有劳动和同制职工转为劳务派遣工。要明确规定劳动保障部门的监管责任,加强对劳务派遣单位和用人单位的执法监察,重点监督检查劳务派遣单位与用工单位劳务派遣协议签订及履行,劳务派遣单位与被派遣劳动者劳动合同签订、社会保险办理情况,用工单位工资支付、工作时间、休息休假、劳动保护等情况,严肃查处侵害劳动者权益的违法行为,对违反劳动保障法律法规的劳务派遣单位和用工单位加大处罚力度,劳动保障部门还应对现有劳务派遣单位进行专项审查,建立相应的诚信等级评价体系,实行分类监管,对不符合要求、违法经营的,联合相关部门依法取缔。

      (三)加强劳务派遣行业协会自律建设

      《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出“按市场化原则规范和发展各类行业协会、商会等自律性组织”的精神,从市场经济出发,规范和发展行业协会,对于进一步完善社会主义市场经济体制具有重要的意义。劳务派遣是新兴的劳动用工形式,劳务派遣企业也如雨后春笋般出现,目前劳务派遣行业协会在我国各地成立的并不多,今后,应加强劳务派遣行业协会的建设,使劳务派遣行业协会努力成为行业政策的主要建议者,根据行业、发展的要求,进行调查研究,积极探索解决问题的思路和办法,向政府有关部门提出合理的政策建议;积极开展有益活动,维护本行业的合法权益。充分发挥行业协会的协调治理作用,保障行业公平竞争;通过协调规范内部活动,促进行业协会的团结;通过协商协调,理顺外部关系,创造一个有利于劳务派遣行业协会发展的良好环境,从而促进劳务派遣的健康发展。

      (四)尽快以制度形式规范和建立有效的三方协调机制

      劳务派遣存在三方主体,在劳动争议或者纠纷处理时,缺少任何一方都是无法进行的,一旦出现纠纷与争议,劳动者一般是直接反映到劳务派遣公司或者用工单位,再由劳务派遣公司或者用工单位召集三方,约定时间、地点,各方指派代表与当事人共同协商,一次协商不成另行约定时间,协商两次不成就三次。在劳动争议(纠纷)的企业内部协商阶段,一次争议或者纠风处理下来,少则十天半月,多则二三个月甚至更长。如果单位内部协商不成,进入仲裁甚至诉讼阶段,则耗费的周期更是难以想象。这种机制不仅导致效率低下,更忽视了被派遣劳动者的权益保护,影响和谐的劳资关系。因此,应当结合劳务派遣的特点,以制度形式规范和建立三方协调机制,促进劳务派遣争议的有效解决。

      (五)充分考虑各方代表尤其是工会代表的平衡和来源

      在传统用工方式下,工会、职代会在劳动争议中的预防与企业内部调解阶段,起了一定作用。但从实践中看,我国大部分劳务派遣活动还相对简单,总体上处于起步阶段,用工单位更多是通过劳务派遣以达到所谓“从传统繁琐的劳动关系管理事务中解放出来”之目的。无论是劳务派遣协议还是劳动合同,一般只约定工作岗位、劳动报酬、社会保险、劳动保护等基本劳动关系事项。对于与劳动相关的其他权益如职工民主参与管理、工会、职代会等一般是权责不明,因此很容易出现工会、职代会的“真空地带”。因此,在现行情况下,工会应加大在劳务派遣领域的组织建设,积极发展被派遣劳动者加入工会组织,真正发挥工会组织的作用,切实维护被派遣劳动者的合法权益。

    【作者简介】
    吕焘,单位为华东政法大学。
    【注释】

    王利明:《合同法研究》,中国人民大学出版社,2002年版。
    信春鹰主编:《中华人民共和国劳动合同法释义》,法律出版社,2007年版。
    万鄂湘著:《最新劳动与社会保障法律文件解读》,人民法院出版社,2006年版。
    周长征著:《劳动派遣法的发展与法律规制》,中国劳动社会保障出版社,2007年版。

    【参考文献】
    {1}参见周长征主编:《劳动派遣的发展与法律规制》,中国劳动出版社,2007年4月版,第37页
    {2}参见郑津津:《从美国劳动派遣法制看我国台湾劳动派遣法草案》,载《台湾中正大学法学集刊》,2003年1月
    {3}张丽宾:《对劳务派遣发展现状的研究》,载《中国劳动》,2005年6月
    {4}参考吕焘:《劳动力派遣在我国当前存在的价值探讨》,载http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=58185(北大法律网),2011年5月20日访问。

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