专家、大众与知识的运用——行政规则制定过程的一个分析框架 (王锡锌、章永乐)(下)
2003/8/4 10:11:00  点击率[5384]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政诉讼法
    【写作时间】2003年
    【中文摘要】本文运用理想类型方法,试图提出并阐明一个观察行政规则制定过程的视角:行政规则制定是一个通过特定法律程序而使不同类型知识得到恰当运用,为行政规则提供正当性和理性的过程。文章进而归纳出行政规则制定过程的两种范式,即大众参与模式与专家理性模式。大众参与模式强调大众知识运用和集体选择并为规则提供正当性支持;专家理性模式则关注专家的理性分析和计算,为规则制定提供更多理性化资源。文章认为,在价值选择领域,大众参与具有知识运用上的合理性;而在技术领域,过多的大众参与虽然能够在一定程度上促进行政规则正当性,但其耗费大量行政资源,并无助于知识的合理运用。由于行政管制领域基本上是技术性事务,在一般情况下,专家理性模式应是优先适用的规则制定模式。当然,为了防止“专家专制”和偏离公共利益目标的计算,大众参与又是一个制约专家权力的机制。涉及到中国当前行政规则制定过程,由于行政权力的组织和行使依然存在着高度集中化和非职业化的态势,本文倾向于首先从行政组织本身“制度/结构”合理化以及行政专家本身职业伦理的培养入手,在规则制定过程中促进专家理性,并在此基础上通过扩大公众参与来增强规则的正当性。在行政体制本身远未理性化的条件下,盲目扩大公众参与要么只是“口号化”的运动,要么可能导致混乱和冲突,无助于行政过程的理性化与正当化。
    【中文关键字】大众参与专家理性 正当性 理性化 行政规则制定过程
    【全文】

      专家、大众与知识的运用  
      
     ——行政规则制定过程的一个分析框架  
        
      
     王锡锌章永乐  
        
      
        
      
     作者王锡锌,1968年生,法学博士,北京大学法学院副教授;章永乐,1980年生,美国加州大学洛杉矶分校政治学博士候选人。  
      
      
     四、 在大众与专家之间:一个现实行政情境中的对照  
      
        
      
     行文至此,我们已经说明了大众参与模型和专家理性模型的大致特征。下面以一个表格直观地说明两个模型之间的差异:  
      
        
      
      表一 两个理想类型的比较:大众参与vs. 专家决策  
      
        
      
     模型  
      
     区分项  
      大众参与模型  
      
        
     专家理性模型  
      
        
        
     知识类型  
     零碎的行政知识  
      
      对自身利益的知识  
      
      价值-事实的连接  
      
        
      
     缺乏未来维度  
      系统的、专业的行政知识  
      
     价值-事实分离  
      
        
      
        
      
     具有未来维度  
        
     利用知识的思维形式  
      归纳式  
      
     具体到程序中,是利益和价值的冲突与调和  
      演绎式  
      
     具体到程序中,是就已经给定的管制目标选择最优化的手段  
        
     正当性  
     通过诉诸公众的直接参与促进正当性  
      以事实推理的思维模式来处理价值冲突问题。价值问题的技术化。因此与民主所提供的正当性之间存在紧张关系  
        
     理性  
      以价值冲突的解决模式来解决事实问题。技术问题的价值化,因此与理性之间存在紧张。  
      
        
        
      
     促进理性,但需要防止“理性的专制”  
      
        
      
        
      
        
        
     适用  
      
     领域  
     需要进行高度价值选择的领域  
     价值目标已经确定,仅需要确定事实标准的领域  
        
      
        
      
     下面,我们将这两个理想类型引回到行政规则制定实践中来,观察它们对于现实的参照意义。首先要考虑的一种情况是,在现实情况中,大众参与法律程序,往往有相关专家的帮助;尤其是有钱有势的利益集团,甚至能够聘请到比行政管制机关中的专家更为高明的专家作为代理。如此,大众和专家的关系似乎就转化成两类不同专家之间的关系。但这并未从根本上使得两个模型的区分动摇,而只是改变了若干因素,使得两个模型实施结果发生若干小小的变化。由于私人或者利益集团所聘请的专家就行政管制事务来说,并不负决定之责任,其运用专业知识的出发点也在于私人利益而非公益。在价值选择领域,这些专家的“专业知识”并没有很大的适用余地,而只是代理个体公民或者利益集团表达价值倾向。在手段选择领域,行政机关中的专家一旦价值目标确定,则完全以该价值目标为出发点,进行理性计算;而受利益相关人委托的专家在此领域中争取的只是其委托人的利益,而非公共利益,实际上进行的是与行政机关的专家方向不一定相同的理性计算。赋予这些受委托的专家更多的参与机会进行协商和辩论,并不一定能对寻找最合乎公共利益的手段产生很大帮助。但专家之间的辩论至少会有一个积极效果,即产生某种权力制约作用。寻求实现委托人利益的专家将会在行政专家所选择的手段不利于委托人时,以“专家”姿态对该手段进行挑战。而当行政专家的认识出现偏差,或者因为其他原因滥用决定权时,来自同行的“专业性的”监督将构成一种控制。因而在这里,我们发现受托专家通过其专业知识的运用,可能为大众参与提供某些理性化资源。在此种情况下,为行政规则制定稳妥起见,可以适当将大众参与模型扩展到技术领域,以发挥某种纠错功能。但必须注意,受托专家并不会主动地帮助行政机关专家从公共利益目标出发进行手段选择及优化,因而如果着眼于理性的最大化,受托专家在技术领域中的参与范围与程度也必须受到限制。  
      
        
      
     以上对受托专家介入的分析,将适用于以下分析过程。在此前提下,我们暂不考虑受托专家的因素,而直接进入对具体的行政规则制定方式的考察。如上文所述,行政规则制定的途径大致有两种方式:第一是通过个别裁定来创制规则,类似普通法院的“法官造法”。第二是通过规则制定程序来创制行政规则,类似议会立法。 从英美法的历史观察,通过裁决的行政规则制定较早出现。在委任立法出现之前,行政机关不具有批量制定规则的权力,只能在具体裁断中发展普遍规则;而“批量”(whole sale)的行政规则制定则是委任立法出现之后的现象,其过程远比通过裁决的规则制定复杂。  
      
        
      
     让我们先来看通过裁决的行政规则制定过程。在美国行政法上,行政裁决一般涉及到由一个私人提出的对某种利益的主张或者政府对私人所提出的违法指控。由于遵守先例原则同样适用于行政过程,所以行政裁决的决定在一定程度上具有规则效力。通过裁决的规则制定具有相当的消极性。这种规则制定从总体上看有几个特征:第一,决策是零碎的,并严格限制范围。决策者仅仅考虑少数选择方案,对每个选择方案,分析者仅仅考虑有限的因素,排除长远的或者不确定的因素。第二,这个过程是动态的和弥补性的,决策成为一系列的微调和临时性的“修理”,使错误得到纠正,问题得到解决,某种个人偏好的社会国家崇高图景在其中并不发生作用。最后,这种决策的权威是分散的,由政府不同层级的大量机构作出。在这样一个系统中,规则制定看起来是对具体情况的一种反应。行政裁决必须保障利益当事人的参与权利。在美国行政法上,正式裁断程序需要通过审判式听证方式进行。利益当事人的程序权利是否得到保障,是司法审查所考察的一个重要方面。因此,行政机关虽然掌握最终决定权,但就裁断过程全局来看,最终规则的形成总是行政专家与利益当事人之间彼此交涉的结果,这一过程在认识模式上体现综合的特征,而不是演绎特征。因此,尽管参与程序的利益当事人非常有限,但从知识论视角来看,通过裁决的规则制定恰恰体现了大众参与模型的特征。  
      
        
      
     那么,单纯的规则制定过程体现的是否就是专家理性模型呢?未必。美国行政过程中所单纯的规则制定有几个不同类型,而它们的侧重点并不相同。其中,正式规则制定程序,以及协商程序,体现了对正当性更多的关注,偏向于大众参与模型;而非正式规则制定程序则和“成本-收益分析”程序更多地表达了对理性化的希求,倾向于专家理性模型。下面分别论述:  
      
        
      
      首先,看一看正式程序。正式程序(formal rulemaking)中最重要的特征是听证程序的运用。行政机关必须依据行政程序法第556条和557条规定举行正式听证,听证主持人应具有中立性,听证主持人不得在程序之外与参与人就相关问题进行“单方面接触”,如果已经接触,必须将这些接触资料列入正式听证纪录。 依据行政程序法第556条e项的规定,通过正式听证程序而作出决定,必须以听证纪录为唯一的决定基础。如此严格的听证程序的运用,可以被解释为正式的行政规则制定程序表达了对价值选择中合意的重视,也体现了大众参与模式。通过利益代表的正当化理念在此得到集中体现。但是仔细观察,我们会发现,它不过是通过裁决的规则制定程序的扩大——更多的利益关系人参与到程序中来,但就知识利用的方式而言,二者并没有本质差别。行政机关被要求仔细聆听利益关系人的声音,并只能在这个基础上作出决定。该程序提供了充分的关于过去和当前利益分布的事实知识,但未必能够促进理性,因为,第一,行政资源——包括时间,金钱和人力等方面——相当有限,而严格的公众参与程序需要耗费大量资源,这样就压缩了专家理性分析的空间,限制了专业知识的运用;第二,基于听证记录而制定规则的程序要求,在保障“有意义的”参与的同时,可能对决策的理性化构成致命的限制。由于资源的制约、利益团体的操纵、各种相互竞争利益的并存等因素以及行政机关所面对的严格司法审查(hard look review)的压力,行政机关很可能被俘获或者采取“和稀泥”的方法,这些都将严重妨碍专家理性决策功能的展开。  
      
        
      
     非正式规章制定程序,也称为通告-评论程序(notice and comment),是美国行政规章制定过程中最常用的程序。该程序的要求包括:(1)通告: 行政机关必须向公众通报和公布即将制定的规章的草案,一般在《联邦登记》上公布。 (2)评论。通告之后,机关应提供利害关系人参与规则制定过程的机会。可以口头表达意见,也可以递交书面意见和资料。行政机关在制定规章时应当考虑这些评论,但是并不受公众评论限制,依然可以根据经验和知识来制定规则。(3)公布最终法规。(4)司法审查。一般对经“非正式听证”程序制定的规则,法院在司法审查中适用“恣意、反复无常、滥用裁量”等标准。与正式行政规则制定程序相比,非正式程序更多地强调专家理性。虽然行政程序法对专家决策的空间施加了某些限制,但它明显表现出对专家理性的重视。行政机关不受公众评论限制的程序规定使得专家可以全面考虑事实情况,包括现状及未来可能的变化,以及在正式程序中可能无法得到代表的弱势群体的利益,并作出最优化选择。非正式程序下的法规制定过程所展示的图景,不再是市镇议会上激烈的公众辩论,而是斗室中专家的苦思冥想与权衡。但是,由于限制了公众参与程度,并给予行政专家更大空间,非正式程序同时也增大了专家滥用权力的风险,其正当性程度也相对较弱,并可能会影响行政规则的理性化。  
      
        
      
     因此,虽然美国行政立法实践中主要采取非正式程序,但理论与实践均感觉到其不足。由此,在非正式程序基础上有很多补充和改进措施。协商程序就是这样一种试图吸收正式程序和非正式程序益处的程序。行政机关在公布拟议规章之前,设立一个由受管制的企业、商业行会、公民团体及其他受影响组织的代表与行政机专家组成的协商委员会,对拟议中的规章内容进行协商,在协商的基础上进入通告-评论程序。值得注意的是,协商程序的功能并不仅仅是事实知识的收集与整理,它实际上使参与协商各方加入到利益协调和搏奕过程之中。各方当事人直接参与协商程序,可以促使他们为使相关利益最大化而进行交涉与妥协。行政机关在利益各方合意基础上制定的法规,更具有正当性和可接受性,而规章制定的事实基础也将更加清楚。但是应当注意,协商程序功能的实现需要一定的条件,那就是各种相关利益得到充分的组织与代表,只有在这种情况下,真实的利益分布才能得以体现和代表,否则通过协商程序而为规章理性化和正当化而进行的努力将大打折扣。  
      
        
      
     此外,美国行政规则制定过程中还有成本-收益分析的补充程序,即行政机关制定重要规章之前,必须对该规章制定进行成本收益分析。“成本收益分析”(Cost Benefit Analysis)的含义是,对一个拟议项目将导致的所有社会和经济成本及其收益做出评估。芝加哥大学Sunstein教授指出,尽管还没有强制性要求进行成本收益分析的制定法,但是在实践中似乎已经有这个趋势,法院审查时也总是希望获知管制机构成本/收益两方面的账单。他指出在联邦行政法中已经出现了“默示的成本-收益规则”(cost-benefit default rules)。他认为成本收益分析有助于克服普通人对风险估计常常犯有的常识性错误,同时促使公众对公共财政支出给予更直接关注。。在我们看来,这是一种行政机关通过内部控制提升专家理性的努力:通过要求行政机关关注理性分析和判断,并为之提供分析与判断工具,以发挥专家在行政过程中的知识优势和理性化能力。  
      
        
      
     综上所述,公众参与和专家理性之间的紧张体现在:由于公民和利益集团之间利益的分散化和相互冲突性,扩大公众参与同时也就意味着加大规则制定过程中的冲突。而如果过于强调规则制定的民主性,行政机关将不得不面对并尽量满足这些相互冲突的利益。而这可能迫使行政机关采取权宜而非真正的理性分析来作出决定。面对行政资源有限的现实,专家理性的发挥在一定程度上需要对公众参与进行限制。但限制公众参与又可能削弱规则制定过程的正当性。  
      
        
      
     以上的分析让我们感觉到一种深刻的冲突——似乎扩大公众参与就意味着限制专家理性;而强调专家理性就意味着限制公众参与。而理想类型分析告诉我们,在价值选择领域,大众参与能够促进正当性,但并不同时损害理性;在手段选择的技术领域,更多的专家理性能够促进理性而不必然损害正当性。那么,这似乎暗示着,只要我们将价值与事实分开,让大众参与和专家理性各司其职,这种冲突就可以化解。  
      
        
      
     这种建议,也正是我们试图提出的。但问题也恰恰在于,在行政管制过程中,事实和价值总是纠结在一起,我们如何能找到一条可靠的标准,一劳永逸地解决事实和价值的区分呢?存在的只可能是情境化的考察,从具体的情境中分析价值和事实因素,进而决定容许多大程度的公众参与和专家理性。由于每个情境都是独特的,整齐划一的程序总是显得笨拙。  
      
        
      
        
      
     五、知识论视角的运用:以中国行政规则制定程序为例  
      
        
      
     通过上文的探讨,我们试图提出一个基本的知识论视角,那就是:把行政规则制定作为一个通过妥善运用专家和大众所具有的不同类型知识而使规则获得正当性与理性的过程。以下我们尝试透过这一视角,对中国行政规则制定过程进行观察。如果说理论探讨在于阐明行政规则制定的“生理学”,这一部分则可以称为“病理学”分析。  
      
        
      
     需要特别指出的是,当我们运用以上所提出的知识论视角观察中国行政规则制定过程时,应当注意到中国在公共制度变革过程中展现出来的行政权变迁的特殊态势,这种态势与西方国家中所出现的情况具有很大不同性。在西方,随着早期的“守夜人”(watching dog)政府向“行政国”(administrative state) 以及“福利国家”(welfare state) 的过渡,国家公共权力变迁中呈现出行政权不断增长的态势,而行政规则制定(rulemaking)也正是在这样的语境中不断增强。反观中国,我们会发现,在过去的50多年中,行政权力的变化基本上呈现一幅相反的图景:行政权在很长一段时间内呈高度集中的强势,渗透到社会与个体生活的每个角落,而与此相应的规则制定或者更准确地说“政策制定”(policy-making)不仅本身就带有很强的“行政导向”,甚至成了行政权运行中的“应有之义”。在这种情况下,运用上文所提出的分析视角来观察中国行政规则制定过程,无疑需要我们意识到这种语境或“场景”的转换。虽然从理论上说,这一分析框架仍然可适用于对中国情境的分析,但是考虑到中国的现实情况,在行政规则制定过程中,需要对行政权力进一步的理性化配置,以及鼓励一定广度和深度的公众参与等方面给与更多关注。  
      
        
      
     1.公众参与和专家理性的双重缺位  
      
        
      
     持“平衡论”的行政法学者通过理想类型的研究方法,指出了行政法传统中的“行政管制法”(或管理法)类型。在这一类型中,国家权力与公民权利关系存在严重不对等性。公民权利受到忽视一点也突出表现在我国传统的行政过程中公众参与渠道及其程序保障的缺乏。但这是不是官僚理性泛滥的结果呢?情况可能并非如此。相反,我们在行政过程中看到的恰恰是官僚理性的严重不足。这一点得到了高层官员的承认。例如,原国务院秘书长罗干于1998年在《关于国务院政府机构改革方案的说明》中指出:  
      
        
      
     “现有政府机构设置的基本框架,是在实施计划经济体制的条件下逐步形成的。突出的弊端是政企不分,政府直接干预企业的生产经营活动…… 容易造成责任不清和决策失误,难以发挥市场在资源配置中的基础作用。……同时,片面强调综合部门和专业部门的相互制约,造成部门职能重叠,政出多门,相互扯皮,办事效率低下。……政府管了很多不该管,管不了,实际上也管不好的事情,……现有政府机构重叠庞大,人浮于事的现象严重,这不仅滋生了文牍主义和官僚主义,助长贪污腐败的不正之风,也给国家财政造成了严重负担。中央和地方财政几乎都成了“吃饭财政”,极大影响了政府进行社会主义建设和维护社会公共利益的能力。”  
      
        
      
     将这段话和马克斯·韦伯所描述的科层制相对照,我们发现这里所展示的正是一种未理性化的科层制特征。首先,行政机关缺乏从外部输入的价值和目标制约,而追求其自身的价值和目标,这与科层制目的——工具理性的性格相去甚远。行政部门扮演的远不是中立的技术官僚角色,而是主动的“行动者”;其次,行政部门内部职权界限模糊,每个具体部门可能都有自身利益,逐利的需要反过来又强化了这种职权界限的模糊性,所造成的直接后果就是专业化的知识无法得到充分运用,专业化无法深入发展;第三,由于习惯于计划经济下的管理行政,行政过程缺乏主动与开放地进行对话的精神,也排斥公众通过参与行政过程而提供信息。  
      
        
      
     我们认为,在中国行政过程中,实际上存在专家理性和大众参与的双重缺位。从知识论视角来看,专家和大众的知识无法得到充分运用,乃是因为没有考虑区分事实领域和价值领域。在应该进行集体选择的价值领域,立法机关并没有给出指令,也没有要求行政机关引进大众参与,而交由行政官员一手操办,最终是由少数人从自身利益出发而作出价值选择,这样往往扭曲了问题本身的性质,使得管制目标难以获得大众接受。而在事实领域,由于行政职权混乱造成专业化无法深入发展,本来已经使得行政专家的专业知识大打折扣。更进一步,由于各行政机构有自身私利,行政专家在选择达到目的之手段时,自觉不自觉地以本机关的利益代替公共利益,管制手段成为逐利工具在很大程度上也就难以避免。  
      
        
      
     进而,我们认为,在中国行政规则制定过程中,扩大公民参与与提升专家理性并不必然矛盾。最根本的切入点在于在价值与事实的混沌中作一大致区分,在确定行政过程价值和目标选择情境中,扩大公众参与以促进正当性,而在技术手段领域,强化专家理性以增强规则制定的理性化。但很明显,使过分集中的行政权力“回归”到大众以及提升行政过程的专家理性可能更是当务之急。在制度/结构不合理的情况下,大众参与或许也能够提供正当性资源,但在行政专家主导的行政程序中,过于集中的专家权力,可能导致专家无能或权力滥用,并使大众知识得不到有效利用,大众参与沦落为一个没有实际意义的象征符号,甚至成为行政官僚推行非理性的行政规则的盾牌。考虑到本文的行政法研究旨趣,下文仅就通过行政程序制约而促进专家理性这一关键主题展开评论。  
      
        
      
     2.程序的制约:改进行政规则制定的思路  
      
        
      
     上文已经分析了行政过程中两种不同的规则制定模式,即通过个案的裁决制定规则和通过行政立法程序制定规则。在我国行政过程中,后一种规则制定模式的适用显而易见,而前一种规则制定模式很容易被忽视。但实际上,前一种制定规则模式也是广泛运用的。在行政过程中,大量管制事项并没有具体规则的指引,只能由行政机关通过个案的“摸石头”而积累经验,形成一些习惯性规则,当这些习惯性规则积累到一定程度时,才会制定正式规则。因此,我们有必要把两种规则制定模式放在同等重要的地位上来讨论。  
      
        
      
     通过裁决的规则制定过程从本质上说无法容纳广泛的公众参与。但是,通过建立一种公正程序控制,可以使得公民“有限的”参与是“有意义的”而非象征性的,从而在限制专家知识滥用的同时行政过程正当性。现代法治国的“公正程序”具有三个要素:1)中立性。 中立性的程序保障并不仅仅是为了满足人们对于“公正”信念的追求,它还保障行政机关所收集的信息的全面性和准确性,从而为专家的理性分析提供必要的事实基础;2)保障行政相对人的听证权或者表达意见的机会。听证权是行政相对人参与行政程序的重要保障,它提供了一个程序渠道,使得行政相对人能够提交与自身利益实现有关的价值要求和事实信息,并与行政专家就相关问题进行协商和辩论。这个程序设置本身就能为最终的行政裁决带来某种正当色彩;但更重要的是,通过程序中的交涉,行政相对人能够使得自身所掌握的知识在制定普遍行政规则的过程中得到利用,缺少这一环节,行政规则的理性和正当性很可能同时受到损害。在我国行政过程中,听证权的保障还没有上升到原则的地位。 3)行政机关对决定说明理由。说明理由制度和“禁止反言”原则的结合,有助于促使行政权的理性行使。  
      
        
      
     从逻辑上讲,同样的公正程序要求也应适用于普遍的规则制定过程,以通过程序的制约防止参与的“符号化”,并促进规则制定的理性化。具体而言,在行政规则制定程序中,要完善有关的规则公告制度、信息公开制度、各种形式的意见表达和评论制度以及说明理由制度。一般法规和规章的制定并无必要经过正式的审判式听证,但应该提供充分的公告与评论之机会,并在公布正式规则时说明规则制定的理由。  
      
        
      
     从这个视角看,我国目前的行政立法程序存在着严重的缺陷。2000年出台的《中华人民共和国立法法》就行政立法作出了一些原则性的规则,具体的行政立法程序是在国务院制定的《行政法规制定程序条例》以及《规章制定条例》中规定的。两个条例所规定的立法程序存在以下主要问题:  
      
        
      
     第一,《行政法规制定程序条例》第十九条第二款规定:重要的行政法规送审稿,经报国务院同意,向社会公布,征求意见。《规章制定程序条例》第十五条规定:“ 起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益,有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的,应当向社会公布,征求社会各界的意见;起草单位也可以举行听证会。”这些规定似乎表达了对行政规则制定过程中大众参与的重视,但仔细推敲,在富有弹性的立法语言背后,公众参与依然是不确定的奢望。首先,按照前一个条例,只有“重要”的行政法规向社会公布,大大限制了所公布的行政法规的范围;而对于何谓“重要”,并没有具体标准,完全取决于行政机关自由裁量,这极易导致专家权力滥用,剥夺公民的参与机会。后一个条例虽然指出了应当向社会公布的范围,但过于原则化,仍然存在无边界的自由裁量问题。其次,对如何公布几乎没有程序规定。再次,公民的评论如何提交,行政机关如何受理,如何对待这些评论,评论期间有多长,也缺乏相应规定。如果说行政法规的制定程序存在这样的问题,规章制定过程中的所谓“公告-评论”更是无从谈起。  
      
        
      
     第二,两个程序条例在规则起草阶段规定了公民的参与,但立法语言的模糊性和任意性可能使参与陷入“符号化”的尴尬处境。《行政法规制定程序》第二十条规定:“国务院法制机构应当就行政法规送审稿涉及的主要问题,深入基层进行实地调查研究,听取基层有关机关、组织和公民的意见。”第二十二条规定:“行政法规送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益的,国务院法制机构可以举行听证会,听取有关机关、组织和公民的意见。”《规章制定程序》第十四条规定:“起草规章,应当深入调查研究,总结实践经验,广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式。”第十五条规定:“ 起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益,有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的,应当向社会公布,征求社会各界的意见;起草单位也可以举行听证会。”第16条中更进一步规定了立法听证的有关程序。但这些规定的任意性非常强。公民的参与,说白了不是被当作权利,而是恩赐。  
      
     第三,由于公众参与程序的任意性及其“恩赐”性质,我们很难指望行政官员在规则制定过程中认真对待公众的诉求。况且,行政机关也无需对其制定的规则说明理由。而对于行政权行使的理性化来说,说明理由几乎是一个无法拒绝的要求。] 其目的是促使行政专家更好地运用其专业知识而增强规则的理性化。对于公众来说,也可以通过解读理由而判断其参与的效能。  
      
     如果仅仅是规定上的一些缺陷,笔者倒不是很担心,具体程序规定上的不足在修订时很容易改正。但问题是,以上缺陷可能反映出管制主体的基本理念。首先,立法者并没有认识到,公民参与行政立法程序不仅具有工具性意义,而且行政立法过程的民主化及其所体现出的宪法和政体民主性,本身就具有独立价值;其次,即便从工具性意义上考虑公民参与,立法者也没有意识到立法过程是利用不同类型知识的过程,因此需要通过恰当的程序结合大众参与以及专家的理性分析功能;最后,立法者没有充分意识到程序本身对于促进行政机关理性化可能具有的促进作用。如果再考虑到司法审查的因素,我们会发现,这样一个任意性很强,没有法律责任条款的规则制定程序本质上是拒斥司法审查的。在司法审查制度完善的国家,法院可以根据一个规则制定过程的程序瑕疵来否决该规则,但这种可能性在我国微乎其微。当然,我国的法律监督制度或许可以通过人大系统进行,但当人大来审查受到挑战的规则时,所处的何尝不是同样的困境?  
      
        
      
     六、结论  
      
        
      
     通过以上的论述,本文提出并阐明了一个观察行政规则制定过程的视角:行政规则制定是一个通过特定的法律程序而使不同类型的知识得到恰当运用,为行政规则提供正当性和理性的过程。大众所具有的知识类型,使得其适合参与到管制价值选择过程中,并为管制手段的选择提供事实基础;而专家所具有的知识类型,使得其适合在管制手段的选择领域,进行理性的分析和计算,以确定何者是达到所欲目标的最佳手段。由于行政管制任务基本上是技术性事务,而较少涉及到政治领域中的价值选择问题,在一般情况下,专家理性模式是优先适用的规则制定模式。在技术领域,过多的大众参与,虽然能够在一定程度上促进行政规则的正当性,但其耗费大量行政资源,并无助于知识的利用。考虑到规则的正当性在某种程度上也依赖于规则的理性,我们将会面对大众参与可能无助于正当性之促进的尴尬事实。当然,另一个倾向也是值得注意的:当掌握强大决定权的行政专家缺乏政治制约时,就很可能滥用自己的行政专业知识,为偏离公共利益的目标而进行计算和采取行动,由此造成行政官僚腐败或者专权。在此情况下,引入大众参与以制约专家权力是一个备选方案,但更重要的应当是行政组织本身制度/结构的合理化(制度改造)以及行政专家本身的职业伦理的培养(人的改造)。因此,涉及到中国当前行政规则制定过程存在的问题,本文倾向于首先从行政组织本身“制度/结构”的合理化以及行政专家本身的职业伦理的培养入手,在规则制定过程中促进专家理性,并在此基础上通过扩大公众参与来增强规则的正当性。在行政体制本身远未理性化的前提下,盲目扩大公众参与要么只是“口号化”的运动,要么可能导致混乱和冲突,无助于行政过程的理性化与正当化。  
      
        
      
     但是,最重要的并不是对策建议,而是对法律规则本身性质的追问。正由于在现实情境中,事实和价值之间没有一条截然分明的界线,因而具体的规则总是具有两重属性:它是复数以上的人就价值和利益进行妥协的结果,同时又反映了一个根据特定目标进行连贯推理的认识过程和知识运用过程。如果说前者具有政治行动品格的话,后者则具有哲学沉思的品格。沉思超越行动而具有一个普遍性的面相,但最终还将回归到行动本身。如果说文明人类的生活是由沉思和行动两部分所构成的话,规则的双重属性在很大程度上反映的正是人类生活本身的张力。只要人类还是人类,这个基本的张力就不可化减,但可以在其间建立一种积极的关联。立法者要理解自身工作的性质,就不能不对人类社会的基本张力有所把握。这个结论并不是全新的,柏拉图在《法律篇》和《理想国》中就已经借苏格拉底之口表达出了他对立法事业的洞见。而本文的努力,也许不过是以现代社会科学的话语重述古人的智慧?  
      
        
      
     

    【注释】
    ] 波士顿大学的Colin S. Diver 教授曾经从这两种规则制定方式中抽象出两个模型:渐进主义模型和全面理性模型。本文关于通过裁断的规则制定和单纯的规则制定的讨论,在很大程度上受到这两个模型的启发。See Colin S. Diver,

    本网站文章仅代表作者个人观点,不代表本网站的观点与看法。
    转载请注明出自北大法律信息网
0
北大法律信息网
www.chinalawinfo.com
法律动态
网站简介
合作意向
网站地图
资源导航
版权声明
北大法宝
www.pkulaw.cn
法宝动态
法宝优势
经典客户
免费试用
产品服务
专业定制
购买指南
邮件订阅
法律会刊
北大英华
www.pkulaw.com
英华简介
主要业务
产品列表
英华网站
联系我们
用户反馈
返回顶部
二维码