大陆法中的诉讼行为无效制度——三个法律文本的考察
2006/7/14 11:14:00  点击率[3443]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑事诉讼法
    【出处】《政法论坛(中国政法大学学报)》2003年第5期
    【写作时间】2003年
    【中文摘要】针对警察、检察官、法官的程序性违法行为,大陆法国家建立了旨在制裁这种违法行为的诉讼行为无效制度。尽管在大多数场合,程序性违法行为需要由刑事诉讼法明确规定无效之后果,但越来越多的国家接受了“实质性无效”的理念,使得宣告诉讼行为无效与提供权利救济结合起来。同时,在宣告无效的实施问题上,大陆法国家尽管有时允许利害关系人直接行使诉权,但更多地保留了法官依据职权主动加以救济的传统。
    【中文关键字】程序性违法;程序性制裁;诉讼行为无效;法定无效;实质无效
    【全文】

      一、引言  
      
     自罗马法以来,人类社会一直存在这样的法律观念:法律不允许违法者从其违法行为中获得利益。因此,对于任何违反法律的行为,都应当有相应的法律责任制度,使违法者受到适当的法律制裁,被剥夺因违法而取得的不当利益,从而承担消极的法律后果。因此,民事违法者一般要承受民法上的侵权责任或违约责任,行政违法者会受到一定的行政处罚,违反某一特定职业道德的人可能被施以纪律惩戒。作为最严重的违法,犯罪行为可能会使行为者受到刑事处罚,其自由、财产乃至生命遭到剥夺。以上这些追究法律责任的方式,大都着眼于实体层面的违法行为,属于公共权力机构对违法个人的实体制裁。当然,违法案件一旦进入法律程序的轨道,那些“涉嫌”违法的人也会受到一系列的程序性限制。例如,一个被合理地怀疑实施过犯罪行为的人,很可能受到警察的逮捕、搜查、扣押和窃听,在有罪证据充足时可能被检察机构提起公诉,并受到法院的持续审判,甚至在公开的法庭上被作出有罪的宣告。这些程序限制所针对的往往是涉嫌犯罪的个人,仍然是警察、检察机构、法院等公共权力机构对个人权利的限制。①  
      
     但是,作为公共权力行使者的警察、检察官、法官一旦违法了法律,要不要承担一定的法律后果?具体而言,对于非法收集证据的警察,滥用刑事追诉权的检察官以及违反公正审判原则的初审法官,法律应否确立必要的制裁措施呢?针对这些问题,大陆法建立了一套独特的诉讼行为无效制度。本来,大陆法中的刑事诉讼理论是以诉讼主体、诉讼行为和诉讼客体(诉讼标的)为框架而建立起来的。其中的诉讼行为又被视为刑事诉讼法之中心点。○2传统上,诉讼行为无论是从概念、要素、分类、效力还是从成立与不成立、有理由与无理由、合法与不合法、有效与无效等各个方面,都深受民事法律行为理论的影响。这种理论不仅本身晦涩模糊,而且对于刑事诉讼制度缺乏令人信服的解释能力,以至于使人将警察、检察官、法官与被告人、辩护人的“诉讼行为”混为一谈,甚至错误地将民事诉讼的基本理念不加区别地套用到刑事诉讼之上。○3  
      
     在以下的论述中,笔者将就法国、意大利和澳门刑事诉讼法典所确立的诉讼行为无效制度作一规范性实证分析。之所以将上述三个法律文本作为考察的对象,是因为德国尽管也属于有代表性的大陆法国家,但其刑事诉讼法典并没有确立诉讼行为无效制度,宣告诉讼行为无效也不是德国程序性制裁的一种法定方式。而对于葡萄牙的刑事诉讼制度,笔者并没有太多的研究和了解。不过,考虑到澳门特别行政区以前曾长期为葡萄牙的殖民地,而现行的澳门刑事诉讼法典则直接以葡萄牙刑事诉讼法为蓝本,两者的绝大多数规定是完全一致的。因此,透过对澳门刑事诉讼法典的研究,我们对葡萄牙的刑事诉讼制度会有大致的了解。当然,在以下的分析中,笔者不仅将讨论这三个法律文本所确立的诉讼行为无效的分类、意义和效果,而且还将解释诉讼行为无效的申请程序和救济程序,并以英美法中的权利救济方式为参照,对这种诉讼行为无效制度作一总结性评价。  
      
     二、法国:法定无效与实质无效  
      
     自1975年法国大规模修改刑事诉讼法典以来,其刑事诉讼制度一直处于持续变化的过程之中。从1980年以来,法国几乎每隔几年就以颁布新法律的形式,对刑事诉讼法典作出修改。尤其是1993年1月4日,法国议会对刑事诉讼法典作出了重大的修改,对一系列涉及诉讼程序的问题进行了改革。但时隔不过8个月,即同年8月24日,法国议会又将这些改革的大部分加以废止。在2000年6月15日,颁布了关于加强无罪推定和被害人权利的法律,对刑事诉讼法典作出了自1958年以来最大规模的修改。  
      
     诉讼行为无效制度是法国极为重要的程序性制裁制度。作为制裁警察、检察官和法官程序性违法的重要手段,该制度自1897年在法国建立以来,经历了一系列的改革和变化(P 133-134)。特别是1975年对“附条件的无效”制度的建立,从根本上改变了诉讼行为无效制度的功能和方向。1993年1月的改革和同年8年的改革又使这一制度发生了先激进后保守的变化。至此,以法定无效和实质无效为框架的诉讼行为无效制度开始在法国刑事诉讼法中稳定下来。  
      
     尽管法国的刑事司法制度在2000年发生了影响深远的改革,但对于诉讼行为无效制度却没有作出任何实质性的修改。考虑到法国的诉讼行为无效制度对其他大陆法国家具有较大的影响,并在不少方面独具特色,因此,本文拟对这一制度作一初步的分析。  
      
     (一)预审程序的无效与审判程序的无效  
      
     广义上看,诉讼行为无效制度贯穿于整个法国刑事诉讼的始终。这是因为,无论是在预审阶段还是在审判阶段,法国刑事诉讼法典都确立了大量的诉讼行为无效的规定,也就是在确立了一系列诉讼程序要求之后,对于那种“违反上述程序规定的行为”则明确宣告“无效”。  
      
     预审阶段的诉讼行为无效制度,与针对预审法官所作裁定的上诉制度一起,构成上诉法院预审庭对预审程序加以监督和控制的两种基本手段。○4  
      
     对于预审法官在预审阶段所实施的诉讼行为,上诉法院预审庭要采取各种司法监督措施。尤其是对于预审法官实施的诉讼行为,作出的诉讼决定,一旦存在违反刑事诉讼法规定的情况,或者侵犯某一方当事人的利益,这就必然面临如何纠正违法行为、撤销违法决定的问题。对此,法国刑事诉讼法典确立了双重司法监督机制:首先,对于预审法官所作的带有司法裁判权性质的决定,检察官和当事人都可以向上诉法院预审庭提起上诉。其次,对于预审法官、检察官或警察在预审过程中所实施的不具有司法裁判权性质的行为,预审法官、检察官以及当事人都可以向上诉法院预审庭申请宣告无效(P.660)。从法国刑事诉讼法典所列举的无效情况来看,这些可被宣告无效的行为主要是有关警察搜查、扣押、检查、讯问、窃听等侦查行为违反法定诉讼程序的情况。与上诉一样,申请宣告某一诉讼行为无效,也要向上诉法院预审庭提出申请,由后者对申请的无效事项进行审查,并作出是否准许的裁决。当然,预审法官可以主动要求上诉法院宣告无效,上诉法院预审庭也可以依据职权作出无效之宣告。  
      
     需要指出的是,作为预审法官司法裁判活动的重要组成部分,有关先行拘留、司法管制(又称司法监督)等强制措施的决定或裁定,并不属于宣告无效的对象,而是检察官和嫌疑人提起上诉的对象。因此,即使预审法官就强制措施问题所作的决定存在违法现象,检察官和嫌疑人也不能申请上诉法院预审庭宣告无效,而应向该法庭提起上诉,从而引发上诉法院的第二审程序。  
      
     如果说在预审阶段宣告无效制度主要是上诉法院监督、控制预审程序的法定方式的话,那么,审判阶段的宣告无效制度则属于上诉法院和最高法院纠正下级法院程序性违法行为的重要手段。大凡审判阶段需要宣告无效的诉讼行为,其法律后果通常是上诉法院或最高法院将有关的裁判加以撤销。  
      
     法国刑事诉讼法典第592条和第593条规定了审判程序无效的具体情形。这些情形主要包括:(1)法庭的裁决不是由法定数目的法官作出的;(2)法庭的裁决是由没有出席案件全部庭审活动的法官作出的;(3)法庭的裁决是在没有检察官出席的情况下作出的;(4)没有在公开法庭上宣告的裁决,或者没有在公开法庭上经过辩论而作出的裁决;(5)法庭的判决和裁定没有说明理由,或者理由不充分而有碍于最高法院审查其是否尊重法律的;(6)法庭的裁决对当事人的一项或多项诉讼请求或者检察官的起诉没有作出裁决,或者拒绝作出裁决的。  
      
     遇有上述六种情况之一的,上诉法院在就针对轻罪法院、违警罪法院所作判决提出的上诉加以重新审理时,都要将其视为无效的理由。同时,正在当事人向最高法院提起非常上诉时,上述违反审判程序的行为也将成为最高法院撤销下级法院裁判的重要依据。  
      
     (二)法定无效与实质无效  
      
     法国的诉讼行为无效制度主要是针对预审程序中的违法行为而建立的。法定无效与实质无效就是这种诉讼行为无效制度的两种基本分类。根据法国刑事诉讼法典第802条的规定,即使是法定的无效一般也必须以程序性违法行为损害了当事人的利益为前提,因此又被称为“附条件的无效”,也就是以损害利益为前提的法定无效。与此相对应,那些尽管没有损害当事人的利益,却使司法权威和公共利益受到侵犯的违法行为,也有可能带来诉讼行为的无效。这种不以损害当事人利益为前提的法定无效,可以称之为“公益性无效”。以下的讨论就对这些基本理论问题作一简要的分析。  
      
     1 法定无效  
      
     法国刑事诉讼法典明文规定了一系列“以无效论处”或者“否则无效”的条款,使得那些不遵守法定诉讼手续的预审行为丧失法律效力。例如,根据该法典第30条的规定,省长如果在和平时期行使司法警察的职权,从事侦查工作,就应立即通知设在国家安全法院的检察官,并且在开始行动后的48小时内,将有关证据材料和捕获的嫌疑人移送检察官,“否则,逾期的全部诉讼程序无效”。又如,根据该法典在第56条、第56-1条、第57条以及第59条就搜查、扣押、封存等侦查行为作出程序规定之后,又在第59条明文规定,“如果欠缺本法第56条、第56-1条、第57条和本条所规定的程序,其行为应视为无效”。  
      
     这种由刑事诉讼法典所明文规定的诉讼行为无效,在法国刑事诉讼中被称为“法定无效”(法文nullité textuelle)。原则上,法国刑事诉讼法典对于一些重要的预审行为在提出了义务性或禁止性要求之后,为使那些违反这些要求的行为受到制裁,会提出明确的“违法即无效”的要求。但对于其他预审行为,则不明确提出这方面的要求。也就是说,对于那些不属于法定无效情形的程序性违法行为,刑事诉讼法典并没有规定“宣告无效”的后果。例如,该法典第100条2规定,预审法官决定截留电讯信息的,作出此项决定的最长期限为4个月,继续截留必须按照同样的条件、方式和期限作出决定。又如,该法典第116条1规定,如果嫌疑人书面要求向预审法官作出陈述,预审法官应在接到此项要求后的15日内讯问嫌疑人。这类法律条文尽管都属于义务性规范,而不是预审法官自由裁量的范围,但是,预审法官如果在采取电讯截留和讯问时违反上述两个法律条文的规定,这并不会带来行为无效的后果。  
      
     2 实质性无效  
      
     所谓“实质性无效”(法文nullité substqntielle),是指警察、检察官或者预审法官的行为违反了刑事诉讼法所规定的程序,尽管法典并没有针对这一违法确立法定的无效后果,但由于该违法侵犯了当事人的权利或者损害了当事人的利益,因此,上诉法院预审庭也可以宣告其无效。与法定无效相比,实质性无效的适用前提是某一程序性违法行为损害了当事人的权益。上诉法院在确定实质无效时,需要首先判定警察、检察官或预审法官是否有程序性违法行为,该违法行为是否损害当事人的权益以及对有关权益所造成的损害程度等,因此拥有一定的自由裁量权。  
      
     实质性无效制度最早确立在拿破仑1808年颁布的《刑事诉讼法典》第408条第2款中。根据这一条款,即使法律条文中并没有规定“如果要求或应当履行的某一手续没有得到履行即引起无效”,但如果法院疏于审理涉及行使某一法定权利的诉讼请求的,它所作的裁判也应被撤销。依据这一条文,法国最高法院曾通过判决确认,刑事诉讼法典确立的某些诉讼手续应被视为“实质性手续”,不遵守这些手续则应引起有关行为或文书无效。  
      
     但是,究竟什么是“实质性手续”呢?根据法国最高法院的解释,与嫌疑人、被告人行使辩护权有关的所有程序都属于“实质性手续”。任何损害这种权利的预审活动,只要“与法律的一般原则有抵触”,那么,不论它是否看起来违反某一条文,都应被列入可撤销之列。受其影响,刑事诉讼法典第172条曾一度确立了这样的条款:“在违反本编第170条之规定以外的实质性规定,尤其是危害辩护权利的情况下也产生无效。”当然,这一规定后来被1993年8月24日的法律所废止。不过,这一法律显然仍然保留了实质性无效这一制度。根据现行法典第171条的规定,“违反本法典或其他刑事诉讼条款所规定的实质性手续,已经危害与诉讼有关的当事人的利益时,即产生无效”。这一条款是实质性无效制度的直接法律根据(P.662)。  
      
     从法国的司法实践来看,在那些侵犯议员豁免权、侵犯既决事由的权威效力、违反有关公诉时效的规则,或者妨害相互通报鉴定报告的情况下,都会产生实质性无效的问题。不仅如此,法院还曾以预审法官在讯问被告人过程中侵犯法典第116条所规定的被告人委任律师或者由法院指定律师的权利为根据,宣告预审法官的讯问行为无效。当然,在辩护方申请宣告某一警察、检察官或预审法官的行为无效时,法院经常要对这种法典并未规定为无效的违法行为是否“损害了辩护权”,作出适当的判断。例如, 如果在预审程序中提供给辩护律师的案卷不完整,则这种违法行为并不足以构成对辩护权的侵犯(P.663)。  
      
     3 附条件的无效与公益性无效  
      
     尽管刑事诉讼法典就诉讼行为的法定无效作出了明确的列举,并确立了旨在赋予上诉法院自由裁量权的实质性无效制度,但是,警察、检察官、预审法官的行为即使符合了宣告无效的条件,具备了宣告无效的事由,也并不一定会导致该行为最终必然被宣告无效。换言之,只有那种存在宣告无效事由的诉讼行为“已经危害当事人的利益”时才会被宣告无效,而那种未曾使任何一方当事人的利益受到损害的程序性违法行为,则不一定会被宣告无效。  
      
     这种“无利益则无无效”的原则是在1975年8月6日的法律中开始确立的,并最终体现在刑事诉讼法典第802条之中。这一条款历经1993年1月和同年8月的立法反复而最终被保留了下来,并成为刑事诉讼法典第171条的直接立法依据。按照法国学者的解释,确立这一原则的主要理由是,立法者担心当事人会利用申请宣告无效制度,来反复提出一些毫无价值的诉讼行为无效之申请,并最终导致诉讼之拖延。正是基于这一考虑,法国立法者才对宣告无效增加了“损害当事人利益”这一附带的要求。因此,法国学者将这种以“损害当事人利益”为前提的无效称为“附条件的无效”(法文nullité conditionelle)。  
      
     法国刑事诉讼法典第802条是这样表述的:“违反法律规定程序而造成无效或不遵守主要的程序手续时,所有法院包括最高法院在内,当其受理一个申请撤销或者依职权提出这样一个不合理规定时,如涉及到侵犯有关当事人利益的情况,可以宣布无效。”○5  
      
     法国学者认为,这一法律条款明显地受到民法上有关“未造成损害,则不成立无效”这一规则的影响,使得诉讼行为无效的宣告以当事人利益受到损害为前提。但根据大陆法国家的法律传统,建立刑事诉讼程序的主要目的并不只是维护当事人的利益,而是保障司法之最高利益,也就是所谓“公共秩序性质”的利益。因此,立法者在讨论这一条款的表述时,曾有过激烈的争论,以至于这样的补充条款曾一度被大多数人所接受:“这一规则不适用于公共秩序性质的无效事由,也就是绝对的无效事由”。当然,在最后的法律表述中,这样的补充规定还是被删除了(P 669)。  
      
     尽管如此,法国的刑事司法实践表明,诉讼行为无效的宣告并不以损害当事人利益作为惟一的事由。实质性无效制度固然建立在“无利益则无无效”这一理念的基础上,但在司法实践中也将无效的理由扩展到侵犯司法利益和基本法律准则这一点上。因此,所谓“实质性手续”当然包括旨在维护当事人权利的手续和维护基本司法利益的实质性手续。同时,上诉法院在适用法定无效时,不仅要确认警察、检察官或预审法官的行为违反了法定的程序,而这种程序性违法也有着明确的“否则即以无效论处”之类的制裁性条款,而且还必须确定这种违法行为已经对某一方当事人的利益造成了损害,或者这种行为对司法的利益造成了损害。可见,无论是实质性无效还是法定无效,在司法实践中都有着“附条件的无效”和“公益无效”这两种基本形态。  
      
     当然,附条件的无效——也就是以损害当事人利益为前提的无效——仍然是最主要的无效形态,也代表了法国诉讼行为无效制度的未来发展方向。不过,以公共利益(法文ordre public)的损害为前提的公益性无效,作为附条件的无效的一种例外,在法院的司法判决中也越来越有明确的适用对象。如果警察、检察官、预审法官的行为违反了刑事司法的基本原则,或者违反了适当的司法程序,那么,公益性无效制度就可以适用。例如,负责案件预审活动的预审法官又主持该案件的法庭审判;预审法官没有确定举行言辞辩论程序的日期;在预审期间预审法官没有对被告人进行任何讯问,等等。这些违反基本司法组织原则和诉讼程序的行为,就属于最典型的公益性无效的事由。  
      
     (三)诉讼行为无效的适用范围与后果  
      
     法国实行职权主义的诉讼制度,法官在诉讼中拥有依据职权主动实施诉讼行为的权利。在宣告诉讼行为无效方面,上诉法院预审庭也可依据职权自行确定需要宣告无效的预审行为或预审文书的范围。一般情况下,需要宣告无效的预审文书可以仅限于那些不符合法律规定的诉讼手续的部分。但是,如果后来制作的预审文书因为受到前面违法诉讼行为的直接影响,并因而存在瑕疵,则无效的事由也可以扩大到在无效诉讼行为之后制作的各项诉讼文书。但是,如果随后制作的诉讼文书与那些被宣告无效的文书之间没有任何关联,则上诉法院预审庭就没有必要将其撤销。  
      
     那么,某一诉讼行为一旦被宣告无效,其直接法律后果是什么呢?原则上,依据该项无效诉讼行为而制作的诉讼文书应被视为“不曾制作”,要从预审案卷中予以撤除。如果只是部分文书不符合法律规定,则该文书可以存留在案卷之中;但如果该诉讼文书全部不符合法律规定,则该无效文书就不应继续留在案卷之中,而应被全部撤除,并不再对诉讼程序的进展有任何积极的影响。无论是司法官员还是律师,都不得再从那些被撤销的诉讼文书中引述任何对某一方当事人不利的情况。否则,该司法官员或律师将受到纪律惩戒。不仅如此,上诉法院预审庭经过审查,如果认为搜查、扣押所得的文件材料不符合法律规定的手续,那么,依据该文件材料所作出的决定或裁定均不具有法律效力。甚至在一些极端的情况下,特别严重的程序性违法将导致整个预审程序的无效。  
      
     正常情况下,被撤除的诉讼文书如果并非刑事追诉所不可或缺的,则刑事诉讼活动将继续进行。否则,上诉法院预审庭可以在宣告无效之后,重新提起刑事追诉行为,或者指令同一预审法官或者另一预审法官重新进行预审活动。  
      
     很显然,诉讼行为无效的宣告不仅仅带来与该行为有关的诉讼文书的撤除,而且还可能导致有关证据材料的排除。而诉讼文书和证据材料的排除,还可能带来依据该文书和证据所制作的裁决无效这一间接的后果。正因为如此,这种诉讼行为无效制度可以发挥与英美非法证据排除规则极为相似之诉讼功能,对预审程序中发生的程序性违法行为具有重要的制裁作用。于是,本来是为规范诉讼行为而建立的宣告无效制度,在法国越来越成为当事人尤其是辩护方对抗非法预审行为的武器。毕竟,上诉法院预审庭考虑是否撤除某一诉讼文书、排除某一证据材料的依据,不是它们是否可靠,而是警察、检察官或预审法官是否遵守了法律所规定的程序。  
      
     三、澳门—葡萄牙:不可补正之无效与取决于抗辩之无效  
      
     中国法学者在研究大陆法的问题时,通常是以法国、德国、意大利等“重要国家”的制度为蓝本而展开的,而很少直接涉及葡萄牙的法律制度。但是,由于目前有关大陆法国家刑事司法制度的中文资料极为匮乏,而国内已经有澳门刑事诉讼法典的完整中文版本,并已经有澳门学者论及刑事诉讼法的著作,加之澳门为葡萄牙的前殖民地,曾经完全施行葡萄牙的刑事诉讼制度,目前的澳门刑事诉讼法典更是以葡萄牙刑事诉讼法为蓝本而制定的,因此,研究者通过分析澳门的刑事诉讼制度,就可以大体上了解葡萄牙的相关制度。在诉讼行为无效制度方面,澳门刑事诉讼法典也基本上沿袭了葡萄牙刑事诉讼法的大多数规定,澳门刑事诉讼法教科书则直接大量引用葡萄牙的法律概念、理论和思维方式来论述之(P 50)。正因为如此,本书将澳门的诉讼行为无效制度直接称为“澳门—葡萄牙的诉讼行为无效制度”。  
      
     (一)诉讼行为无效的合法性原则  
      
     在澳门—葡萄牙刑事诉讼制度中,宣告诉讼行为无效是与排除非法证据并立的程序性制裁制度。尽管澳门刑事诉讼法典也有非法所得之证据“均为无效”的表述,但是,非法证据排除规则并不属于诉讼行为无效制度的一部分。首先,非法证据排除规则所针对的主要是侦查官员以违法手段所获得的证据, 是法院对违法侦查行为施加程序性制裁的一种方式。而诉讼行为无效制度则贯穿于刑事诉讼的始终,既是法院宣告警察、检察官诉讼行为无效的重要方式,也是上级法院宣告下级法院审判程序无效的重要手段。其次,法院排除某一非法证据至多使该证据不得再出现在法庭上,更不得作为法院裁判的依据,而宣告诉讼行为无效的结果则不仅使有关违法行为被撤销,而且还有可能使依附于该违法行为的其他行为失去法律效力。  
      
     根据澳门刑事诉讼法典第105条之规定,违反或者不遵守刑事诉讼法的规定,只在法律明文规定诉讼行为属于无效之时,才会导致有关诉讼行为被宣告为无效。而在刑事诉讼法没有明文规定以宣告无效作为制裁违法行为之方式的情况下,违反诉讼程序的行为只属于不当情事或者不规则(葡语irregularidade),而可以不带来诉讼行为无效之后果。换言之,只有在刑事诉讼法明文规定某一违法行为将被宣告为无效的情况下,法院才可以作出诉讼行为无效之宣告。这就是澳门—葡萄牙刑事诉讼中的“合法性原则”(葡语Pricipio da legalidade)。  
      
     之所以要确立诉讼行为无效的合法性原则,是因为对于违反诉讼程序的行为,应当依据行为不完善或者瑕疵的严重程度,分别设立不同的法律后果。原则上,刑事诉讼法为各种诉讼行为的生效确立了法律要求和限制,只有依照法定诉讼程序来实施,诉讼行为才会产生法律上的后果。而对于那些违反法律程序的诉讼行为,刑事诉讼法必须确立相应的法律后果,以使其受到适当的法律制裁。但是,违反法定诉讼程序的诉讼行为,尽管本身有着不完善或瑕疵之处,但不应按照等同划一的方式加以制裁,更不应都采取宣告无效这种最为严厉的制裁方式。毕竟,诉讼行为的瑕疵大都属于形式上的瑕疵(葡语vicios formais),而与那些实质性的瑕疵(葡语errores in iudicando)迥然有别。后者被认为是法律决定的内容有错误,因此通常以上诉作为救济的手段。而对于前者,则不应一律采取宣告无效这种制裁手段。因为根据诉讼经济原则,刑事诉讼法在确定诉讼行为无效之前,应将诉讼行为瑕疵的轻重程度进行适当的区分,从而使其得到有区别的对待。尤其是在一些法律并未明确规定“不遵守即无效”的情况下,诉讼行为纵然有程序上的瑕疵,但考虑到这些行为的作出并不会影响案件的公正审判,而对于这些程序瑕疵又没有人提出抗辩,或者有关程序上的瑕疵已获适当的补正,因此就没有必要再行宣告无效,而可以使该诉讼行为发生法律效力](P 78)。  
      
     正因为如此,澳门—葡萄牙刑事诉讼法才确立了诉讼行为无效的合法性原则,使得那些在刑事诉讼法上有“否则无效”之后果的违法行为,才会遭致宣告无效之制裁,而对于其他没有法定无效之诉讼后果的违法行为,则不作宣告无效之制裁,而将其仅仅视为诉讼行为之不规则或者不当情事。  
      
     当然,将诉讼行为无效与不规则加以区分,并不是合法性原则的惟一要求。事实上,这一原则又被称为“特定性原则”和“限定性原则”,它还要求将诉讼行为的无效继续区分为不可补正之无效与取决于抗辩之无效。前者又称“绝对无效”,是指即使没有任何人提出无效之申请,法院都可以依据职权加以宣告的诉讼行为无效。这类无效是不可补正的,其无效之事由一经出现,即应有无效之法律后果产生。后者则称为“相对无效”,是指只有在利害关系人提出申请的前提下,法院才可能作出宣告之无效。就对程序性违法行为的制裁程度而言,不可补正之无效显然要比取决于抗辩之无效严厉得多。  
      
     因此,合法性原则要求宣告诉讼行为无效应以刑事诉讼法有明文规定为前提,合法性原则还要求只有法律明文规定采取不可补正之无效的情况下,才可以作出这类无效之宣告。而在法律仅仅规定“否则无效”的场合下,诉讼行为之无效则应一律视为取决于抗辩之无效。○6  
      
     (二)不可补正之无效  
      
     根据合法性原则,凡不可补正之无效必须以法律明文规定者为限。澳门刑事诉讼法典第106条集中规定了适用不可补正之无效的法定情形。这些情形共有6项:一是组成有关审判组织的法官人数少于法定应有之数目,或者违反有关法庭组成方式的规则;二是检察机关没有依据刑事诉讼法第37条的规定促进有关诉讼程序进程,或者在法律明确要求其到场的行为中缺席;三是嫌疑人或其辩护人在法律明确要求其到场的行为中缺席;四是依法应当进行侦查或预审而没有进行侦查或预审;五是违反有关法院管辖权的法律规则;六是在法律规定情形之外适用特别诉讼程序,尤其是在法律规定应采取某一特别诉讼程序的场合,却采用了另一种特别诉讼程序。○7  
      
     当然,除上述6种法定情况之外,澳门刑事诉讼法典第302条还规定了一项适用不可补正之无效的法定情形。根据这一条款,除在法定情形之外由法官对审判之公开性作出排除或限制的情况以外,法庭审判必须公开进行,否则这种审判行为即被宣告为不可补正之无效。因此,法庭审判一旦违反刑事诉讼法典第77条有关公众旁听诉讼行为的法律规定,就构成不可补正之无效。  
      
     很显然,这些可导致不可补正之无效的法定情形,既可以发生在侦查和预审阶段,也可能出现在审判阶段,有的甚至可能贯穿于整个刑事诉讼程序。对于这些可适用不可补正之无效的行为,控辩双方固然可以向法院申请宣告有关诉讼行为无效,但法院在任何诉讼阶段都可依据职权主动作出无效之宣告。  
      
     (三)取决于抗辩之无效  
      
     在刑事诉讼法典明确规定以宣告无效作为制裁手段的场合下,如果法律没有特别指明需要宣告不可补正之无效,则这种诉讼行为之无效需要由利害关系人提出抗辩,也就是提出要求法院宣告无效的申请。否则,法院在任何诉讼阶段将不会依据职权自行作出无效之宣告。这种“取决于抗辩之无效”,在澳门刑事诉讼法典中占据了诉讼行为之无效的绝大多数情形。这种无效之所以又被称为“相对无效”,不仅因为它们以利害关系人提出有关申请为前提,而且因为它们都属于“可补正的无效”,也就是在符合法定条件的情况下,这种无效也可以获得补救并不再导致无效之法律后果。  
      
     取决于抗辩之无效首先适用于诉讼行为违法的一般情况。这种程序性违法行为往往没有遵循刑事诉讼法所确定的诉讼行为方式。例如,根据澳门刑事诉讼法典第76条之规定,诉讼程序自作出起诉决定时起以公开方式举行。而在不举行预审的情况下,则自指定审判日期之时起公开举行。否则,业已举行的诉讼程序一律无效。根据该法典第82条之规定,诉讼行为不论以书面还是口头作出,均应使用本地区的法定官方语言,否则无效。该法典第93条第3款则规定,讯问嫌疑人不得在零时至六时之间进行,否则无效。  
      
     尽管非法证据排除规则可用来制裁违法侦查行为,但对于那些严重的违法侦查行为,法院还可以作出无效之宣告。当然,诉讼行为之无效所适用的主要还是搜查、扣押和窃听行为。例如,根据澳门刑事诉讼法典第159条第5款之规定,警察如果有理由相信延迟进行搜查或搜索将对一些法益之实现构成严重威胁,可以不取得司法机构的许可或命令,而直接采取搜查或搜索行为。但是,警察随后应将所实施的措施告知预审法官,并由后者对该措施的合法性进行审查。否则,该搜查或搜索行为无效。  
      
     取决于抗辩之无效还适用于审判阶段的程序违法情形。这些无效情形涉及起诉书的格式、连续审判、被告人在场、自认、审判程序以及判决书的格式等多方面的问题。例如,根据法典第265条第3款之规定,检察机关的起诉书如果没有记载该条所明文规定的五方面内容,则一律无效。又如,根据该法典第309条第6款之规定,法庭审判必须连续进行,在依法不得不中断审判的情况下,中断持续的时间不得超过30日,如未能在该期间内重新恢复法庭审判的,则业已进行的证据调查行为将被宣告为无效。  
      
     原则上,不可补正之无效在刑事诉讼的任一阶段均可以宣告。这就意味着,法院可依据职权主动宣告此种诉讼行为之无效,与有关诉讼行为有利害关系的当事人也可以在各个诉讼阶段申请法院作出此种无效之宣告。  
      
     与不可补正的无效相反,取决于抗辩之无效是可以获得补正的。所谓“诉讼行为无效之补正”,是指有瑕疵的诉讼行为由于有法定的情况发生,其本应被宣告无效的法律后果不再发生。换言之,诉讼行为之无效一旦获得补正,该诉讼行为即与合法行为一样,能够产生法律所规定的效果,从而变成有效行为了。  
      
     按照前面的分析,如果取决于抗辩之无效在法律规定的期限之外才提出,则有关诉讼行为就将获得补正,从而变成有效行为。但除此以外,刑事诉讼法典第108条还规定了其他的无效可以获得补正的情况。其一,有利害关系之诉讼参与人一旦实施以下行为,则有关诉讼行为之无效即可获得补正:(1)明示放弃就该诉讼行为之无效提出抗辩的;(2)明示对有关可撤销的诉讼行为加以接受的;(3)可撤销的行为系为某种权能得以行使而作出,而有关权能确实已经行使的。其二,如果诉讼行为之无效系因为欠缺诉讼行为之通知或传召,或者该通知或传召有瑕疵所引致,那么,利害关系人一旦在作出该行为时到场或者放弃到场,则该无效即获得补正。  
      
     (四)宣告无效的法律后果  
      
     如果说非法证据排除规则的适用只会导致非法所得的证据被排除于法庭之外的话,那么,法院一旦宣告某一诉讼行为无效,即带来该行为被撤销的后果。但是,诉讼行为并不是孤立地存在着,而与其他诉讼行为存在着前后时间顺序上的联系,甚至具有直接的因果关系。那么,某一诉讼行为的无效是否会影响到其他诉讼行为的法律效力呢?  
      
     根据澳门刑事诉讼法典第109条第1款之规定,无论是不可补正之无效,还是取决于抗辩之无效,都不仅会带来有瑕疵的诉讼行为被宣告无效之法律后果,而且还会使依附于该行为之各诉讼行为,以及可能受该无效宣告影响的其他诉讼行为均失去法律效力。但是,无效之宣告并不影响那些不受该无效行为影响的其他行为继续有效。  
      
     当然,法官在宣告诉讼行为无效时,必须明确指出那些失去法律效力的诉讼行为之范围,并在必要时命令警察、检察官或者其他法官重新实施该项诉讼行为。  
      
     (五)不当情事或不规则  
      
     根据合法性原则,宣告诉讼行为无效必须以法律有明确的无效之规定为前提,否则,一种有瑕疵的诉讼行为即使存在违反诉讼程序的情况,也不能被宣告为无效,而只能被宣告为“不当情事”或者“不规则”。  
      
     考虑到被宣告为不规则的行为尽管为有瑕疵的诉讼行为,但它比无效行为的瑕疵程度要轻得多,因此,刑事诉讼法允许这种瑕疵较为容易地获得补正。  
      
     另一方面,不规则行为与相对无效一样,也需要利害关系人在法定期间内提出抗辩。否则,有关的行为瑕疵即被视为获得补正,该有瑕疵的诉讼行为也就仍然具有法律效力。  
      
     相对于相对无效而言,对不规则行为提出抗辩的期间较为短暂。根据澳门刑事诉讼法典第110条之规定,对于诉讼程序中存在的不规则行为,利害关系人只能在该行为作出后立即提出有关的抗辩,才会促使法官对该行为作出无效之宣告,并使那些可能受到该行为影响的其他行为失去法律效力。但是,如果利害关系人在有关行为作出时不在现场,则在他们被通知参与诉讼程序或者实际参与诉讼程序之日起的3日内,必须提出无效之抗辩,否则,该不规则行为之瑕疵即获得补正。  
      
     四、意大利:一般无效与相对无效  
      
     受研究资料的限制,笔者无法对意大利的诉讼行为无效制度作出全面的考察。但是,从《意大利刑事诉讼法典》中译本和一些零星英文资料所显示的情况来看,意大利的诉讼行为无效制度不仅与法国迥然不同,而且即使与澳门—葡萄牙的制度相比也颇有独特之处。因此,为了全面、客观地了解大陆法中的诉讼行为无效制度,笔者拟对意大利的诉讼行为无效制度略作分析。  
      
     与澳门—葡萄牙一样,意大利刑事诉讼法也对诉讼行为无效制度与非法证据排除规则分别加以确立。根据意大利刑事诉讼法典第190条和第191条之规定,侦查官员在违反法律禁令的情况下所获得的证据不得使用;利害关系人(通常是被告人)可以向法院申请排除非法证据,法院也可以依据职权主动排除某一非法证据。在意大利普通审判程序中,法官在开庭前的准备程序中,允许控辩双方提出采纳证据的请求,也允许他们提出有关排除某一非法所得的证据。法官在对该申请进行审查后,需要作出专门的裁定。  
      
     与非法证据排除规则相同的是,诉讼行为无效制度一旦得到实施,诉讼行为即被宣告为无效,那些依赖于该行为的执行活动则丧失法律效力,而宣告行为无效的法官在必要时可以决定重新实施该行为。但与排除非法证据不同的是,某一诉讼行为一旦被宣告为无效,即导致诉讼程序退回到无效行为出现的诉讼阶段和审级。  
      
     但是,并不是任何形式的程序性违法都会带来诉讼行为无效的后果。原则上,只有在法律有明文规定的情况下,不遵守法定诉讼程序的诉讼行为才可以被宣告为无效。根据意大利刑事诉讼法典第124条的规定,刑事诉讼法所确立的各项诉讼程序规范固然需要严格加以遵守,但不遵守这些诉讼程序规范的行为也并不必然导致诉讼程序的无效。换言之,对于法律没有明文规定行为无效这一制裁后果的程序性违法行为,法院一般不得宣告无效。很显然,意大利刑事诉讼法典既没有确立法国的实质性无效制度,也没有采纳澳门—葡萄牙的诉讼行为之不规则制度,而是将诉讼行为的无效严格限制在法律明文的情形之下。就此而言,意大利的诉讼行为无效几乎都是“法定无效”。  
      
     而在刑事诉讼法明文规定的行为无效中,那种因为违反重要诉讼程序规范所导致的无效被称为“一般无效”(意大利语nullità di ordine genarale)。这些重要诉讼程序规范大都是与法官、检察官、被告人及其辩护人参与诉讼程序有关的诉讼规则。根据意大利刑事诉讼法典第178条之规定,构成一般无效之原因的情形主要有三种:一是有关法官任职条件以及为组成合议庭所需要的法官数目方面的违法;二是有关公诉人提起刑事诉讼行为及其参与诉讼程序方面的违法;三是有关被告人和其他当事人的参与、救助和代理以及传唤被害人、告诉人参与诉讼等方面的违法。  
      
     对于一般无效的情况,除了利害关系人可以申请法官宣告无效之外,法官也可以依据职权主动作出诉讼行为无效之宣告。但根据宣告无效的期间范围的不同,一般无效又被分为两类:一是“绝对无效”(意大利语nullità assolute);二是“中间无效”(意大利语nullità intermedie)。根据意大利刑事诉讼法典第179条之规定,一般无效的第一种情形、因公诉人在提起诉讼中的行为而造成的无效情况以及因传唤被告人或者没有保证必须到场的辩护人到场所引起的无效情况,都属于不可补正的无效,也就是绝对无效。可见,适用绝对无效的情形都属于一般无效情形中最为严重的程序性违法。这些程序性违法行为不仅是永远不可补正的无效,而且可以在诉讼的任何阶段和审级中提出和宣告。而在第179条规定的情形之外,适用绝对无效制度的前提是刑事诉讼法有明文之规定。  
      
     而在绝对无效的情形之外,其他一般无效(也就是中间无效)只能在法院宣告第一审判决之前提出,而对于审判阶段出现的无效情况,则只能在下一审级的判决作出之前提出。这样,相对于绝对无效的情况而言,中间无效的提出和宣告在期间上就受到了一定限制。  
      
     在适用绝对无效和中间无效的情形之外,刑事诉讼法所明文规定的无效一律为“相对无效”(nullità relative)。与澳门—葡萄牙的制度一样,相对无效也属于取决于抗辩之无效。只有在某一方当事人提出宣告无效之申请的情况下,法院才可以作出诉讼行为无效之宣告。相对于绝对无效和中间无效而言,相对无效在提出的期间上要受到更为严格的限制。例如,对于侦查和初步庭审中出现的无效行为,当事人应当在主持初步庭审的法官作出裁定之前提出。又如,在审判阶段出现的相对无效理由,当事人应当在就判决提起上诉的同时,一并提出。超过法定期限未能提出抗辩的,有关诉讼行为的无效也就得到了补正,该行为的违法性也将被忽略不计,而不会产生消极的法律后果。  
      
     意大利刑事诉讼法典所确立的诉讼行为无效情形种类繁多,贯穿于侦查、预审、初审和上诉等程序之中。其中的绝大多数情形都属于相对无效,也就是以当事人提出抗辩为前提的无效。例如,诉讼行为、笔录以及裁判文书的形式要件不合法的,一般会成为宣告无效的对象。又如,在对违法侦查行为适用排除规则的场合之外,意大利刑事诉讼法典仅就侦查行为无效的情形作出了有限的规定。这些情形主要涉及辨认、防范措施等侦查活动。不仅如此,意大利刑事诉讼法典对于法庭审判程序中的行为无效问题作出了一系列的规定。根据法典第471条之规定,法庭审判必须公开进行,否则审判活动无效。根据法典第497条之规定,在询问证人之前,法庭庭长应告诫证人如实陈述,向其告知证人所要承担的法律责任,并要求证人发表以下声明:“我意识到作证的道德责任和法律责任,保证全部说实话并且不隐瞒任何我所知晓的情况。”随后,要求证人提供自己的一般情况。不遵守上述规定,询问证人行为应被宣告为无效,等等。  
      
     与澳门—葡萄牙的宣告无效制度一样,意大利的相对无效也是可以补正和治愈的。但是,诉讼行为无效的补正和治愈是有条件的。首先,凡是在法律明确规定的期间内未能提出无效之抗辩的,该诉讼行为无效即自动获得补正和治愈。其次,如果有关当事人明确表示放弃提出无效之抗辩,或者愿意接受有关违法行为的法律后果,或者当事人运用了为实施的行为或无效行为所涉及的权利,则诉讼行为无效即获得补正。再次,凡是涉及传唤、通知和送达等方面的无效情形,如果有关当事人出庭或者放弃出庭,则该行为无效即获得补正。  
      
     五、初步的评论  
      
     在前面的论述中,笔者通过分析三个“法律文本”中的相关规则,对大陆法中的诉讼行为无效制度进行了初步的考察。这种研究对于了解诉讼行为无效制度的真实面貌是有帮助的。但是,仅仅研究三部刑事诉讼法典有关诉讼行为无效的规则,也有其不可避免的局限性。其中最主要的是缺乏体系性和整体性,而极容易陷入琐碎的技术性分析之中。尤其是对那些初步涉猎刑事诉讼领域的人士来说,大量有关诉讼行为无效问题的条文分析和制度比较,足以令人对这一课题退避三舍。有鉴于此,笔者拟以美国法中的权利救济制度为参照物,对大陆法中的诉讼行为无效制度作一总结性评论,以使读者对诉讼行为无效制度有整体性的理解。  
      
     当然,这种格式化的比较分析如同过去人们对所谓“职权主义”与“当事人主义”诉讼模式的区分一样,极其容易陷入简单化和标签化的泥潭中不可自拔。为避免这一危险,笔者拟从以下六个方面,对大陆法中的诉讼行为无效制度作一全面的总结。通过这种分析,我们将发现这一制度实与美国刑事诉讼中的权利救济制度具有极为复杂的联系,在作比较分析时确实需要谨慎行事。  
      
     1 作为一种程序性制裁制度,诉讼行为无效之宣告所针对的不是当事人和其他诉讼参与人的诉讼行为,而只是警察、检察官或法官的诉讼行为。  
      
     这是我们理解诉讼行为无效制度的前提。考虑到刑事诉讼活动是由警察、检察官或法官主导进行的,他们所实施的诉讼行为或所作出的诉讼决定可以直接影响诉讼活动的进程,并对包括当事人在内的各方诉讼参与人的权利有直接的影响,因此,所谓“程序性违法”行为主要是指警察、检察官或法官违反法定诉讼程序的行为。毕竟,无论是嫌疑人、被告人还是被害人,在提出某一申请、主张,或者行使某一权利时,如果不遵守法定诉讼程序的话,其结果必然是该申请、主张不被接受,或者他们无法实现其诉讼权利。换言之,对于不遵守法定诉讼程序的嫌疑人、被告人和被害人,警察、检察官或法官可以立即作出对其不利的决定或者裁决,而无须作出其行为无效之宣告。如果为了纠正当事人或其他诉讼参与人的“违法行为”,大陆法国家就根本没有建立诉讼行为无效制度的必要。  
      
     当然,当事人的诉讼行为即使有违法之处,也通常会带来他的权利得不到实现、其申请的事项得不到认可的法律后果,而不至于使其他当事人的权益受到消极的影响,更不会使司法制度的基本原则受到损害。事实上,警察、检察官和法官的主导性地位足以使当事人因其违法行为而承受不利的法律后果。相反,警察、检察官作为刑事侦查行为的实施者,其逮捕、羁押、搜查、扣押、窃听、辨认、讯问等侦查行为通常带有一定的强制性,会使嫌疑人的人身自由、人格尊严、个人隐私等权益受到直接的侵害,操之不当甚至会对司法公正造成消极的影响。法官作为司法裁判权的行使者,其行为和裁决过程直接影响到当事人的利益,如不能维持审判的公正性和程序的正当性,则当事人就无法获得公正的对待。因此,对于警察、检察官、法官所实施的程序性违法行为,应当视为程度不同地破坏国家程序法制、违反司法正义、损害当事人权益的行为。对于这些行为,当然应当通过诉讼程序层面的途径加以制裁和惩戒,否则,不仅刑事诉讼法无法得到实施,而且当事人的合法权益亦得不到维护,司法正义的基本原则也将遭到破坏。  
      
     2 原则上,宣告无效以刑事诉讼法有明文规定为前提,但一些大陆法国家也将那些法律没有明文规定的重大程序性违法作为制裁的对象。  
      
     宣告诉讼行为无效一般应以法律有明文规定为前提。这是诉讼行为无效制度中的基本原则。澳门—葡萄牙刑事诉讼法甚至将其归结为“合法性原则”。在本文前面所分析的三种诉讼行为无效制度中,意大利只将“法定无效”作为诉讼行为无效的惟一形态,而没有确立任何超出法律明文规定以外的诉讼行为无效。结果,即使警察、检察官、法官的行为违反法定诉讼程序,但只要法律没有明确以宣告无效作为制裁该种违法行为的手段,则法院无权将该行为宣告为无效。  
      
     澳门—葡萄牙以及法国的制度则在法定无效之外,确立了新的诉讼行为无效之形态。其中,法国明确建立了“实质性无效”这一独立于法定无效之外的形态,使得那些严重损害当事人权益或者破坏司法制度基本原则的程序性违法行为,即使在法律没有明文规定以宣告无效加以制裁的情况下,仍可以被法院宣告为无效。澳门—葡萄牙尽管没有确立这种“实质性无效”形态,但仍然在“法定无效之外”,规定了诉讼行为之不规则或不当情事,并以此作为制裁那些没有为法律所明确规定为无效的程序性违法行为。这种诉讼行为之不规则或不当情事,尽管本身不属于典型的行为无效,但其一旦宣告,即可能产生类似于行为无效的法律后果。  
      
     当然,即使在严格奉守“无明文则无无效”的意大利,其刑事诉讼法有关一般无效的规定也是极为抽象和概括的,因此可以适用于大量涉及违反有关检察官、当事人和法院参与刑事诉讼程序的法律条文之情况的。至于坚持在法律规定之外制裁程序性违法行为的法国和澳门—葡萄牙,则更是摆脱了法律条文的形式限制,克服了成文法的局限性,使得诉讼行为无效制度越来越明显地具有权利救济功能和价值实现效果。大陆法从“无明文则无无效”走向“无利益则无无效”的转变,不仅说明了作为利害关系人的当事人行使诉权范围的扩大及其效果的增强,也说明法院在制裁程序性违法方面越来越具有自由裁量权。  
      
     3 传统上,宣告无效以形式上的程序性违法为根据,但那种以损害当事人权益为特征的侵权性违法越来越成为程序性制裁的对象。因此,诉讼行为无效制度具有越来越明显的权利救济色彩。  
      
     与法国的“实质性无效”以及澳门—葡萄牙的“诉讼行为之不规则”制度的出现相对应,宣告无效的事由也越来越从形式上的违反程序走向实质上的侵犯权益。这一点在法国的实质性无效制度中得到最为充分的体现。从历史上看,这一无效形态本身就是为弥补那种仅仅制裁形式上违法之不足而产生的。其长期适用和发育成长的结果,是当事人诉权意识的提高和法院维护实质性诉讼程序观念的增强。目前,法国被告人及其辩护人逐渐将申请实质性无效作为获得权利救济的重要手段,宣告无效制度也越来越具有英美法中非法证据排除规则之功效,其重要原因可能就在于实质性无效制度的存在,以及那种将损害当事人权益作为宣告无效之基础的立法思想之转变。  
      
     实质性无效固然将那些带有侵权后果的程序性违法作为制裁的对象,而大陆法在确定法定无效的事由时,也将那些与侵权有关的违法作为重点制裁的对象。可以说,在三种法律文本中,以侵权为核心特征的程序性违法已经成为法院宣告无效的主要事由之一。诸如警察在侦查阶段实施非法的搜查、扣押、窃听、辨认、逮捕等,法官在审判中非法侵犯被告人的在场权、申请调查证据的权利以及有效参与法庭调查和法庭辩论的权利等,都可能成为法院宣告行为无效的直接理由。仔细鉴别起来,那些被列为“取决于抗辩之无效”事由,大部分都包含着侵权要素。只不过,这种侵权不一定都损害嫌疑人、被告人的利益,而有时也涉及侵犯其他诉讼参与人的利益,有时还与侵犯特定职业(如律师、医生等特定的职业)的利益有关。  
      
     尽管大量适用相对无效的程序性违法都包含有侵权要素,但还有不少违法行为是与侵犯公民权利问题毫无关系的违法行为。在这些程序性违法中,有的纯属于形式上的违反程序步骤、格式和方法,也就是所谓的“形式性违法”,而很少涉及侵权、损及利益或者违反诉讼原则之情事;而有的违法则属于违反司法制度和诉讼程序的基本原则,属于所谓的“公益性违法”,而与当事人的权益也没有直接的关系。“形式性违法”的典型例证,莫过于有关起诉书、判决书的格式和内容不符合法律规定,以及有关材料未列入案卷或者案卷笔录没有必要的签名等“违法”情形。而“公益性违法”之情况,则有法庭合议庭的组成不合法、公开审判制度之违法、主持预审程序的法官成为法庭合议庭之成员等各种情形。  
      
     可见,将程序性违法大体确立为“侵权性违法”、“形式性违法”和“公益性违法”等三种形态,这是大陆法中的诉讼行为无效制度得以区别于美国刑事诉讼权利救济制度的重要标志。  
      
     4 宣告无效的后果不具有非法证据排除规则那样的明确性,使得法官在宣告无效时拥有较大的自由裁量权。  
      
     与大陆法国家的其他诉讼制度一样,诉讼行为无效制度也确立在成文法中,具有逻辑上的严密性和理论上的根据,但在实施中却未必能达到立法者所预期的效果。自然,由于缺乏必要的实证资料,笔者对诉讼行为无效制度在各国的实施状况并没有直接的了解,对其实施效果也无从作出评论。不过,与非法证据排除规则相比,诉讼行为无效制度对于程序性违法的制裁后果较为模糊不定,使得法官在适用时享有较大的自由裁量权。毕竟,法官一旦适用排除规则,其结果一般是非法所得的控方证据被排除于法庭之外,而不得被作为指控证据加以使用。在适用这一规则时,法官在是否排除非法证据以及排除哪些非法证据方面确实也有一定的裁量空间。尤其是在依据利益权衡原则确定是否排除某一实物证据以及“毒树之果”是否需要排除的问题上,法官更是有相当大的解释余地。但总体而言,排除规则的运用至多会导致有争议的证据不具有可采性,而不会影响其他证据的法律效力,更不会带来整个起诉或有罪裁决被推翻的后果。这是确定无疑的。  
      
     但是,宣告诉讼行为无效的后果并不像排除规则的适用那样单纯、明确,而具有相当大的不确定性。假设某一被宣告无效的诉讼行为对后来的诉讼行为或诉讼决定具有直接的影响,则法官就要考虑哪些行为、文书和决定应被列入宣告无效的范围。然后,法官还要评估该诉讼行为的无效对于整个刑事诉讼活动的影响,以便决定将诉讼程序退回到哪一诉讼阶段或者审级。更为重要的是,法官不能仅仅宣告将诉讼行为撤除了事,还必须命令警察、检察官、其他法官或者下级法院重新实施该诉讼行为。尤其是考虑到这种诉讼行为无效之宣告尽管由当事人通过提出抗辩而启动,但法官在宣告无效时是完全不必考虑当事人有关诉讼行为无效之范围等方面的诉讼请求,而可以自行加以确定;而在法官依据职权主动法定宣告无效程序的场合下,宣告无效的范围和后果则更是不容当事人施加任何影响。这样,法官在宣告无效问题上似乎就拥有几乎不受限制的自由裁量权。对于诉讼行为无效问题,他既可以自行决定违法行为以及受其影响的其他行为的范围,确定哪些诉讼文书和决定需要从案卷中加以撤除,还要决定诉讼程序因为无效之宣告而可以退回到哪一阶段和审级,更要确定哪些诉讼行为需要由哪一个警察机构、检察机关或者法院重新加以实施。完全可以认为,在排除了当事人有效参与的情况下,法官对如此繁多的事项很难不独断专行。  
      
     5 宣告无效既可以当事人行使诉权为前提,也可以由法官依据职权而自行进行,使得诉讼行为无效制度在实施中很难具有司法裁判的完整形态。  
      
     按照职权主义的诉讼模式,大陆法国家允许法官依据职权主动发动一系列的诉讼程序。在诉讼行为无效之宣告问题上,各国都允许负责侦查、预审之控制的法官自行宣告行为无效,也允许法庭合议庭在审判程序中作出这种宣告。甚至在法国刑事诉讼中,上诉法院预审庭还可以对那些未曾被提交的诉讼行为无效事项,主动作出无效之宣告。可以这样说,在法院依据职权主动发动宣告无效程序的场合下,宣告无效制度的实施将很难保持完整的诉讼形态。毕竟,这种宣告无效程序不是公诉人或者当事人通过行使诉权而启动的,法官在作出宣告无效之决定时,或许会告知控辩双方,有时也会听取控辩双方的意见,但他绝不可能像在法庭审判程序中那样允许各方充分、有效地参与其中,并对其宣告无效之裁决施加积极的影响。在这种依据职权而发动的宣告无效程序中,诸如申请、答辩、听审、提交证据、证明责任和证明标准、裁决等一系列的司法裁判要素,都不可避免地受到忽略。宣告无效程序在运作上不可避免地陷入行政决定的制作模式之中。  
      
     而在当事人提出无效之抗辩的场合下,尤其是在那些相对无效(取决于抗辩之无效)得到实施的程序中,被告人、被害人通常为宣告无效程序的启动者,法院为宣告无效问题的裁判者。这种程序的诉讼色彩较之那种法官主动发动的无效宣告程序要浓烈得多。但是,大陆法各国的立法者显然对法官主动实现司法正义的能力显得过于迷信,而对控辩双方通过行使诉权来推动诉讼进程则明显持怀疑态度。结果,各国刑事诉讼法典有意无意地忽略了申请宣告无效程序之具体建构。假如被告人认为警察非法实施了某一窃听行为,那么他一旦提出要求宣告窃听行为无效之申请,法官是否都会启动宣告无效程序呢?法官会不会直接加以驳回呢?而在法官启动有关程序之后,究竟由谁来提出证据证明窃听行为系属违法呢?这种证明需要证明到什么程度,才足以促使法官作出宣告无效之决定呢?在涉及宣告无效的范围和后果问题上,法官是否应将此问题交付控辩双方加以辩论呢?……如果在这一系列涉及当事人行使诉权的问题上,法官都享有不受限制的自由裁量权,则当事人的申请和参与都将失去意义,法官对于宣告无效问题仍将拥有独断的权力。  
      
     相比之下,美国的排除规则在适用时往往被纳入一种类似于上诉审查的程序性裁判程序之中。提出排除非法证据申请的被告人为该程序的启动者,检察官则为答辩者,法官为专门的裁判者。该项申请有专门的提出和裁决阶段,如审判动议阶段。法官在该阶段将就排除非法证据问题加以专门审查,并作出专门的裁决。当然即使在法庭审判阶段,被告人仍有机会提出这样的申请。不过,法官这时对非法证据的排除就只能在法庭审判过程中附带加以审查和作出裁决。在长期的司法判例中,美国联邦最高法院为这种程序性裁判程序制定了详细、具体的实施规则。从排除非法证据的申请、受理、答辩、听证模式,到证明责任的分配和证明标准的确定,有关证据规则的运用,司法裁决的运作方式,再到控辩双方对法官裁决提出再救济的途径等,都按照上诉审查的程序模式加以构建,以体现控辩双方对抗、法官负责司法裁判这一诉讼要求。  
      
     很显然,不建立专门用来实施诉讼行为无效制度的司法程序,不使这种宣告无效活动被纳入诉讼的轨道,则宣告无效制度就注定在实施中遇到困难。当然,依据职权发动宣告无效程序的法官,或许也可能及时有效地将那些违法诉讼行为宣告为无效,并使这一制度得到较好的实施。但是,这种以行政方式行事并拥有无效裁量权的法官,面对其利益处于冲突之中的检察官、被害人和被告人,如何才能保持中立、超然的态度,不使其天平任意倒向其中任何一方,这是极为困难的事情。更何况,诉讼行为无效所针对的程序性违法行为分别属于侵权性违法、形式性违法或者公益性违法,而有的违法行为则可能同时包含着两种以上的违法要素。在此情况下,法官对程序性违法行为所采取的宣告无效措施,又如何使不同的违法得到相应的有效制裁呢?毫无疑问,在当事人不参与或者参与效果不明显的宣告无效程序中,法官既不可能使相互冲突的各方利益都得到适当的保护,也无法使诉讼行为无效制度得到妥善的实施。诉讼行为无效制度的实施在很大程度上将取决于法官的价值判断和利益考量。这显然是并不安全的一种制度设计。  
     

    【注释】
    ①关于刑事诉讼中的程序性制裁问题,参见陈瑞华:《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》,中国人民大学出版社2003年版,第2章和第3章。

    ○2德国学者Sauer的观点,转引自曹鸿澜:“刑事诉讼行为之基础理论——刑事诉讼行为之效力”,台湾《法学评论》,1974年第6期。

    ○3有关刑事诉讼行为理论的分析和评价,读者可参见陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2000年版,第2章以下。事实上,民事诉讼是解决平等的个人与个人之间民事争端的诉讼形态,而刑事诉讼则属于强大的国家与弱小的个人之间的理性争讼活动。因此,几乎所有诉讼原则和规则的建立,所有诉讼理论的创建,似乎都不能离开如何维护控辩双方的“平等武装”、如何维护弱者的“诉讼特权”、如何防止警察、检察官和法官滥用权力这一永恒的命题。

    ○4与其他大多数大陆法国家不同,法国至今保留了预审法官领导侦查和审查起诉的制度。这一制度作为欧洲纠问式制度的遗留物,在20世纪70年代以来曾被一些大陆法国家所废除。例如,德国于1974年、意大利于1988年相继废除了那种由预审法官领导侦查的制度,而改采由检察机关指挥、指导警察从事侦查活动的新制度。法国的预审法官领导侦查制度,特别是与此相关的两级预审制度,曾一度受到法国各界的猛烈攻击,预审法官甚至被讥讽为“超级警察”,被视为法国刑事司法中人权记录较差的重要原因之一。但是,由于事关复杂的政治和法律传统问题,加上其中涉及较为激烈的利益斗争,因此,即使在2000年发生的重大司法改革也没有使这一制度被最终废除。目前,全部重罪和较为严重的轻罪仍然适用预审程序,预审法官也仍然有权领导和指挥这些案件的正式侦查工作。参见卡斯东·斯特法尼等:《法国刑事诉讼法精义(下)》(中译本),中国政法大学出版社1999年版,第655页以下。

    ○5上述译文引自:《法国刑事诉讼法典》,余叔通、谢朝华译,中国政法大学出版社1997年版。但是,法国学者卡斯东·斯特法尼等对此条文的表述却是:“在法律规定某些形式如未遵守即以无效论处时,未遵守这些形式或未遵守基本手续(实质性手续)的情况下,受理有关撤销申请依职权指出此种不符合规定之情形的法院,其中包括最高法院,仅在此种无效损害当事人的利益时,始予宣告之。”这种表述显然对法定无效和实质性无效均提出了“损害当事人利益”这一前提性要求。参见]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑事诉讼法精义(下)》,中国政法大学出版社1999年版,第669,第663页。

    ○6澳门刑事诉讼法典第105条明确规定了诉讼行为无效的合法性原则:“一、违反或不遵守刑事诉讼法之规定,仅在法律明文规定属无效时,方导致有关诉讼行为无效。二、法律未规定诉讼行为无效,则违法之诉讼行为属不当之行为……”参见《澳门刑事诉讼法典》,中国政法大学出版社1997年版,第177页。

    ○7①澳门刑事诉讼法典规定了三种特别诉讼程序:简易诉讼程序、最简易诉讼程序和轻微违法诉讼程序。原则上,在依法不应采取特别诉讼程序的场合适用特别诉讼程序,或者在依法应当适用某一特别程序却采用另一特别程序的,都属于不可补正之无效。相反,在那些应当采用上述三种特别诉讼程序的场合却采用普通诉讼程序的,则属于取决于抗辩之无效。参见徐京辉、程立福:《澳门刑事诉讼法》,第80页以下。
    【参考文献】
    [1]赵海峰 法国刑事诉讼法典的重大改革评价[A] 欧洲法通讯(第1、2辑)[C] 北京:法律出版社,2001. [2]Christine Van Den Wyngaert and others.Criminal Procedure Systems in the European Community[M].Butterworths & Co.(Publishers)Ltd,1993. [3][法]卡斯东•斯特法尼等 法国刑事诉讼法精义(下)[M] 罗绪珍,译 北京:中国政法大学出版社,1999 [4]徐京辉,程立福 澳门刑事诉讼法[M] 澳门:澳门基金会,1999.

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