数字经济反垄断国际最新发展与理论重构
2021/7/22 8:54:08  点击率[459]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】反不正当竞争与反垄断法
    【出处】《中国应用法学》2021年第3期
    【写作时间】2021年
    【中文摘要】数字经济的诸多特征决定了传统反垄断分析方法具有局限性,在工业革命时代所形成的反垄断规则已无法完全适应数字经济时代的发展要求。平台、数据、算法三维经济结构已与工业经济的竞争要素结构和原理产生较大差异,对反垄断法的理论框架和法律规制体系也应该予以重构。目前世界各主要经济体均采取加强各自司法辖区的数字经济反垄断监管态势,形成了较多值得参考借鉴的规制经验。通过专章的形式在反垄断法中规定相关的宣示性条款更为适宜,打破流量垄断、规制优势地位、纳入隐私保护考量等具体内容应在平台经济反垄断指南中予以细化。
    【中文关键字】数字经济反垄断;平台反垄断监管;反垄断法修改
    【全文】

      一、问题的提出
     
      近年来数字技术日新月异,推动了我国平台经济的飞跃式发展,新组织、新业态、新模式层出不穷,对推动经济高质量发展、满足人民日益增长的美好生活需要发挥了重要作用。但与此同时,平台“二选一”“大数据杀熟”“屏蔽封杀”、未依法申报实施经营者集中等涉嫌垄断的问题与日俱增。这些无序竞争行为不仅损害了市场公平竞争和消费者合法权益,更不利于充分激发全社会创新创造活力、促进平台经济创新发展、构筑经济社会发展新优势和新动能。
     
      习近平总书记强调,要以良法善治保障新业态新模式健康发展。近期召开的中央政治局会议要求强化反垄断和防止资本无序扩张。中央经济工作会议将强化反垄断和防止资本无序扩张作为2021年经济工作中的八项重点任务之一,要求健全数字规则,完善平台企业垄断认定等方面的法律规范,加强规制,提升监管能力,坚决反对垄断行为。
     
      与此同时,世界各主要经济体均强化对数字经济领域的反垄断监管。[1]欧盟发布了《数字服务法(草案)》[2]和《数字市场法(草案)》,[3]加强对数字巨头市场行为的监管,解决市场封锁问题,明确保护用户的合法权益并确保市场公平竞争的实现。德国针对数字经济时代新型垄断问题的特点,为了加强反垄断监管通过并实施了《反限制竞争法》第十修正案。[4]美国发布了《数字市场竞争调查报告》,[5]建议对数字平台巨头进行特殊规制;此后,美国联邦贸易委员会即开始提起对脸书的反垄断诉讼。[6]日本颁布《数字平台交易透明化法案》[7]和《关于滥用相对交易优势地位的指南》,[8]由此来平衡平台监管与消费者保护问题。本文通过分析这些具有代表性的国家或地区的规制经验,提出完善我国数字经济领域相关规制的具体建议,以期维护市场公平竞争和消费者合法权益。
     
      二、数字经济反垄断国际最新发展
     
      欧盟、德国、美国和日本均以积极的姿态出现在数字经济领域中,各自顺应其地区和国家的数字经济发展制定了相应的政策制度,并且相互间也存在系列探讨与合作。日本与欧盟、美国都曾进行过多次数字经济相关的谈判与商榷;德国将数字化转型作为政治和经济层面的首要任务,近年来德国的数字化创新增长战略和监管策略逐步发展,保障了德国数字经济发展的规模和质量。在全球数字经济百强企业中,美国和日本的企业占领了居多位置。2021年1月19日美国科技创新智库“信息技术和创新基金会”发布的《美国全球数字经济大战略》[9]报告认为,美国是全球数字技术创新主要推动者,且中国已成为美国在信息技术和数字经济领域最主要的竞争对手。因此,我们需要对这些地区和国家的数字经济领域制度进行分析借鉴,完善并推动我国数字经济领域治理能力的提升。
     
      (一)欧盟《数字市场法(草案)》是欧盟反垄断法的重构
     
      2020年12月15日,欧盟委员会提出《数字市场法(草案)》和《数字服务法(草案)》,这是欧盟近20年来在数字领域的首次重大立法,旨在明确数字服务提供者的责任,加强对社交媒体、电商平台和其他在线平台的监管。欧盟《数字市场法(草案)》设立“看门人”制度,弥补反垄断法事后监管应对数字平台垄断问题时的不足,丰富完善了其竞争规制体系,是对欧盟反垄断法的重构。
     
      首先,对于被认定为“看门人”的数字平台范围,法案的第2条第1款明确指出:“看门人是满足法案第3条规定的核心平台服务供应商”,并且对核心服务的范围进行了清单式列举。此条明确地将适用对象的范围限定于平台。其次,法案的第3条第1款和第2款分别从定性和定量(达到规定标准)两个角度对看门人进行了明确定义,结合来看,满足以下条件的平台将被认为是看门人:(1)对欧盟内部市场有重大影响,“重大影响”的量化推定为在过去三年中企业在欧洲经济区的年收入不低于65亿欧元(79亿美元)并且公司在至少三个欧洲国家提供核心服务,或上一个财年的平均市值至少为650亿欧元;(2)提供核心平台服务,“看门人”平台是商户接触消费者的重要通道,“重要通道”的量化标准为拥有多于4500万人/月的活跃消费者以及多于10000户/年的活跃商户;(3)该平台在其相关业务市场中享有牢固和持久的地位,或可以预见其在将来会享有牢固和持久的地位,其中“牢固和持久的地位”指过去三个财年中,每个财政年度都拥有超过4500万人/月的活跃消费者以及超过10000户/年的活跃商户。总之,平台一旦满足了定性条件或定量条件中的一个,就可能被认定为“看门人”并负有众多义务。就算企业以二者中某个条件不满足为由提出抗辩,仍要再次接受审查,举证责任极大。就现实而言,类似GAFA[10]这样的数字巨头几乎一定会被认定为“看门人”,从而受到规制。
     
      同时,法案以列举方式详细规定了“看门人”的义务,包括了“应做”(命令性规则)和“不应做”(禁止性规则)的事项,禁止“看门人”采取特定的反竞争行为,如自我优待、拒绝数据共享、数据过度收集等。在条款中明确列出被禁止行为(如自我优待)的“负面清单”,并要求其主动采取有利于竞争的行为。
     
      由此,依赖“看门人”在单一市场提供服务的商户将拥有更公平的商业环境,而看门人则需要承担更大的责任,否则将自食其果:被处以高达公司全球年营业额10%的罚款或者定期罚款,最高可达平均每日营业额的5%。此外,当一家在线平台仍未享有稳固而持久的地位,但可预见地在不久的将来其会享有稳固的地位时,仍会承担一定比例的义务,以确保有关的准“看门人”不会以不公平的方式在其后续运作中取得稳固而持久的地位,[11]体现出对具有“看门人”功能的具有重大网络影响的大型互联网平台的事前监管框架。
     
      传统反垄断法规制生根并发展于工业经济时代,其规则体系和分析框架已经不能适应依托数字经济形成的新的社会关系。[12]既然传统反垄断法在数字经济下应对乏力,那么欧盟此举意在就大型平台的规制舍弃传统反垄断法的分析框架,拟直接以“看门人”制度的引入来代替传统反垄断法的执行。而“看门人”制度注重恢复自由市场竞争和打击垄断行为,因此,可以将“看门人”制度视为是欧盟对其反垄断法进行的重构之举。于是乎,传统反垄断法在解决数字经济难题时可能出现的相关市场边界模糊、市场支配地位无法确定、竞争行为的竞争效果无法认定的情况都可无须再进行深入讨论。“看门人”制度成为欧盟传统反垄断法体系之外的监管机构干预市场秩序的新型竞争规制工具,最直接的结果就是针对在数字市场中具有稳固地位和重大影响的“看门人”,采取“事前监管”和“逐案执法”双管齐下的举措,使得数字市场的竞争执法变得更加迅速和有力。特别是因其制定了统一、明确的规则,界定和禁止看门人的不公平做法,提供了基于市场调查的看门人认定机制,使得欧盟反垄断法在不断发展的数字实践中保持实效性。如果法案生效,对于降低分散执法的合规成本、促进欧洲数字市场创新和竞争、帮助中小企业和初创企业发展和扩张、保障欧洲数字服务市场的公平性和开放性具有积极意义,但这也将给亚马逊、苹果、谷歌、脸书等科技巨头和潜在大型互联网企业在欧盟的未来发展带来打击。
     
      (二)《德国反限制竞争法》第十修正案精准契合数字经济反垄断发展需求
     
      《德国反限制竞争法》是德国核心反垄断法律,而该法的第十次修订进程亦被视为“德国反垄断法的数字化改革进程”。具体而言,2017年6月1日,作为德国反垄断法的《德国反限制竞争法》实施第九次修订,新修订的《德国反限制竞争法》构成德国整体运行良好的反垄断法律实施体系的基础性制度,但这部法律并未设定精准契合数字经济时代需求的相关反垄断规制法条。2020年1月24日,德国联邦经济与能源部公布关于《德国反限制竞争法》第十次修订的专家草案,以征求德国联邦各州与协会对该草案的意见。该草案的全称为“德国联邦经济与能源部专家草案——为制定具有聚焦性、主动性、数字性的4.0版本竞争法而提出的关于《德国反限制竞争法》第十次修订的草案”。德国联邦经济与能源部专家草案的发布是《德国反限制竞争法》数字化改革的里程碑式事件。该部草案的制定者在参考德国国内外既有理论文献与实务报告的前提下,针对第九次修订版本的《德国反限制竞争法》内容提出了系统化的修订建议,并在草案中植入了新型的契合数字经济时代反垄断规制需求的规则与工具。2021年1月19日,《〈德国反对限制竞争法〉第十修正案》(以下简称“第十修正案”)正式生效,以应对数字经济时代的竞争监管挑战。
     
      首先,第十修正案修改了滥用相对优势地位条款。此次修法,在滥用相对优势地位行为的规制层面,拓展现行竞争规则的适用范围,以防范与遏制企业滥用相对优势地位的行为,新的法案中拓展了滥用相对优势地位的交易对象范围,不再局限于产生依赖需求的中小企业,即使是大企业,仍然有可能对某一经营者提供产品或服务产生无法合理转向的依赖。此外,还增加了新的依赖性情形,即在多个市场之间作为居间服务提供商的经营者,如果其他经营者在采购市场或者销售市场的进入方面依赖于该经营者,且该依赖没有其他合理的转向可能,则该经营者禁止利用该优势地位实施不当阻碍或差别待遇行为。其次,第十修正案增加了对“企业滥用市场力量行为”的规制。此次修订草案,在数字经济领域,将控制“与竞争相关的数据”获取渠道厘定为企业具有市场支配地位的参考依据之一,并补充设定相关的滥用市场支配地位行为的认定标准;明晰“具有显著跨市场竞争影响的企业所实施的滥用市场力量行为”的界定标准;经由此类界定标准,反垄断执法与司法机关应当可以解析数字生态系统的复杂结构,并进一步确定相关企业在这类数字生态系统中的角色定位。特别需要关注的是,新修订的法案厘定了不同于“滥用市场支配地位行为”与“滥用市场相对优势地位行为”的第三种类型的“企业滥用市场力量行为”,即具有显著跨市场竞争影响的企业实施的滥用市场力量行为。联邦卡特尔局将获得新的行政权限,对例如经营网络平台、网站等在多层面市场具有核心地位,但不具有市场支配地位的企业进行监管。德国联邦卡特尔局在确定某一企业具有跨市场特别影响力后,可以采取预防性措施来禁止该企业的某些市场行为:(1)禁止提供采购和销售市场准入的企业优先对待自身产品(优先处理自身产品);(2)禁止企业采取措施来阻止其他企业在采购和销售市场进行经营活动,如果该企业的措施对市场准入具有影响力;(3)禁止企业对竞争对手在某一市场可以迅速扩张市场地位,包括还不具备市场支配地位的情形,进行直接或间接的阻碍;(4)禁止企业通过处理搜集到重要市场竞争信息来设置市场准入门槛或明显提高该门槛,或者通过其他方式阻碍其他企业,向其他提出商业条件并要求同意其处理市场竞争信息;(5)禁止企业拒绝或阻碍产品或服务的互操作性或数据的可移植性,从而阻碍竞争;(6)禁止企业向其他企业就提供或订立合同的服务的范围、质量或验收提供非充分信息,或以其他方式使其难以评估该服务的价值;(7)禁止企业以不相称的理由对另一家公司的报价待遇提出好处要求。
     
      同时,第十修正案拓展了必要设施原则的适用范围。按照第19条第2款第四项的规定,必需设施原则的适用范围将扩大到拒绝获取数据。如果在上游或下游市场上经营而有必要,而且拒绝提供数据可能会消除该市场上的有效竞争,具有市场支配地位企业必须允许以合理的费用获取数据,除非拒绝理由在客观上是合理的。对于不占支配地位但具有相对市场力量的企业,也可提出获取数据的请求权。该请求权的前提条件是,其他企业要依靠获取数据来开展自己的经营活动。此外,在衡量市场力量时,必须考虑到获取与竞争相关的数据和平台是否具有所谓的中介力量的问题。在对具有相对或优势市场力量的企业的规定方面,法律保护范围将不再局限于中小企业。此外,还规定了在平台市场有可能向大型供应商“倾斜”的情况下,德国联邦卡特尔局进行干预的特殊可能性。我国2020年11月10日颁布的《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》[13](简称“《征求意见稿》”)在第三章滥用市场支配地位第14条“拒绝交易”中规定,控制平台经济领域必需设施的经营者拒绝与交易相对人以合理条件进行交易,可构成滥用支配地位拒绝交易行为,同时规定了认定平台构成必需设施的判定条件,以及认定数据构成必需设施的判定条件。但在2021年2月7日正式颁布的《关于平台经济领域的反垄断指南》[14](简称“《指南》”)中该规定已被修改为,认定数据构成必需设施的相关段落已被删除,但是认定平台构成必需设施的段落仍然被保留,同时规定“认定相关平台是否构成必需设施,一般需要综合考虑该平台占有数据情况、其他平台的可替代性”等因素,可以看出《指南》现有条款已经对必需设施规则的适用范围进行了一定程度的限缩。
     
      最后,第十修正案更新了合并控制规则。德国联邦卡特尔局在一定情形下,可以强制企业对未达到经营者集中审查营业额门槛的并购交易进行申报。前提条件主要包括:该强制要求需针对某一特定行业,德国联邦卡特尔局对该行业完成了行业调查,并且收购方在供求双方市场份额达到15%。另外,收购方的全球营业额需要达到5亿欧元,被收购企业的全球营业额达到200万欧元,并且被收购企业三分之二的营业额需要在德国产生。与此相应的是,我国最新颁布的《指南》根据实践经验和理论研究成果,对国务院反垄断执法机构重点关注的平台经济领域经营者集中类型作出了指引,包括参与集中的一方经营者为初创企业或者新兴平台,参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低、相关市场集中度较高、参与竞争者数量较少等。上述类型的平台经济领域经营者集中,虽未达到申报标准但具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构将依法调查处理。
     
      (三)美国针对数字巨头发布《数字市场竞争调查报告》并启动对数字巨头的反垄断诉讼
     
      美国众议院司法委员会下属小组委员会于2020年10月6日发布《数字市场竞争调查报告》(简称“《报告》”),是数字经济时代以来美国国会开展的最重大反垄断调查。为了记录数字市场的竞争问题、考察占主导地位的企业是否存在反竞争行为以及评估现有的反托拉斯法、竞争政策和当前的执行水平是否足以解决这些问题,于2019年6月启动对美国四家大型互联网经营者谷歌(Google)、苹果(Apple)、脸书(Facebook)和亚马逊(Amazon)的反垄断报告调查,旨在让决策者、反垄断执法者、市场参与者和公众更充分地了解在线市场竞争状况。此外,报告还提出了对立法活动的相关建议,以期解决数字经济中寡头企业市场掌控力的上升和滥用,以及值得国会关注的其他领域。
     
      数字经济领域的竞争相对于传统领域更容易形成市场势力过度集中导致垄断,损害中小企业发展。亚马逊、苹果、脸书和谷歌四大互联网企业巨头,作为互联网通信、信息、商品和服务交流的基础性设施,在其对应的电子商务、移动应用商店、社交网络、在线搜索领域掌握对关键分销渠道的控制权,事实上承担着数字化市场“看门人”(Gate Keeper)的作用。[15]《报告》在对调查流程、数字化市场背景和具体内容的介绍后,阐述了对四大互联网企业巨头的具体分析,其中包括了各自的市场实力和特定行为,并通过有关的证据说明了四大互联网企业巨头的主观故意和竞争损害,分别认定谷歌在通用在线搜索和搜索广告市场有垄断地位,亚马逊在美国在线零售市场拥有显著的而且持久的市场势力,脸书在社交网络市场拥有垄断势力,苹果在移动操作系统市场拥有显著的和持久的市场势力:
     
      首先,谷歌拥有美国搜索市场中87%的市场份额,占有超过92%全世界市场份额,谷歌从桌面端往移动端的发展中仍然保持了其竞争优势。《报告》认为,搜索服务器的高额成本和点击和查询数据的自我强化优势,让搜索引擎不断提高搜索结果的相关性这两个因素使谷歌免疫于外部竞争。谷歌从未经许可的第三方获取信息来改善搜索结果,维持搜索垄断地位;在其他情况下,在搜索中作了改变,给自己的服务提供优势,使竞争对手的产品处于不利地位(数据盗用)。谷歌的内部文件显示,谷歌调整了其谷歌搜索的搜索算法,自动提升一些谷歌服务在竞争对手之上的排名,将自己的垂直内容或是广告置于突出位置(自家优先)。谷歌的这些行为一方面阻碍了市场竞争;另一方面削弱了垂直提供商投资于新的创新产品的动力,提高了市场准入价格,降低搜索质量而导致损害使用者的搜索效率。
     
      其次,《报告》主要分析了苹果利用iOS系统进行的垄断行为和有关Siri智能语音助手的竞争问题。iOS系统是全球主要的两个手机操作系统之一,而仅能通过苹果的相关产品才能使用iOS系统,其商店业务自2017年以来增长了41%以上,是苹果利润率最高的业务。苹果通过收取佣金和应用内购买从应用开发者和消费者双方获得双重利益,对应用开发者收取99美元的年费和299美元的企业应用费用,苹果还强制应用开发者必须通过iOS系统使消费者获取应用否则被下架,强制消费者支付IAP (付款处理费)而非发行费,对应用垄断权取得超常利润。苹果的默认设置和预装程序等都偏向自己的应用,即使消费者可以自由改变或者选择,其通常也不会改变默认选项。苹果还将其官方的软件经常排在应用商店搜索的前列并给予优待,大约40%的软件不能评论和评分。苹果甚至收集有关热门应用的竞争要点信息,然后进行模仿或吸收整合到操作系统中,使其能够更好地与第三方应用程序竞争。除此之外,苹果排除竞争对手应用且随意执行其不透明的指导方针。Siri是世界上使用最广泛的语音助手之一,截至2019年12月,Siri拥有35%的全球市场份额。苹果采取了“围墙花园”方法的限制互操作性,不允许竞争对手的智能语音助手取代Siri,成为苹果设备的默认语音助手,并通过自己的服务和应用增强消费者对Siri的参与。除了上述行为外,苹果近年从未停下收购的手,从人工智能和虚拟现实初创公司、企业软件制造商到非接触式支付初创公司等,达到每两到三周就会收购一家新公司的频率。
     
      其后,《报告》肯定脸书的高市场占有率和高市场壁垒,认为脸书排除竞争对手且维持高竞争优势,并滥用市场垄断地位。脸书采取战略收购和抄袭产品的方式扼杀了竞争对手。自从2004年成立以来,脸书至少收购了63家公司,包括软件公司、Instagram、WhatsApp等,其中《报告》认为脸书与Instagram的交易是为了消灭Instagram的竞争。《报告》强调,在十年内,几乎不会出现可与脸书竞争的企业。最后,《报告》认为脸书滥用垄断权力来消除市场竞争,脸书利用数据优势,甚至有时是用户私密数据来获得市场情报,来识别潜在的竞争威胁,再之后通过收购、山寨或直接消灭的方式来抹除竞争。一旦占据主导地位,脸书根据是否将其他公司视为竞争威胁,有选择地执行其平台政策。由此,达到在削弱其他公司竞争优势的同时也为自己的服务提供了优势的效果。
     
      最后,《报告》从并购、挪用用户数据和其他非法行为具体叙述亚马逊实行垄断。《报告》首先批评亚马逊的并购行为减少了消费者在线购物时的可选择性,并降低其竞争压力,亚马逊在这20年收购了至少100家公司,增加了大量客户数据储备来确保其垄断地位。亚马逊从其Marketplace平台上收集销售和产品数据以发现热销产品,然后抄袭并推出自主竞争产品,通常价格更低。《报告》调查还发现亚马逊存在恐吓其平台第三方卖家、强制仲裁、增加卖家费用、占用第三方卖家数据和捆绑自家广告的行为。
     
      综上,《报告》从恢复数字经济中的竞争、强化反垄断法律和强化反垄断法的实施三个大点,详细提出数字经济竞争发展的建议。
     
      在《报告》发布之后,美国联邦贸易委员会(FTC)于2020年12月10日正式起诉脸书,指控脸书通过长达数年的反竞争行为非法维持其个人社交网络的垄断地位。FTC并向联邦法院寻求永久性禁令,其中可能包括剥离资产和禁止脸书向软件开发人员施加反竞争条件,并要求脸书进行未来的合并和收购之前须进行事先通知和批准。这是美国开启对美国巨头互联网企业的重头一击,启明美国重视数字经济领域竞争有序发展,保护中小企业竞争和消费者权益的决心。
     
      (四)日本《数字平台交易透明化法案》和《关于滥用相对交易优势地位的指南》平衡平台监管与消费者保护问题
     
      日本《反垄断法》进入21世纪以后主要进行了两次重大修订,分别是2013年和2019年。2019年修法主要对反法的配套实施程序进行了进一步细化的规定,出台了《关于滥用相对交易优势地位的指南》。2020年日本再次积极应对市场大环境的变化,积极启动实施反法的第三次修订,其中2020年5月出台的《数字平台透明化法案》便是其中之一。可以看出进入21世纪以来,日本对反法的重视程度日益增加,其立法也在很多方面呈现出特色性的变化。[16]
     
      2020年5月27日,日本参议院正式通过《数字平台交易透明化法案》,该法案旨在规制特定数字平台,增加特定数字平台的公开义务。日本在出台《数字平台交易透明化》法案前主要依靠《独占禁止法》对一般的垄断行为进行规制,然而数字市场有其自身的特殊性,其市场份额难以确定、边际成本极低等特点,使得以传统的方法认定特定数字平台拥有市场支配地位比较困难。而在日本境内占据优势地位的大型数字平台主要是境外的企业如GAFA,这些巨头企业由于掌握的大量的用户信息俨然成为响当当的“基础设施企业”,而这些跨国的互联网巨头往往以“商业秘密”“技术秘密”等借口逃避监管,这对于数据市场的安全带来了巨大的隐患,也让日本发展本土的数字平台企业更加困难,在此背景下,日本《数字平台交易透明化法案》应运而生。
     
      《数字平台交易透明化法案》明确了平台分类的日本标准。依据平台规模影响力及用户数量区分大型数字平台与中小型数字平台是规制垄断行为的一种创新。在传统垄断法的思维惯性中,认定企业具有市场支配地位的前提是确定市场规模,而数字市场由于其边际成本为零等特点划分市场确定市场规模是十分困难的,这也是对数字巨头规制缺乏的一个重要原因。《数字平台交易透明化法案》规定,特定的数字平台达到内阁令规定的规模后必须通知经济产业大臣。区分特定数字平台和普通数字平台的规模取决于数字平台在人民生活中广泛使用的情况、数字平台的使用集中的情况、数字平台和平台内商户之间交易的实际情况和趋势以及根据本法保护平台内商户的必要性。可以看出,法案认为对数字平台进行划分十分必要,但是对于特定数字平台的划分标准仍然较为模糊,具体的量化标准仍有待出台相关政策予以明确。
     
      同时,《数字平台交易透明化法案》构建了政府、平台和社会协同监管的新模式。《数字平台交易透明化法案》明确由政府对大型数字平台提交的报告进行审核和评估,虽然暂时对于违反法案中规定的义务的数字平台所能采取的强制措施还未出台相关规定。在对平台内违法行为进行监管的方面,在政府对于平台进行规制前,数字平台自身监管在数字市场中发挥了重要作用。与政府规制不同的是,平台由于其自身的信息优势对于平台内的违法行为能够及时处理,一定程度上可以弥补政府监管的滞后性,并且平台出于资源竞争的需要,可以运用产性处罚、关涉行为能力的处罚以及声誉性处罚等方式多途径进行监管,对于政府规制中存在的执法尺度不适宜、执法方式不适当可以进行弥补。《数字平台交易透明化法案》中主要依靠平台自身对平台透明度和公正性进行提升,平台在每一财政年度向经济产业大臣提交一份报告,经济产业大臣收到报告后,根据相关情况对平台的透明度和公正性进行评估,平台根据评估积极主动改进。除了政府监管与平台自身监管,社会监管在数字市场监管中发挥的作用也越来越受到重视,传统的社会监管一般指消费者对于企业的监管,而在数字平台中存在三方关系,即数字平台、企业用户与个人用户。关于企业用户能否类推适用消费者保护的问题,一直存在争议。《数字平台交易透明化法案》将企业用户与个人用户同等适用于对数字平台的监管中,《数字平台交易透明化法案》第10条使用者(包括商户和消费者)对平台没有对交易条件等进行披露,或者没有采取促进平台与商户相互理解的措施的时候,可以要求经济产业大臣采取适当的措施。
     
      在保护消费者隐私与数据权利方面,数字平台经营者在收集、积累和运用用户数据并以此为基础形成商业模式而强化竞争优势。在这样的背景下,从独占禁止法及其相关制度的层面来考虑,为了防止数字平台经营者滥用优势地位特别是适用不正当手段获取或使用个人信息等的行为,重点保护消费者的合法权益并维护市场公平自由竞争,日本公平贸易委员会于2019年12月17日发布了《关于数字平台与提供个人信息的消费者进行交易过程中滥用优势地位的指南》。
     
      《关于滥用相对交易优势地位的指南》则将平台经营者针对消费者实施滥用优势地位的行为分为非法获取个人信息和个人信息的不当使用,并对着两大类型规范再进行分类,且列举具体案例进行详细说明。在平台经营者获取消费者个人信息时,只能取得与服务相对应的最低限度的个人信息,并且不得将从消费者处获得的“个人信息以外的其他信息”和另外的信息形成的个人信息进行使用。具体行为类型包括平台经营者未告知消费者使用目的取得消费者的个人信息、超过达到使用目的所必需的范围,违背消费者意愿获取个人信息、未采取必要且适当的措施安全管理个人数据和要求继续使用自身提供的服务的消费者提供个人信息等其他经济上的利益。此外,还提出了不构成滥用优势地位的抗辩理由。数字平台经营者,对从使用所提供服务的消费者处取得的个人信息不得通过提供与价格不符的质量服务等手段,使消费者遭受不符合正常商业习惯的损失,包括但不限于:超出实现使用目的所必需的范围,违反消费者的意愿使用个人信息和在未采取必要且适当的措施保护个人数据安全的情形下,使用个人信息。
     
      三、数字经济反垄断的理论重构
     
      (一)重构我国《反垄断法》、以专章规定形式规制数字经济反垄断
     
      过高的进入壁垒,使得反垄断法在数字经济中扮演着越发重要的角色,特别是当数字市场成熟时,反垄断法应发挥保护市场健康有序发展的重要功能。互联网行业的并购不应成为反垄断执法的法外之地,互联网行业和数字经济的高质量发展也离不开反垄断法的规制和保护,否则犹如奔车朽索,难以长久。作为一项经济政策,反垄断规制必须站在国际竞争的视角,综合权衡反垄断与保护创新的关系,要从国家利益出发,考量日益开放、激烈的国际竞争,应坚持包容审慎监管理念、鼓励创新的原则,拓宽数字经济时代反垄断规制的思路。[17]因此,在立法目标和价值取向方面,重构反垄断法立法目的和价值体系,将“鼓励创新”纳入反垄断的法律框架和价值目标体系,因应数字经济的发展。同时,将科技公司针对用户的隐私保护作为一种非价格竞争(质量竞争)的维度纳入反垄断分析框架予以考量,在反垄断法的价值体系中添加直接而非间接的隐私保护导向。在具体制度设计方面,也应当基于数字经济,重构反垄断法规制制度。包括构建市场支配地位和相对优势地位双层规制体系,在数字经济的背景下重构相关市场的分析框架,在我国法律体系中成文化和升级再造的必要设施原则,规制数据流量垄断等措施。[18]
     
      应对数字经济的发展,我国的反垄断法也应该作相应的变更,笔者认为不妨借鉴欧盟的立法经验,在我国的《反垄断法》修订中加强对于大型平台的考量,就以大型平台为代表的数字经济竞争规则以专章规定的形式进行明确。在该章节设计中,遵循的主要思路是主体界定明确化、监管特殊化、垄断行为认定具体化。
     
      首先,在主体界定上,应充分考虑数据、创新等要素的新型界定方式,确定应该受到特别规制的平台经营者的范围,承认数字平台的特殊主体地位。其次,在主体界定明确后,对于范围内平台主体采取特殊重点监管的模式,如企业每个财政年度主动向监管机关提交反垄断合规报告以及并购前预警报告等。最后,对于垄断行为的认定,不采取欧盟强制将共享数据变为义务的清单式列举的激进做法,并且其未充分体现出大数据垄断主体双边市场经济的交互性,对数据主体利益保护不足,[19]而以概括加列举的方式全面涵盖可能出现的反竞争行为,可先考虑将《电子商务法》中已经比较成熟的“二选一”等做法作为列举项,并同时设置兜底条款赋予监管机关一定的释法及执法权。如此,使得规制主体明确,保证了预测可能性,并且在认定反垄断行为上又保持谦抑性,尽可能不阻碍平台经济与创新的发展。
     
      平台经济以平台、数据、算法等三维结构形成市场竞争新格局,对基于工业经济形成的反垄断法体系带来巨大挑战。现行《反垄断法》的基本制度、规制原则和分析框架适用于所有行业,但平台经济商业模式和竞争生态更复杂、涉及范围更广、专业性更强,亟须在与现行法律、法规、规章和指南做好衔接的基础上,结合平台经济新型组织形态和竞争业态,进一步明确平台经济领域反垄断执法原则,有针对性地细化规制思路,为平台经济领域经营者依法合规经营提供更加明确的指引,增强执法针对性,提升监管科学性,保护市场公平竞争和消费者利益。进一步来说,互联网平台反垄断不能轻言和盲从当今美欧的表面趋势,不汲汲于引领潮流和贡献经验,趋势之下可能掩盖着不同的利益诉求,而要一切服从和服务于我国数字经济的实质性发展利益,既要及时、积极和到位,又要适时、适度和谦抑,并始终以促进我国互联网产业创新发展和提升国际竞争力为目标,坚持法治进路,可以构建相应的规则体系,并确保客观、中立和理性,防止非理性和情绪化。[20]2021年初,国务院反垄断委员会以《反垄断法》《电子商务法》等为依据,立足我国国情和执法实践,充分借鉴国外成熟经验,广泛听取平台经营者、平台内经营者等市场主体和专家学者的意见建议,出台了《关于平台经济领域的反垄断指南》。该《指南》的出台标志着中国逐渐成为世界最发达的数字经济竞争法体系的国家,也标志着我国《反垄断法》专章设置数字经济条款的时机成熟。不仅如此,该《指南》还是全球第一部由官方正式发布的、专门针对平台经济的系统性反垄断指南,着力构建符合我国经济社会发展阶段和平台经济发展特点的反垄断监管规则,预防和规制平台经济领域排除、限制竞争行为,促进平台经济规范有序创新健康发展。
     
      (二)打破数据流量垄断,保证数据生产要素的合理流动与使用
     
      在数字经济时代,数据成为重要生产要素,但数据是由用户网络行为、关注时间或流量等生成的,因此,如同农业时代掌握农田灌溉水源、工业经济时代掌握石油开采、数字经济时代掌控数据流量入口是平台竞争的核心关键,围绕数据流量展开的竞争亦可形成新型垄断行为。[21]
     
      区别于传统生产要素,数据具备信息化、结构化和代码化的特殊性,以及高初始固定成本、零边际成本、累积溢出效应三大特点,[22]造就平台数据竞争的特殊性。平台竞争具有跨界性,同时可以不受地域限制,因此传统的相关产品市场和相关地域市场的划分已经无法反映平台竞争的特殊性。平台围绕数据资源展开竞争,所以控制数据资源的流量入口成为平台间开展竞争的核心要务,甚至可以理解为:数据资源流量入口的争夺本身已经形成了一个新的市场,需要对其加以分析界定。
     
      现已有平台利用算法技术来强化其控制流量入口的能力,最大限度地“瓜分流量”,并深度挖掘所掌握的数据流量。一方面,平台或垄断其拥有的数据流量,进一步扩大自己的数据流量份额,从而一步步排斥市场竞争。如市场中的数据守门人(Gatekeeper)通过数据控制所获得的市场竞争优势甚至达到垄断。市场竞争的另一方面,平台或不合理地获取数据流量并进行不合理的使用,通过侵犯使用者隐私权的方式获取数据后滥用,如“大数据杀熟”。由此,必须打破数据流量垄断,维护数据流量的合理流动与使用。此外,平台竞争兼具动态性,相比于传统市场分析,在对平台行为进行考量时需要更加重视时间要素对分析结果产生的影响。
     
      (三)引入滥用相对优势地位,构建双层规制模式
     
      德国此次对于滥用相对优势地位条款的修订,是对当前很多不具有市场支配地位或者在市场支配地位认定方面存在较大困难的数字平台利用平台内经营者对其的依赖性,实施的损害竞争秩序行为的回应。虽然我国《反垄断法》第3章专章规定了禁止滥用市场支配地位的行为,但无相对优势地位的条款。《电子商务法》第35条实质规制了滥用相对优势地位行为。平台经营者利用其技术的便利,具有规则制定和发布的先天优势,即平台经营者拥有规则制定权,也可以将其理解为拥有平台内的“立法权”。当平台经营者的力量越来越强大时,就容易滥用此种地位,对平台内经营者课以不公平的义务。将《电子商务法》第35条滥用相对优势地位行为规制内容引入反垄断法,形成市场支配地位和相对优势地位双层规制模式,对我国数字经济发展具有重要意义。通过《电子商务法》引入仅适用于电子商务市场竞争中的滥用优势地位问题,既可以解决执法机关缺乏法律依据的司法实践需要,也可以将这一规制的适用限制在仅涉及电子商务市场竞争的框架范围内。[23]并且考虑到相对优势地位和市场支配地位的差别,相对优势地位的相关规制手段和方式需较市场支配地位更加宽松。有观点认为,第35条对平台经营者滥用相对优势地位行为的独立规制严重冲击了竞争法的体系逻辑,对滥用相对优势地位行为的规制存在打击面过宽的危险。[24]其实大可不必担心,在将其纳入反垄断法时,肯定考虑如何协调其与滥用市场支配地位之间的规制关系。在传统工业经济行业,可依据现有的滥用市场支配地位理论加以规制,遵循“划定相关市场—认定市场支配地位—行为类型化分析”的具体逻辑范式,对疑似滥用行为加以判断。当经营者的市场力量未达到支配地位的程度,但又确有依据自身交易优势而损害交易相对人利益时,可以考虑使用滥用相对优势地位规制条款加以调整。在以平台为代表的数字经济行业,可以考虑根据依赖性原理适用滥用相对优势地位条款加以规制,维护市场公平竞争。
     
      (四)在反垄断法中纳入隐私保护考量
     
      日本的滥用优势地位指南将不当获取或使用个人信息保护的行为纳入反垄断法规制,肯定了个人数据的经济价值,高度警惕数字平台经营者利用自身的支配力来侵害处于不对等地位的消费者。我国目前正在紧锣密鼓地进行数据保护法和个人信息保护法的修订,虽然企业的隐私政策固然要遵守数据保护法等相关法律,但是数据保护机构的监管并不排斥反垄断执法机构的介入,甚至可以依数据行为形成的支配地位滥用以反垄断规制为主、利用反垄断法分析范式推进竞争评估方式转型,[25]因为当市场力量强大的数字平台经营者利用其自身的强势地位对个体消费者构成显失公平的侵害,则可能构成反垄断法上的滥用行为。这也就意味着,即使获得了消费者对于隐私政策的同意,数字平台经营者也不能毫无限制地收集、处理用户的个人数据,必须履行告知义务,将个人数据的收集、使用目的等清楚明白地载入隐私政策,且用户的同意需满足自由、充分、明确要件;同时,数字平台经营者收集数据必须符合必要性原则,须是为了实现其数据处理目的适当的、相关的和必要的范围之内,且使用数据的目的处于用户的合理期待范围之内等,我们可以借鉴日本的模式,立足本国国情,通过公法、私法相结合的方式来保护个人隐私,从而更好地提升消费者福利。
     
      结语
     
      数字经济的诸多特征决定了传统反垄断分析方法具有局限性,在数据市场的竞争损害、行为、分析框架、监管范式等方面,在嵌入传统的价格中心型分析框架后,依然无法解决当前面临的各种问题。但由于在工业革命时代所形成的反垄断规则已无法完全适应数字经济时代的发展要求,数字经济发展及市场经济活动的日益复杂化都需要加强反垄断规制。针对平台、数据、算法三维经济结构已与工业经济的竞争要素结构和原理发生巨大变化,对反垄断法的理论框架和法律规制体系也应该予以重构,重构并不是简单地管制强化打压数字经济发展,而是在维护反垄断法地位的同时促进数字经济的竞争有序发展。通过专章的形式规定相关的宣示性条款更为适宜,打破流量垄断、规制优势地位、纳入隐私保护考量等具体内容在平台经济反垄断指南中予以细化。

    【作者简介】
    杨东,中国人民大学竞争法研究所执行所长、区块链研究院执行院长;
    周鑫,中国人民大学法学院讲师、区块链研究院副研究员。
    【注释】
    本文为研究阐释党的十九届五中全会精神国家社科基金重大项目“在法治轨道上促进平台经济、共享经济健康发展研究”(21ZDA025)阶段性成果。
    [1]杨东、臧俊恒:《数字平台的反垄断规制》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2021年第2期。
    [2]European Commission, The Digital Services Act: ensuring a safe and accountable online environment, European Commission official website, https://ec.europa.eu/info/strategy/priorities-2019-2024/europe-fit-digital-age/digital-services-act-ensuring-safe-and-accountable-online-environment_en, 20 February 2021 visited.
    [3]European Commission, The Digital Markets Act: ensuring fair and open digital markets, European Commission official website, https://ec.europa.eu/info/strategy/priorities-2019-2024/europe-fitdigital-age/digital-markets-act-ensuring-fair-and-open-digital-markets_en, 20 February 2021 visited.
    [4]Raphael Reims, German Federal Cabinet’s Draft for Amendments to the Act Against Restraints on Competition, CPI, https://www.competitionpolicyinternational.com/amendments-to-the-german-actagainst-restraints-on-competition/,20 February 2021 visited..
    [5]Federal Trade Commission, Digital Markets Investigation, Federal Trade Commission official website, https://judiciary.house.gov/issues/issue/?IssueID=14921, 15 January 2021 visited.
    [6]Federal Trade Commission, FTC Sues Facebook for Illegal Monopolization, Federal Trade Commission official website, https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2020/12/ftc-suesfacebook-illegal-monopolization, 20 February 2021 visited.
    [7]「特定デジタルプラットフォームの透明性及び公正性の向上に関する法律」,経済産業省,https://www.meti.go.jp/press/2019/02/20200218001/20200218001.html, 2021年1月15日访问。
    [8]「デジタルプラットフォーム事業者と個人情報等を提供する消費者との取引における優越的地位の濫用に関する独占禁止法上の考え方」,公正取引委員会,https://www.jftc.go.jp/dk/guideline/unyoukijun/dpfgl.html, 2021年1月15日访问。
    [9]A U. S. Grand Strategy for the Global Digital Economy, https://itif.org/publications/2021/01/19/usgrand-strategy-global-digital-economy, 20 January 2021 visited.
    [10]GAFA具体指在美国及全球数字经济领域均具有主导地位的Google、Apple、Facebook和Amazon四家企业。
    [11]吴沈括、胡然:《数字平台监管的欧盟新方案与中国镜鉴——围绕〈数字服务法案〉〈数字市场法案〉提案的探析》,载《电子政务》2021年第2期。
    [12]《数据垄断法律问题研究报告》(2018年1月)、《互联网平台新型垄断行为的法律规制研究报告》(2019年5月),两份报告由中国人民大学竞争法研究所、未来法治研究院数字经济研究中心等完成。
    [13]市场监督管理总局:《市场监管总局关于〈关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)〉公开征求意见的公告》,国家市场监督管理总局官网,http://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/202011/t20201109_323234.html, 2021年2月20日访问。
    [14]市场监督管理总局:《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》,国家市场监督管理总局官网,http://gkml.samr.gov.cn/nsjg/fldj/202102/t20210207_325967.html#,2021年2月20日访问。
    [15]王健、吴宗泽:《反垄断迈入新纪元——评美国众议院司法委员会〈数字化市场竞争调查报告〉》,载《竞争政策研究》2020年第4期。
    [16]白川聖明「デジタル·プラットフォーマー規制について~プラットフォーマ(実務家)の観点から~」,公正取引[824]号(2019年)64頁参照。
    [17]熊鸿儒:《数字经济时代反垄断规制的主要挑战与国际经验》,载《经济纵横》2019年第7期。
    [18]杨东:《论反垄断法的重构:应对数字经济的挑战》,载《中国法学》2020年第3期。
    [19]曾彩霞、朱雪忠:《欧盟对大数据垄断相关市场的界定及其启示——基于案例的分析》,载《德国研究》2019年第1期。
    [20]孔祥俊:《论互联网平台反垄断的宏观定位——基于政治、政策和法律的分析》,载《比较法研究》2021年第2期。
    [21]杨东:《互联网领域新型不正当竞争行为研究》,载《工商行政管理》2015年第8期。
    [22]刘玉奇、王强:《数字化视角下的数据生产要素与资源配置重构研究——新零售与数字化转型》,载《商业经济研究》2019年第16期。
    [23]戴龙:《关于〈电子商务法〉对滥用优势地位规制的适用研究》,载《价格理论与实践》2019年第2期。
    [24]朱理、曾友林:《电子商务法与竞争法的衔接:体系逻辑与执法展望》,载《中国社会科学院研究生院学报》2019年第2期。
    [25]国瀚文:《滥用市场支配地位隐私权保护研究——以完善数据要素市场为背景》,载《商业研究》2020年第10期。

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